(Continuaci�n)

IV. Cuestiones planteadas en la presente apelaci�n

125. En la presente apelaci�n se plantean las cuestiones siguientes:

a) si el Grupo Especial actu� de manera incompatible con el art�culo 11 del ESD;

b) si el Grupo Especial incurri� en error al optar por examinar el p�rrafo 2 del art�culo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura antes de examinar el p�rrafo 1 b) del art�culo II del GATT de 1994;

c) si, al examinar el p�rrafo 2 del art�culo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura , el Grupo Especial incurri� en error al constatar que:

i) el sistema de bandas de precios de Chile constituye una medida "similar" a un "gravamen variable a la importaci�n" y un "sistema de precios m�nimos de importaci�n" en el sentido de la nota 1 del Acuerdo sobre la Agricultura ;

ii) los derechos aplicados en el marco del sistema de bandas de precios de Chile no son "derechos de aduana propiamente dichos" en el sentido del p�rrafo 2 del art�culo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura ; y, por �ltimo, que

iii) el sistema de bandas de precios de Chile es incompatible con el p�rrafo 2 del art�culo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura ; y

d) si el Grupo Especial incurri� en error al constatar que los derechos resultantes de las bandas de precios aplicados por Chile constituyen "los dem�s derechos o cargas" y, por consiguiente, son incompatibles con la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II del GATT de 1994.

V. Modificaci�n del sistema de bandas de precios en el curso de las actuaciones del Grupo Especial

126. Antes de examinar estas cuestiones, consideramos necesario abordar una cuesti�n preliminar, relacionada con las consecuencias de la modificaci�n que introdujo Chile en su sistema de bandas de precios en el curso de las actuaciones del Grupo Especial. Anteriormente, describimos el sistema de bandas de precios de Chile bas�ndonos en las constataciones f�cticas que figuraban en el informe del Grupo Especial.¹⁰³ Observamos que el sistema de bandas de precios se estableci� en virtud de la Ley N� 18.525 de 1986¹⁰⁴, y que la metodolog�a utilizada para calcular los umbrales superior e inferior de las bandas de precios se expon�a en el art�culo 12 de esa Ley. Tambi�n se�alamos que Chile modific� el art�culo 12 al promulgar la Ley N� 19.772 (la "Modificaci�n") en el curso de las actuaciones del Grupo Especial.¹⁰⁵ Entendemos que la Modificaci�n establece, en la parte pertinente, que la combinaci�n de los derechos resultantes de las bandas de precios, sumados al derecho ad valorem , no deber� superar el tipo ad valorem consolidado del 31,5 por ciento que se consigna en la Lista de Chile ante la OMC.¹⁰⁶ En opini�n de Chile:

De conformidad con la ley chilena, Chile considera que los compromisos que ha contra�do en el marco de la OMC prevalecen sobre otras leyes nacionales. Reconociendo que, no obstante, hab�a incumplido los compromisos contra�dos en el marco de la OMC, Chile aprob� el 19 de noviembre de 2001 una nueva legislaci�n (Ley N� 19.772) para evitar la posibilidad de que se repitiera ese incumplimiento de las consolidaciones. � Por consiguiente, a los efectos de esta comunicaci�n, Chile considerar� como cuesti�n de legislaci�n interna que el sistema de bandas de precios est� sujeto a la consolidaci�n arancelaria del 31,5 por ciento.¹⁰⁷ (sin cursivas en el original)

127. A los efectos de identificar la medida en litigio en la presente apelaci�n, es necesario considerar si el objeto de �sta es el sistema de bandas de precios de Chile modificado por la Ley N� 19.772 o el sistema de bandas de precios tal como exist�a antes de que entrara en vigor esa Ley. Para ello, examinaremos en primer lugar c�mo trat� el Grupo Especial esta cuesti�n y a continuaci�n analizaremos las opiniones de los participantes, antes de tomar nuestra propia determinaci�n.

128. Chile inform� al Grupo Especial de la Modificaci�n en la segunda reuni�n sustantiva con las partes.¹⁰⁸ El Grupo Especial explic� que su "interpretaci�n de la explicaci�n de Chile es que esta enmienda del art�culo 12 de la Ley N� 18.525 establece un tope a los derechos del SBP chileno para evitar que esos derechos, conjuntamente con el tipo aplicado del 8 por ciento, excedan del tipo consolidado del 31,5 por ciento".¹⁰⁹ El Grupo Especial recogi� tambi�n la opini�n de la Argentina en el sentido de que:

[La Argentina] no est� en condiciones de confirmar el contenido exacto de la Prueba documental presentada por Chile dado que la Argentina no dispone de informaci�n suficiente para dar una opini�n definitiva sobre esta cuesti�n. Por lo que sabe la Argentina, Chile ni siquiera ha promulgado todav�a el reglamento necesario para aplicar la nueva medida.¹¹⁰

129. El Grupo Especial record� que grupos especiales anteriores hab�an tratado la cuesti�n de las medidas modificadas durante los procedimientos de soluci�n de diferencias, y cit� el pasaje siguiente del informe del Grupo Especial que se ocup� del asunto Indonesia - Determinadas medidas que afectan a la industria del autom�vil ("Indonesia - Autom�viles"):

� [e]n los asuntos sustanciados anteriormente en el GATT/OMC, los grupos especiales han formulado constataciones con respecto a las medidas abarcadas por su mandato, aunque estas medidas hubieran quedado sin efecto o hubieran sido modificadas con posterioridad a la iniciaci�n del procedimiento del Grupo Especial.¹¹¹

El Grupo Especial no vio "ning�n motivo para apartarnos de esta pr�ctica de otros grupos especiales [del GATT/OMC anteriores]".¹¹²

