CHILE - SISTEMA DE BANDAS DE PRECIOS
 Y MEDIDAS DE SALVAGUARDIA APLICADOS
 A DETERMINADOS PRODUCTOS AGRÍCOLAS 

Informe del Grupo Especial

(Continuación)

c) Relación existente entre el párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994 y el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura

4.85 Chile destaca que todas las partes en la diferencia concuerdan en que "derechos de aduana propiamente dichos" significa lo mismo en el párrafo 2 del artículo 4 y su nota que en el párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994. Afirma que, sin embargo, la Argentina nunca reconoce la contradicción que existe en la posición argentina en relación con el párrafo 1 b) del artículo II y con el párrafo 2 del artículo 4. Chile explica que, sobre la base del párrafo 1 b) del artículo II, la Argentina alega que los derechos del SBP han dado lugar y podrían dar lugar a la infracción de las consolidaciones de Chile -las consolidaciones de derechos de aduana propiamente dichos-. No obstante, en el marco del párrafo 2 del artículo 4, a fin de no reconocer que los derechos del SBP chileno son derechos de aduana propiamente dichos y que quedan exentos de lo previsto en el párrafo 2 del artículo 4, la Argentina trata de inventar una nueva definición de derecho de aduana propiamente dicho en contraposición a "gravamen variable a la importación" o medidas "similares". Sin embargo, las definiciones de la Argentina son sencillamente invenciones de la Argentina, sin fundamento en el texto del Acuerdo y sin lógica ni coherencia en cuanto a la interpretación de los tratados.²¹⁸

4.86 Chile sostiene que la Argentina, en su reclamación al amparo del párrafo 1 b) del artículo II, trata correctamente los derechos del SBP como "derechos de aduana propiamente dichos", pese a que la Argentina ha tratado de hacer caso omiso de las implicaciones de su propia alegación. Chile aduce que, en relación con el artículo II del GATT, la Argentina, alega en que los derechos del SBP y los derechos ad valorem podrían dar lugar a que el tipo del derecho total aplicado sea superior al tipo consolidado. Chile sostiene que, si la Argentina hubiera considerado erróneamente que los derechos de la banda de precios eran "demás" derechos o cargas, habría alegado que los derechos de la banda de precios estaban terminantemente prohibidos, independientemente de si se infringía o no la consolidación. Esto se debe a que el párrafo 1 b) del artículo II prohíbe incondicionalmente los "demás" derechos o cargas que no se hayan consignado en las listas, sin tener en cuenta si esos "demás" derechos o cargas, al añadirse a los derechos de aduana propiamente dichos, darían lugar o no a la infracción de la consolidación respecto de los derechos de aduana propiamente dichos. Como los derechos del SBP son derechos propiamente dichos, Chile naturalmente nunca los ha consignado como "demás" derechos o cargas. A su juicio, resulta sorprendente que la Argentina afirme en el párrafo 24 de su Segunda comunicación que los derechos de la banda de precios no son un derecho de aduana propiamente dicho sino una "sobretasa" -término que no se utiliza en el párrafo 1 b) del artículo II-. Con todo, añade Chile, en el propio párrafo 24, la Argentina no alega que, por consiguiente, los derechos del SBP están prohibidos en virtud del párrafo 1 b) del artículo II, como sucedería si fueran "demás" derechos o cargas no consignados en las listas. En lugar de esto, la Argentina sencillamente aduce que la "sobretasa" junto con el derecho ad valorem podrían dar lugar a la infracción de la consolidación.²¹⁹

4.87 Chile sostiene que el carácter de la reclamación y argumentación de la Argentina en relación con el párrafo 1 b) del artículo II ponen de manifiesto que, a los efectos de dicha reclamación, la Argentina considera que los derechos del SBP son derechos de aduana propiamente dichos. Chile aduce que si la Argentina considerara que los derechos del SBP constituyen "demás" derechos, no tendría sentido que reconociera que éstos no infringen necesariamente la consolidación, sino que sólo son "potencialmente violatorio[s]".²²⁰ Asimismo, no hubiera sido necesario que la Argentina expusiera en su Primera comunicación una complicada fórmula para determinar en qué momento los derechos del SBP tendrían el efecto de sobrepasar la consolidación del 31,5 por ciento puesto que, en virtud del párrafo 1 b) del artículo II y el Entendimiento, los "demás" derechos o cargas están prohibidos a cualquier nivel, si no se consignaron debida y oportunamente en la Lista del Miembro en cuestión. Chile afirma que su Lista es transparente en cuanto a que no hizo ningún intento de consignar los derechos del SBP como "demás" derechos o cargas dado que, por supuesto, los derechos del SBP son derechos de aduana propiamente dichos y siempre se los han considerado así.²²¹

4.88 En relación con el argumento antes expuesto por Chile de que no inscribió su SBP porque los derechos resultantes del mismo eran "derechos de aduana propiamente dichos", la Argentina afirma que, de hecho, Chile está reconociendo simplemente que los derechos que resultan pueden ser tales²²², pero no el SBP per se, el cual no tiene límite en cuanto a los derechos que es capaz de imponer y conlleva un alto rango de variabilidad -tanto por arriba como por debajo de la consolidación- con una frecuencia incomparable vis-à-vis los derechos de aduana propiamente dichos.²²³ La Argentina explica que lo relevante según el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura -que es lex specialis con respecto al párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994- es que el sistema de bandas de precios como su mismo nombre lo indica es un "sistema" (conjunto de elementos que interactúan entre sí y producen un resultado) y no un "derecho de aduana propiamente dicho". La Argentina sostiene que el SBP, precisamente por su naturaleza -"gravamen variable" o "medida similar"- constituye una "medida del tipo" de las que requerían ser convertidas en "derechos de aduana propiamente dichos". Aduce que es el Sistema lo que debía ser convertido, que es incompatible con el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura, y no los derechos resultantes del mismo. El propio Chile ha señalado: "Chile's price band system duties are not variable import levies within the meaning of Article 4.2 of the Agriculture Agreement" (los derechos del sistema de banda de precios de Chile no son gravámenes variables a la importación en el sentido del párrafo 2 del artículo 4).²²⁴ Independientemente de la condición de los derechos que resultan de la aplicación del SBP, la Argentina sostiene, el sistema como tal, conforme ha sido demostrado por la Argentina, es un "gravamen variable" o medida similar en el sentido del párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura.²²⁵