130. El Grupo Especial declar� adem�s:

� que estar�amos prejuzgando nuestro examen de las alegaciones de la Argentina en relaci�n con el SBP chileno si acept�ramos, sin ulterior an�lisis, que la modificaci�n introducida por Chile tiene pertinencia para la compatibilidad del SBP chileno con las obligaciones dimanantes del Acuerdo sobre la OMC. S�lo podemos evaluar la pertinencia de la modificaci�n introducida por Chile en lo que respecta a la compatibilidad de su SBP con las normas de la OMC una vez que hayamos determinado cu�les son las obligaciones de Chile en relaci�n con su SBP de conformidad con las disposiciones del GATT de 1994 y el Acuerdo sobre la Agricultura incluidas en la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por la Argentina. Actuar�amos de manera incompatible con nuestras obligaciones conforme a lo dispuesto en el art�culo 11 del ESD si nos abstuvi�ramos de formular constataciones por la �nica raz�n de que Chile modific� la medida impugnada en una etapa posterior del procedimiento.¹¹³ (sin cursivas en el original)

El Grupo Especial concluy� lo siguiente:

Por consiguiente, examinaremos el SBP chileno seg�n ha sido impugnado por la Argentina en este procedimiento y formularemos las correspondientes constataciones.¹¹⁴

131. En su comunicaci�n del apelante, Chile describe la medida a que se refiere la presente apelaci�n como un sistema de bandas de precios, sujeto a un tope al derecho total aplicado que es igual al derecho consolidado de Chile para el producto en cuesti�n¹¹⁵, modificado por la Ley N� 19.772. Respondiendo a preguntas formuladas en la audiencia, Chile explic� que la Ley N� 19.772 ten�a un car�cter meramente declaratorio porque el nivel total de los derechos que pod�a aplicarse a los productos sujetos al sistema de bandas de precios estaba sometido a una consolidaci�n arancelaria desde la Ronda de Tokio.¹¹⁶ A juicio de Chile, la Modificaci�n no alter� esa consolidaci�n arancelaria de larga data; simplemente "reforz�" las obligaciones internacionales contra�das por Chile.¹¹⁷ Chile observ� que la Modificaci�n hab�a servido para "reasegurar" a sus interlocutores comerciales de que no volver�a a infringir su consolidaci�n arancelaria.¹¹⁸

132. La Argentina no declara abiertamente en su comunicaci�n del apelado si, en su opini�n, la medida en litigio es el sistema de bandas de precios de Chile "modificado" por la Ley N� 19.772 o el sistema de bandas de precios tal como se presentaba antes de esa modificaci�n. No obstante, la Argentina examina detalladamente¹¹⁹ los argumentos de Chile relativos a su sistema de bandas de precios sujeto a un tope, y llega a la conclusi�n de que "el an�lisis del Grupo Especial est� bien fundado porque aborda adecuadamente los argumentos de Chile relativos al sistema de bandas de precios sujeto a un tope".¹²⁰ (sin cursivas en el original) En una secci�n anterior de su comunicaci�n, la Argentina se�ala que "identific� claramente las medidas en litigio, a saber la Ley N� 18.525, modificada por la Ley N� 18.591 y posteriormente por la Ley N� 19.546, as� como las normas reglamentarias y dem�s disposiciones complementarias y/o modificatorias".¹²¹ Por consiguiente, la Argentina no se refiere expresamente a la "Ley N� 19.772" al describir la medida, pero s� a las "disposiciones modificatorias".

133. Respondiendo a preguntas formuladas en la audiencia, la Argentina mantuvo que la medida en litigio era el sistema de bandas de precios como se hab�a establecido en el mandato del Grupo Especial, es decir antes de la Modificaci�n. Sin embargo, la Argentina se�al� tambi�n que el Grupo Especial parec�a haber resuelto sobre el sistema de bandas de precios antes y despu�s de la Modificaci�n. Chile estaba de acuerdo con la Argentina en que el Grupo Especial se hab�a pronunciado tanto sobre el sistema de bandas de precios original como sobre el "modificado".¹²² Seg�n la Argentina, era procedente que el Grupo Especial actuara de este modo a la luz de los argumentos con respecto al sistema de bandas de precios "modificado" que hab�a presentado Chile en las actuaciones del Grupo Especial. La Argentina argumenta que era tambi�n procedente que respondiera a los argumentos de Chile relativos a la Modificaci�n. En su opini�n, la cuesti�n de si tenemos o no en cuenta la Modificaci�n no es un "problema de jurisdicci�n" porque, incluso despu�s de la Modificaci�n, la "identidad de la medida sigue siendo la misma".¹²³ La Argentina mantiene que est� "en condiciones de aceptar una resoluci�n" por nuestra parte sobre el sistema de bandas de precios "modificado".¹²⁴

134. Teniendo presentes estos argumentos, pasamos ahora a analizar si la medida a que se refiere la presente apelaci�n es el sistema de bandas de precios modificado por la Ley N� 19.772 o el sistema de bandas de precios tal como exist�a antes de esa Modificaci�n.

135. En primer lugar, observamos que la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por la Argentina se refiere a la medida en litigio como el sistema de bandas de precios "conforme a la Ley N� 18.535, modificada por la Ley N� 18.591 y posteriormente por la Ley N� 19.546, as� como las normas reglamentarias y dem�s disposiciones complementarias y/o modificatorias" (sin cursivas en el original). En nuestra opini�n esas disposiciones modificatorias incluyen la Ley N� 19.772. El amplio alcance de la solicitud de establecimiento de un grupo especial indica que la Argentina ten�a la intenci�n de que dicha solicitud abarcara incluso la medida modificada. Por consiguiente, llegamos a la conclusi�n de que la Ley N� 19.772 est� comprendida en el mandato del Grupo Especial.

136. Recordamos que, en el asunto Brasil - Programa de financiaci�n de las exportaciones para aeronaves, se plante� una duda en cuanto a la identidad de la medida en cuesti�n. En esa diferencia, se introdujeron cambios reglamentarios pertinentes en la medida despu�s de que se celebrar�n consultas pero antes de que se estableciera un grupo especial. Determinamos que los cambios reglamentarios "no modificaron la esencia" de la medida:

Tenemos el convencimiento de que las medidas objeto de litigio en este asunto son las subvenciones brasile�as a la exportaci�n para las aeronaves regionales en el marco del PROEX. Las partes celebraron consultas sobre estas subvenciones y esas mismas subvenciones fueron sometidas al OSD a efectos del establecimiento de un grupo especial. Recalcamos que los instrumentos reglamentarios que entraron en vigor en 1997 y 1998 no modificaron la esencia de las subvenciones a la exportaci�n para las aeronaves regionales en el marco del PROEX.¹²⁵ (sin cursivas en el original)

137. En el presente caso, la situaci�n es algo diferente, porque la Modificaci�n se promulg� despu�s de que se hubiera establecido el Grupo Especial y mientras �ste se dedicaba a examinar la medida. Sin embargo, no vemos por qu� deber�a influir esta diferencia en nuestro planteamiento para determinar la identidad de la medida. Entendemos que la Modificaci�n aclar� la legislaci�n por la que se establec�a el sistema de bandas de precios de Chile. Sin embargo, la Modificaci�n no transform� el sistema de bandas de precios en una medida diferente del sistema de bandas de precios que estaba vigente antes de que se introdujera esa Modificaci�n. Por el contrario, como hemos se�alado, el art�culo 2 del la Ley N� 19.772 se limita a modificar el art�culo 12 de la Ley N� 18.525 a�adiendo un p�rrafo final a esa disposici�n. En su versi�n modificada, la Ley N� 18.525 incorpora el p�rrafo adicional, en el que se deja claro que existe un tope a la cuant�a del derecho total que puede aplicarse en el marco del sistema, y que este tope es el tipo arancelario del 31,5 por ciento ad valorem que est� consolidado en la Lista de Chile desde la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC.

138. Por otra parte, observamos que el Grupo Especial que se ocup� del asunto Argentina Medidas de salvaguardia impuestas a las importaciones de calzado ("Argentina Calzado (CE)"), decidi� examinar las modificaciones que se hab�an introducido en la medida en litigio durante las actuaciones del Grupo Especial, bas�ndose en que dichas modificaciones:

� no constituyen medidas de salvaguardia totalmente nuevas en el sentido de que se hayan basado en una investigaci�n diferente en materia de salvaguardia, sino que constituyen modificaciones de la forma jur�dica de la medida definitiva inicial, que sigue vigente en cuanto al fondo y es el objeto de la reclamaci�n.¹²⁶ (sin cursivas en el original)

Aunque en la apelaci�n no se nos pidi� que revis�semos esa constataci�n en particular, estamos de acuerdo con el planteamiento del Grupo Especial, que se basa en un razonamiento s�lido y es compatible con el razonamiento que formulamos aqu�.

139. Entendemos que, al igual que la medida de salvaguardia tratada en el asunto Argentina - Calzado (CE) , el sistema de bandas de precios de Chile sigue siendo esencialmente el mismo despu�s de la promulgaci�n de la Ley N� 19.772. La medida no es diferente en su esencia como consecuencia de esa Modificaci�n. Por lo tanto, concluimos que la medida que se somete a nuestra consideraci�n en la presente apelaci�n incluye la Ley N� 19.772, porque esa Ley modifica el sistema de bandas de precios de Chile sin modificar su esencia.

140. Nuestra conclusi�n est� respaldada por el objeto y fin del sistema de soluci�n de diferencias de la OMC. El p�rrafo 7 del art�culo 3 del ESD establece, en la parte pertinente, que:

El objetivo del mecanismo de soluci�n de diferencias es hallar una soluci�n positiva a las diferencias. (sin cursivas en el original)

141. Esto se ratifica en el p�rrafo 4 del art�culo 3 del ESD, que estipula lo siguiente:

Las recomendaciones o resoluciones que formule el OSD tendr�n por objeto lograr una soluci�n satisfactoria de la cuesti�n, de conformidad con los derechos y las obligaciones dimanantes del presente Entendimiento y de los acuerdos abarcados. (sin cursivas en el original)

142. Tambi�n observamos, en el asunto Australia - Salm�n , que:

� el objetivo del sistema de soluci�n de diferencias � consiste en resolver el asunto debatido y "hallar una soluci�n positiva a las diferencias". Llegar a una soluci�n solamente parcial del asunto debatido ser�a una falsa econom�a procesal. Los grupos especiales tienen que abordar las alegaciones respecto de las que es necesaria una constataci�n para que el OSD pueda formular recomendaciones y resoluciones lo suficientemente precisas como para permitir el pronto cumplimiento por el Miembro de que se trate de esas recomendaciones y resoluciones con miras a "asegurar la eficaz soluci�n de las diferencias en beneficio de todos los Miembros".¹²⁷ (sin cursivas en el original)

143. Aunque hicimos esta afirmaci�n en un contexto algo diferente -refiri�ndonos a cu�ndo practican los grupos especiales la econom�a procesal- estimamos que estos principios y consideraciones generales confirman la conclusi�n a la que llegamos en la presente apelaci�n. Consideramos que lo adecuado es que nos pronunciemos sobre el sistema de bandas de precios actualmente vigente en Chile, es decir, modificado por la Ley N� 19.772, para "hallar una soluci�n positiva a la diferencia" y formular "recomendaciones y resoluciones lo suficientemente precisas como para permitir un pronto cumplimiento". Adem�s, como hemos observado, los participantes en la presente diferencia no se oponen a que actuemos de ese modo.

144. Insistimos en que nuestra intenci�n no es aprobar la pr�ctica de modificar las medidas durante el procedimiento de soluci�n de diferencias cuando dichas modificaciones tienen por objeto proteger una medida del escrutinio de un grupo especial o del �rgano de Apelaci�n. No insinuamos que fue esto lo que ocurri� en el presente caso. Sin embargo, en t�rminos generales, la exigencia de las debidas garant�as procesales es tal que una parte reclamante no deber�a tener que ajustar sus alegaciones en el curso del procedimiento de soluci�n de diferencias para hacer frente al contenido variable de una medida en litigio. Si el mandato en una diferencia el mandato es lo suficientemente amplio para incluir modificaciones a una medida como sucede en este caso- y es necesario considerar una modificaci�n para hallar una soluci�n positiva a la diferencia -como lo es aqu�-, es conveniente examinar la medida modificada para llegar a una decisi�n con respecto a dicha diferencia.

VI. Art�culo 11 del ESD

145. A continuaci�n nos planteamos si el Grupo Especial actu� de manera incompatible con el art�culo 11 del ESD. Chile alega que el Grupo Especial s� lo hizo porque formul� una constataci�n en relaci�n con la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II del GATT de 1994, aunque la Argentina no hab�a presentado ninguna reclamaci�n o argumento en relaci�n con esa oraci�n.

146. La primera oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II del GATT de 1994 dice lo siguiente:

Los productos enumerados en la primera parte de la lista relativa a una de las partes contratantes, que son productos de los territorios de otras partes contratantes, no estar�n sujetos -al ser importados en el territorio a que se refiera esta lista y teniendo en cuenta las condiciones o cl�usulas especiales establecidas en ella- a derechos de aduana propiamente dichos que excedan de los fijados en la lista. (sin cursivas en el original)

La segunda oraci�n de esa disposici�n dice lo siguiente:

Dichos productos estar�n tambi�n exentos de todos los dem�s derechos o cargas de cualquier clase aplicados a la importaci�n o con motivo de �sta que excedan de los aplicados en la fecha de este Acuerdo o de los que, como consecuencia directa y obligatoria de la legislaci�n vigente en el territorio importador en esa fecha, hayan de ser aplicados ulteriormente. (sin cursivas en el original)

147. El razonamiento y las constataciones del Grupo Especial en relaci�n con el p�rrafo 1 b) del art�culo II del GATT de 1994 pueden resumirse como se indica a continuaci�n. El Grupo Especial empez� por constatar que la primera oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II no es aplicable a los derechos resultantes de las bandas de precios de Chile porque, como hab�a constatado ya, no son "derechos de aduana propiamente dichos":

Hemos constatado supra que el SBP chileno es una medida en la frontera "distinta de un derecho de aduana propiamente dicho", que est� prohibida a tenor del p�rrafo 2 del art�culo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura . Tambi�n hemos constatado que la frase "derechos de aduana propiamente dichos" ha de tener el mismo significado en el p�rrafo 2 del art�culo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura y en el p�rrafo 1 b) del art�culo II del GATT de 1994. Por consiguiente, al no ser los derechos del SBP chileno derechos de aduana propiamente dichos, su compatibilidad con el p�rrafo 1 b) del art�culo II no se puede determinar con arreglo a lo dispuesto en la primera oraci�n de esa disposici�n, que s�lo es aplicable a los derechos de aduana propiamente dichos.¹²⁸ (sin cursivas en el original)

148. Tras haber resuelto que no es posible determinar los derechos resultantes del sistema de bandas de precios de Chile con arreglo a la primera oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II, el Grupo Especial procedi� a examinar esos derechos con arreglo a la segunda oraci�n de ese p�rrafo. El Grupo Especial declar�:

La siguiente cuesti�n es si los derechos del SBP chileno pueden ser considerados como "dem�s derechos o cargas de cualquier clase" aplicados a la importaci�n o con motivo de �sta, de acuerdo con la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II. Ya hemos indicado que, a nuestro juicio, todos los "dem�s derechos o cargas de cualquier clase" deben ser analizados con arreglo a la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II. De conformidad con el Entendimiento de la Ronda Uruguay relativo a la interpretaci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II, esos dem�s derechos o cargas ten�an que registrarse en una nueva columna correspondiente a los "dem�s derechos y cargas" en las Listas de los Miembros.¹²⁹

El Grupo Especial observ� que Chile no hab�a registrado su sistema de bandas de precios en la columna de su Lista correspondiente a los "dem�s derechos o cargas", como prescrib�a la segunda oraci�n:

Si los dem�s derechos o cargas no fueron registrados pero no obstante se aplican, son incompatibles con lo dispuesto en la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II, a tenor del Entendimiento relativo a la interpretaci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II. Ponemos de relieve que Chile no registr� su SBP en la columna correspondiente a los "dem�s derechos y cargas" de su Lista.¹³⁰ (sin cursivas en el original)

El Grupo Especial lleg� a la conclusi�n de que:

� los derechos del SBP chileno son incompatibles con lo dispuesto en el p�rrafo 1 b) del art�culo II del GATT de 1994.¹³¹

149. Chile apela contra esta constataci�n y aduce que el Grupo Especial se pronunci� sobre una alegaci�n que no se hab�a formulado ni argumentado. Chile sostiene que el Grupo Especial se excedi� en su mandato y priv� a Chile de un "leg�timo derecho de r�plica".¹³² Al abordar esta cuesti�n, examinaremos en primer lugar si la Argentina formul� una alegaci�n con respecto a la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II del GATT de 1994 y, seguidamente, si el Grupo Especial actu� de manera incompatible con el art�culo 11 del ESD al hacer una constataci�n con respecto a esa oraci�n. Para determinar si la Argentina formul� una alegaci�n en relaci�n con la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II, examinaremos en primer lugar la solicitud de establecimiento del Grupo Especial presentada por la Argentina, que determina su mandato. La solicitud de la Argentina, en su parte pertinente, dice as�:

Conforme a la Ley N� 18.525, modificada por la Ley N� 18.591 y posteriormente por la Ley N� 19.546, as� como las normas reglamentarias y dem�s disposiciones complementarias y/o modificatorias, Chile aplica un sistema de bandas de precios que resulta inconsistente con diversas disposiciones del GATT de 1994 y con el Acuerdo sobre la Agricultura .

El sistema de bandas de precios no otorga certidumbre en materia de acceso al mercado para los productos agr�colas y ha llevado a Chile a incumplir sus compromisos en materia de consolidaciones arancelarias en relaci�n a las concesiones reflejadas en su Lista Nacional. La Argentina sostiene que la legislaci�n mencionada resulta inconsistente con el art�culo II del GATT de 1994 y con el art�culo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura.¹³³ (sin cursivas en el original)

150. La solicitud de establecimiento del Grupo Especial se refiere en t�rminos generales al art�culo II del GATT de 1994. No se hace ninguna referencia espec�fica a ninguno de los siete p�rrafos del art�culo II del GATT de 1994 o de los ocho apartados de dichos p�rrafos. Es evidente que la solicitud de la Argentina no limita el alcance de sus alegaciones a la primera oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II. Por consiguiente, constatamos que el art�culo II en su totalidad -incluida la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II- est� comprendido en el mandato del Grupo Especial.

151. Sin embargo, no concluye aqu� nuestra investigaci�n sobre esta cuesti�n. Chile no pone en duda que la Argentina se refiri� al p�rrafo 1 b) del art�culo II en su solicitud de establecimiento de un grupo especial.¹³⁴ Sin embargo, Chile sostiene que el hecho de hacer una referencia general al art�culo II en la solicitud de establecimiento de un grupo especial no resuelve si la Argentina ha formulado efectivamente una alegaci�n en relaci�n con la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II y, por consiguiente, si el Grupo Especial estaba facultado para hacer una constataci�n de conformidad con esa disposici�n.

152. Chile sostiene que la Argentina no formul� una alegaci�n en relaci�n con el p�rrafo 1 b) del art�culo II porque no enunci� claramente dicha alegaci�n en ninguna de sus comunicaciones al Grupo Especial. Chile basa su argumento en el informe que presentamos sobre el asunto Estados Unidos Determinados productos procedentes de las CE, en el que dijimos lo siguiente, refiri�ndonos a una alegaci�n con respecto a otra disposici�n de los acuerdos abarcados:

� el hecho de que una alegaci�n de incompatibilidad con el p�rrafo 2 a) del art�culo 23 del ESD pueda considerarse comprendida en el mandato del Grupo Especial no significa que las Comunidades Europeas efectivamente formularan dicha alegaci�n �¹³⁵

153. La pregunta que se nos plantea en la presente apelaci�n es si la alegaci�n que formul� efectivamente la Argentina ante el Grupo Especial se limit� a la primera oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II o si incluy� tambi�n la segunda oraci�n de dicha disposici�n.

154. A juicio del Grupo Especial, en su primera comunicaci�n escrita la Argentina sostuvo que:

El SBP en s� mismo infringe el p�rrafo 1 b) del art�culo II del GATT de 1994, pues su aplicaci�n ha llevado a Chile a percibir puntualmente derechos que exceden de los consolidados en su Lista Nacional N� VII y

Adem�s, el SBP infringe el p�rrafo 1 b) del art�culo II del GATT de 1994 en tanto que, por su estructura, dise�o y modalidad de aplicaci�n, lleva potencialmente a la aplicaci�n de derechos espec�ficos violatorios del nivel arancelario consolidado del 31,5 por ciento.¹³⁶ (sin cursivas en el original)

155. Las afirmaciones hechas por la Argentina en su primera comunicaci�n al Grupo Especial se refirieron al p�rrafo 1 b) del art�culo II en general; no se hizo ninguna referencia expl�cita ni a la primera ni a la segunda de las oraciones. Sin embargo, a pesar de estar redactada en t�rminos generales, un examen detenido de su primera comunicaci�n revela que la Argentina abord� solamente la obligaci�n estipulada en la primera oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II y no la estipulada en la segunda oraci�n.

156. En su primera comunicaci�n, la Argentina se centr� en el argumento de que Chile, al imponer derechos resultantes de las bandas de precios, superaba su tipo consolidado del 31,5 por ciento. La Argentina se refer�a necesariamente en esa comunicaci�n s�lo a las obligaciones contra�das por Chile en virtud de la primera oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II, porque el 31,5 por ciento es el tipo que Chile ha consolidado en la columna de su Lista correspondiente a los derechos de aduana propiamente dichos. Los derechos de aduana propiamente dichos se rigen por la primera oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II; no tienen que ver con la segunda oraci�n. La Argentina no habr�a podido referirse en esa comunicaci�n a las obligaciones contra�das por Chile en virtud de la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II, porque Chile no ha consignado en su Lista otros derechos o cargas que se rijan por esa oraci�n. En esta comunicaci�n, la Argentina dijo tambi�n que, por su "estructura, dise�o y modalidad de aplicaci�n"¹³⁷, el sistema de bandas de precios de Chile es potencialmente violatorio del tipo consolidado del 31,5 por ciento, pero este tipo s�lo se aplica a los derechos que est�n comprendidos en la primera oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II.

157. Por consiguiente, concluimos que la Argentina no enunci� claramente en su primera comunicaci�n una alegaci�n al amparo de la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II.

158. Sin embargo, como se�ala la Argentina, en el asunto CE - Bananos III resolvimos que:

No hay ninguna prescripci�n del ESD ni ninguna regla de la pr�ctica del GATT en virtud de la cual los argumentos sobre todas las alegaciones relativas al asunto sometido al OSD hayan de exponerse en la primera comunicaci�n escrita de la parte reclamante al Grupo Especial.

�

No compartimos la afirmaci�n del Grupo Especial de que "la omisi�n de una alegaci�n en la primera comunicaci�n escrita no puede ser subsanada en posteriores comunicaciones ni mediante la incorporaci�n de las alegaciones y argumentos de los dem�s reclamantes".¹³⁸ (sin cursivas en el original)

Por este motivo, es necesario determinar si, en posteriores comunicaciones al Grupo Especial, la Argentina enunci� claramente una alegaci�n al amparo de la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II.

159. La Argentina admite que durante las actuaciones del Grupo Especial centr� la mayor�a de sus argumentos en la primera oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II.¹³⁹ Sin embargo, la Argentina declara que abord� la segunda oraci�n de esa disposici�n al responder a la pregunta 3 planteada por el Grupo Especial, que en la parte pertinente dice as�¹⁴⁰:

[Respuesta a la pregunta 3 b):] En el marco del Art. II.1(b) del GATT de 1994, los otros derechos o cargas s�lo son aquellos que no constituyen "derechos de aduana propiamente dichos", tales como los dem�s derechos o cargas que aparecen en las columnas 6 u 8 de las Listas Nacionales, seg�n corresponda.

[Respuesta a la pregunta 3 c):] No puede considerarse que los "dem�s derechos o cargas de cualquier clase" en el sentido del Art. II.1(b) del GATT de 1994 sean las "medidas similares aplicadas en la frontera que no sean derechos de aduana propiamente dichos".

[Respuesta a la pregunta 3 d):] El nivel consolidado de derechos para lo que se considera "dem�s derechos o cargas de cualquier clase" es el registrado en dicha columna. Consecuentemente, dicho nivel es el relevante a la hora de determinar la inconsistencia con el Art. II.1(b) del GATT de 1994, sin perjuicio de la compatibilidad de los dem�s derechos o cargas con otras obligaciones del GATT de 1994.

160. La Argentina sostiene que, en esta respuesta a la pregunta 3 formulada por el Grupo Especial, hay argumentos que se refieren a una alegaci�n en relaci�n con la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II. Sin embargo, esta respuesta s�lo contiene una descripci�n general de la interpretaci�n que hace la Argentina de la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II, descripci�n que la Argentina ofreci� s�lo porque el Grupo Especial se la hab�a solicitado. En esta respuesta no hay an�lisis de ning�n tipo del sistema de bandas de precios de Chile o de c�mo se relaciona con la obligaci�n estipulada en esa oraci�n. Tampoco hay en esta respuesta nada que indique que el sistema de bandas de precios de Chile constituye una violaci�n de la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II. Por otra parte, la Argentina no expresa en esta respuesta ninguna opini�n en cuanto a c�mo podr�a relacionarse el concepto de "dem�s derechos o cargas", en el sentido de la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II, con las alegaciones que hab�a planteado. Observamos tambi�n que la Argentina no se refiri� en absoluto a estas respuestas en las actuaciones posteriores ante el Grupo Especial.

161. La Argentina afirma tambi�n que en su escrito de r�plica¹⁴¹ enunci� claramente una alegaci�n en relaci�n con la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II, aduciendo lo siguiente:

23. La Argentina desea reiterar una vez m�s que no cuestiona ni cuestion� el derecho de Chile a aplicar derechos espec�ficos, en la medida en que los mismos sean compatibles con la normativa multilateral. Pero el SBP chileno no es un derecho espec�fico. En efecto, tanto por su estructura como por su dise�o y modalidades de aplicaci�n, el SBP es violatorio del art�culo II.1(b) del GATT de 1994, ya que potencialmente puede perforar la consolidaci�n arancelaria de Chile. (subrayado en el original)

24. Esto es as� ya que, como se acaba de se�alar, no estamos hablando de un derecho espec�fico que constituya un "derecho de aduana propiamente dicho" derecho este �ltimo que, en tanto y en cuanto no derive en percibir derechos en exceso de la consolidaci�n, no ser�a objeto de reclamo por parte de Argentina respecto del art�culo II.1(b) del GATT de 1994-. Aqu� se trata de una sobretasa cuya estructura, dise�o y modalidades de aplicaci�n lleva potencialmente a incumplir con la consolidaci�n chilena.

162. Ninguno de estos p�rrafos que cita la Argentina, tomados de su escrito de r�plica, menciona en ning�n momento la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II. Adem�s, estos p�rrafos aparecen al comienzo de una secci�n del escrito de r�plica titulada "Incumplimiento potencial", en la que la Argentina trata de explicar su argumento de que el sistema de bandas de precios de Chile incumple potencialmente el tipo arancelario consolidado del 31,5 por ciento. Como ya hemos se�alado, este argumento no puede relacionarse con la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II, porque esa oraci�n no tiene nada que ver con el tipo arancelario consolidado del 31,5 por ciento. Por otra parte, Chile admite que no consign� su sistema de bandas de precios en la columna de su Lista correspondiente a los "dem�s derechos o cargas" a los que se aplica la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II. Por consiguiente, si se tratara de un incumplimiento de la segunda oraci�n, este incumplimiento no ser�a "potencial", sino efectivo.

163. La Argentina sostiene que dos terceros, a saber los Estados Unidos y las Comunidades Europeas, "ofrecieron argumentos con respecto a la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II".¹⁴² Para apoyar esta afirmaci�n, la Argentina cita las respuestas de esos terceros a la pregunta 3 formulada por el Grupo Especial. Sin embargo, aun si esas respuestas pudieran interpretarse del modo en que la Argentina desea que lo hagamos -cuesti�n que no es necesario que resolvamos en la presente apelaci�n- no podr�an, en ning�n caso, servir para que la Argentina formule una alegaci�n en relaci�n con la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II. Se trata de las declaraciones de terceros en esta diferencia. Los terceros en una diferencia no pueden formular alegaciones. Correspond�a a la Argentina, en su calidad de reclamante, formular una alegaci�n; la Argentina no puede recurrir a terceros para que lo hagan en su nombre. Por otra parte, observamos que la Argentina no adopt� estos argumentos de los terceros en las actuaciones posteriores.

164. Adem�s, la Argentina sostiene que formul� una alegaci�n en relaci�n con la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II cuando plante� al Grupo Especial sus argumentos de conformidad con el p�rrafo 2 del art�culo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura , al aducir que los derechos resultantes del sistema de bandas de precios de Chile no eran derechos de aduana propiamente dichos a los efectos del p�rrafo 2 del art�culo 4.¹⁴³ Con este argumento, la Argentina parece dar a entender que una alegaci�n puede formularse de forma impl�cita, y que no es necesario formularla expl�citamente. No estamos de acuerdo. La exigencia de que haya las debidas garant�as procesales y un desarrollo ordenado del procedimiento impone que se deban formular expl�citamente las alegaciones en la soluci�n de diferencias de la OMC. S�lo de este modo el Grupo Especial, las otras partes y los terceros comprender�n que se ha formulado una alegaci�n espec�fica, conocer�n sus dimensiones y tendr�n una oportunidad adecuada de examinarla y responder a ella. Los Miembros de la OMC no han de tener que preguntarse qu� alegaciones espec�ficas se han formulado contra ellos en la soluci�n de una diferencia. Como dijimos al ocuparnos del asunto India - Protecci�n mediante patente de los productos farmac�uticos y los productos qu�micos para la agricultura (India - Patentes):

Todas las partes que intervengan en la soluci�n de diferencias con arreglo al ESD deben exponer plenamente desde el principio las alegaciones que configuran la diferencia y los elementos de hecho relacionadas con esas alegaciones. Las alegaciones deben exponerse claramente.¹⁴⁴

165. Por todas estas razones, llegamos a la conclusi�n de que, aunque la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por la Argentina estaba redactada en t�rminos lo suficientemente generales para incluir una alegaci�n en relaci�n con ambas oraciones del p�rrafo 1 b) del art�culo II del GATT de 1994, un examen detenido de las comunicaciones de la Argentina revela que la �nica alegaci�n que formul� estaba relacionada con la primera oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II.

166. Tenemos presente que la Argentina afirma que, "aunque ninguna de las partes hubiera presentado argumentos relativos a la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II, el Grupo Especial habr�a tenido el derecho, incluso el deber, de formular su propio razonamiento jur�dico para sustentar una soluci�n adecuada de la alegaci�n de la Argentina".¹⁴⁵ (sin cursivas en el original) La Argentina pretende encontrar respaldo a esta posici�n en la resoluci�n que adoptamos en el asunto CE - Hormonas, donde afirmamos que:

... en el ESD no hay nada que limite la facultad de un grupo especial para utilizar libremente los argumentos presentados por cualquiera de las partes -o desarrollar su propio razonamiento jur�dico-, para apoyar sus propias opiniones y conclusiones sobre el asunto sometido a su consideraci�n.¹⁴⁶

167. Sin embargo, el recurso de la Argentina a la resoluci�n que adoptamos en el asunto CE Hormonas est� fuera de lugar. En los asuntos CE - Hormonas¹⁴⁷ y Estados Unidos Determinados productos procedentes de las CE¹⁴⁸, afirmamos la capacidad de los grupos especiales para desarrollar su propio razonamiento jur�dico en un contexto en el que quedaba claro que la parte reclamante hab�a formulado una alegaci�n al respecto ante el Grupo Especial. Tambi�n quedaba claro, en ambos casos, que el reclamante hab�a presentado argumentos que pod�an servir de base para la constataci�n del Grupo Especial, aun cuando los argumentos que respaldaban la alegaci�n no coincidieran con la interpretaci�n finalmente adoptada por el Grupo Especial. La situaci�n en la que se presenta esta apelaci�n es totalmente distinta. La Argentina no formul� debidamente ninguna alegaci�n en relaci�n con la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II. Tampoco present� argumentos jur�dicos en relaci�n con la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II. Por consiguiente, esas resoluciones no son pertinentes a la presente situaci�n.

168. Contrariamente a lo que afirma la Argentina, y teniendo en cuenta nuestra constataci�n de que la Argentina no ha formulado una alegaci�n en relaci�n con la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II, el Grupo Especial no ten�a en este caso el "derecho" ni el "deber" de desarrollar su propio razonamiento jur�dico para apoyar una alegaci�n en la segunda oraci�n. El Grupo Especial no estaba facultado para formular una alegaci�n en nombre de la Argentina¹⁴⁹, o para desarrollar su propio razonamiento jur�dico con respecto a una disposici�n que no estaba en litigio.¹⁵⁰

169. Teniendo presente todo esto, pasamos a examinar seguidamente si el Grupo Especial actu� de forma incompatible con el art�culo 11 del ESD, como pretende Chile. El art�culo 11 del ESD establece lo siguiente:

Art�culo 11

Funci�n de los grupos especiales

La funci�n de los grupos especiales es ayudar al OSD a cumplir las funciones que le incumben en virtud del presente Entendimiento y de los acuerdos abarcados. Por consiguiente, cada grupo especial deber� hacer una evaluaci�n objetiva del asunto que se le haya sometido y, concretamente, una evaluaci�n objetiva de los hechos, de la aplicabilidad de los acuerdos abarcados pertinentes y de la conformidad con �stos y formular otras conclusiones que ayuden al OSD a hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en los acuerdos abarcados. Los grupos especiales deber�n consultar regularmente a las partes en la diferencia y darles oportunidad adecuada de llegar a una soluci�n mutuamente satisfactoria. (sin cursivas en el original)

170. Chile argumenta que el Grupo Especial hizo una constataci�n relativa a una disposici�n con respecto a la cual no se hab�a formulado ninguna alegaci�n o argumento, y que esto "priv� a Chile de un leg�timo derecho de r�plica".¹⁵¹ En consecuencia, a juicio de Chile, el Grupo Especial se excedi� en su mandato y, por lo tanto, actu� de manera incompatible con el art�culo 11.

171. Por el contrario, la Argentina sostiene que el Grupo Especial actu� de manera compatible con el art�culo 11. Alega que la norma relativa al incumplimiento del art�culo 11 es "muy estricta"¹⁵², y afirma que el Grupo Especial no "desestim� deliberadamente", ni "se neg� a considerar", ni "distorsion� intencionadamente", ni "tergivers�" las pruebas que se le hab�an presentado.¹⁵³ La Argentina afirma tambi�n que Chile no "demostr� de ninguna manera que el Grupo Especial incurri� en un 'error monumental que pone en duda su buena fe'".¹⁵⁴ En opini�n de la Argentina, Chile no ha demostrado que el Grupo Especial que se ocup� del presente asunto abus� de sus facultades discrecionales de un modo que se aproximara siquiera al grado de gravedad necesario para sustentar una alegaci�n de conformidad con el art�culo 11 del ESD.

172. Convenimos con la Argentina en que el Grupo Especial no se neg� a considerar, ni distorsion�, ni tergivers� ninguna prueba relacionada con la supuesta infracci�n por Chile de la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II. De hecho, no se present� al Grupo Especial ninguna prueba de esa clase. En nuestra opini�n, el Grupo Especial tampoco incurri� en un error que de alg�n modo pusiera en duda su buena fe. Pero las obligaciones contra�das en virtud del art�culo 11 del ESD no se limitan a la evaluaci�n por parte de un grupo especial de las pruebas que se le presentan. El art�culo 11 del ESD obliga a los grupos especiales a hacer no s�lo "una evaluaci�n objetiva de los hechos", sino tambi�n "una evaluaci�n objetiva del asunto que se le haya sometido".

173. En el presente caso, el Grupo Especial hizo una constataci�n con respecto a una alegaci�n que la Argentina no hab�a formulado. Tras haber determinado que los derechos resultantes de las bandas de precios de Chile no se pod�an determinar con arreglo a lo dispuesto en la primera oraci�n¹⁵⁵ del p�rrafo 1 b) del art�culo II del GATT de 1994, el Grupo Especial procedi� a examinar la medida en relaci�n con la segunda oraci�n de esa disposici�n. Al actuar de ese modo, evalu� una disposici�n que no formaba parte "del asunto que se le hab�a sometido". Como hemos explicado, el mandato era lo suficientemente amplio para haber comprendido una alegaci�n con respecto a la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II. Sin embargo, la Argentina no enunci� claramente una alegaci�n con respecto a esa oraci�n, ni tampoco present� argumentos relativos a la compatibilidad del sistema de bandas de precios de Chile con la segunda oraci�n. Por consiguiente, como constatamos en el asunto Estados Unidos - Determinados productos procedentes de las CE, la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II no hab�a sido objeto de una alegaci�n ante el Grupo Especial. Por consiguiente el Grupo Especial, al hacer una constataci�n con respecto a una disposici�n que no se hab�a sometido a su consideraci�n, no hizo una evaluaci�n objetiva del asunto que se hab�a sometido a su consideraci�n, como exige el art�culo 11. Por el contrario, el Grupo Especial hizo una constataci�n con respecto a un asunto que no se hab�a sometido a su consideraci�n. De ese modo, el Grupo Especial actu� ultra petita y de manera incompatible con el art�culo 11 del ESD.

174. Por otra parte, est� la exigencia de un procedimiento con las debidas garant�as. Al no haber formulado la Argentina ninguna alegaci�n en relaci�n con la segunda oraci�n del p�rrafo 1 b) del art�culo II del GATT de 1994, Chile ten�a derecho a suponer que la segunda oraci�n no estaba en litigio en esta diferencia, y que no era necesario que presentara una defensa contra una alegaci�n con respecto a esta oraci�n. Convenimos con Chile en que, al hacer una constataci�n con respecto a la segunda oraci�n -alegaci�n que nunca se formul� ni argument�-, el Grupo Especial priv� a Chile de un "leg�timo derecho de r�plica".¹⁵⁶

175. Como dijimos al ocuparnos del asunto India - Patentes, "� la exigencia de un proceso con todas las garant�as � est� impl�cita en el ESD".¹⁵⁷ Y, como dijimos con respecto al derecho de r�plica en el asunto Australia - Salm�n , "un elemento fundamental de las debidas garant�as del procedimiento es que se d� a una parte oportunidad de responder a las alegaciones formuladas contra ella".¹⁵⁸ Chile sostiene que en el presente asunto no se observ� ese elemento fundamental de las debidas garant�as del procedimiento.

176. Como dijimos anteriormente, el art�culo 11 impone a los grupos especiales deberes que no se limitan a la exigencia de evaluar las pruebas objetivamente y de buena fe, como sugiere la Argentina. Esta exigencia es sin duda un aspecto ineludible de la tarea de un grupo especial. Sin embargo, al hacer "una evaluaci�n objetiva del asunto que se le haya sometido", un grupo especial est� tambi�n obligado a garantizar el respeto de las debidas garant�as procesales. Estas garant�as representan una obligaci�n inherente al sistema de soluci�n de diferencias de la OMC. Un grupo especial no cumple con su deber de respetar las debidas garant�as procesales cuando hace una constataci�n con respecto a un asunto que no se le ha sometido, porque de ese modo no concede a una de las partes un leg�timo derecho de r�plica. En el presente caso, constatamos que el Grupo Especial, al no haber concedido a Chile un leg�timo derecho de r�plica con respecto a esta cuesti�n, no le otorg� el derecho a las debidas garant�as procesales que le correspond�a en virtud del ESD.

177. Por estas razones, constatamos que, al hacer en el p�rrafo 7.108 de su informe la constataci�n de que los derechos resultantes del sistema de bandas de precios de Chile son incompatibles con el p�rrafo 1 b) del art�culo II del GATT de 1994, bas�ndose en la segunda oraci�n de esa disposici�n, que no formaba parte del asunto sometido a su consideraci�n, y al negar con ello a Chile las debidas garant�as procesales de un leg�timo derecho de r�plica, el Grupo Especial actu� de manera incompatible con el art�culo 11 del ESD. Por consiguiente, revocamos esa constataci�n.

103 V�ase la secci�n II del presente informe.

104 V�ase supra , nota 14.

105 V�ase supra , nota 17, p�rrafo 10.

106 El art�culo 2 de la Ley N� 19.772 a�adi� el p�rrafo siguiente al art�culo 12 de la Ley N� 18.525:

Los derechos espec�ficos que resulten de la aplicaci�n de este art�culo, sumados al derecho ad valorem , no podr�n sobrepasar el arancel tipo b�sico, consolidado por Chile ante la Organizaci�n Mundial del Comercio para las mercanc�as a que se refiere este art�culo, considerando cada operaci�n de importaci�n individualmente y teniendo como base de c�lculo el valor c.i.f. de las mercanc�as comprendidas en la respectiva operaci�n. Para tal efecto, corresponder� al Servicio Nacional de Aduanas adoptar las medidas conducentes a mantener el l�mite se�alado en esta disposici�n.