4.89 La Argentina sostiene que la obligación contenida en el párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994 es una obligación separada y distinta de la establecida en el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura.²²⁶ Explica además que el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura prohíbe ciertas medidas en términos de restricciones de acceso a los mercados, independientemente de cualquier infracción del párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994 (Listas de concesiones).²²⁷ Señala posteriormente que el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura es lex specialis vis-à-vis el párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994.²²⁸

4.90 Chile considera que las prohibiciones estipuladas en el párrafo 2 del artículo 4 se aplican sin tener en cuenta si las medidas infringen una consolidación arancelaria. A su juicio, por ejemplo, resulta evidente en el Acuerdo que uno de los propósitos principales del párrafo 2 del artículo 4 era impedir que un Miembro, que hubiera tenido el privilegio de convertir una medida no arancelaria en un arancel que a menudo resulta prohibitivamente elevado, procediera luego a restablecer ése u otro obstáculo no arancelario en fecha posterior. Con todo, alega Chile, es improbable que una medida que pueda infringir el artículo II del GATT de 1994 sea una medida no arancelaria prohibida en virtud del párrafo 2 del artículo 4, a menos que también tenga componentes no arancelarios.²²⁹

4.91 La Argentina aduce que la única posibilidad de evaluar si alguna de las medidas que se mantuvieron es incompatible con el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura, particularmente si se tratase de una medida similar a las enumeradas en la nota 1, es a través del análisis de los efectos económicos de ésta frente a los de los derechos de aduana propiamente dichos. En consecuencia, alega la Argentina, no habiendo sido arancelizado y, por ende, no habiéndose consignado el resultado de este proceso en la lista respectiva, si no es por la vía de una exención o la renegociación de los compromisos, el sistema de bandas es claramente violatorio del párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura, aun sin que se "perfore" el nivel consolidado.²³⁰ Adicionalmente, la Argentina alega que Chile mismo admite que se puede violar el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura sin violar el párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994.²³¹

4.92 La Argentina no está de acuerdo con el argumento expuesto por las Comunidades Europeas de que una medida que cumpla el criterio establecido por el Órgano de Apelación en el caso
Argentina - Calzado, textiles y prendas de vestir y que, por consiguiente, no sea contraria al artículo II del GATT de 1994, no quedaría sujeta a ninguna otra de las obligaciones establecidas en el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura. Las Comunidades Europeas consideran que esta conclusión sería válida incluso si la medida en cuestión diera lugar a la aplicación de un "derecho que varía" -siempre que dicha "variación" se mantuviera por debajo del nivel máximo consignado en la consolidación arancelaria del Miembro-. En consecuencia, a juicio de las Comunidades Europeas, el elemento decisivo que distingue un "derecho de aduana propiamente dicho" de un "gravamen variable" es la existencia de un nivel máximo en la consolidación arancelaria. La Argentina considera que las Comunidades Europeas tratan de vincular obligaciones distintas establecidas en acuerdos diferentes. A juicio de la Argentina, el párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994 establece la obligación de no percibir "derechos de aduana propiamente dichos" que excedan de los fijados en las Listas Nacionales. Por otra parte, explica la Argentina, el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura establece la obligación de transformar todas las "medidas del tipo de las que se ha prescrito se conviertan en derechos de aduana propiamente dichos", así como la obligación de no mantener, adoptar o restablecer las medidas del tipo de las enunciadas con carácter no taxativo en la nota. La Argentina señala que, complementariamente, es necesario aclarar que en la aplicación de derechos específicos -en el caso citado por las Comunidades Europeas (violación del nivel consolidado, párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994)- vis-à-vis el SBP chileno (párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura), la diferencia radica en la existencia de una total previsibilidad y transparencia a los efectos de la planificación comercial en el primer caso (aplicación de derechos específicos con un "cap"), y la total ausencia de previsibilidad y transparencia a los efectos de la planificación comercial, en el segundo caso (aplicación de un gravamen variable o medida similar). La Argentina concluye que la interpretación que hacen las Comunidades Europeas de las obligaciones del párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura le quita efecto útil a una disposición cuidadosamente negociada por los Miembros. Aduce que las obligaciones del GATT de 1994 se aplican respecto al comercio agrícola en la medida en que el Acuerdo específico sobre la Agricultura no regule en forma distinta, conforme lo establece el artículo 21 de dicho Acuerdo.²³² Explica que los Miembros acordaron para la agricultura prescribir que cierto tipo de medidas "se conviertan en derechos de aduana propiamente dichos", es decir, sean "arancelizadas", a fin de eliminar sus efectos distorsionantes y la falta de transparencia y de previsibilidad. Estos efectos, que diferencian las "medidas del tipo" que se debe "arancelizar" de los "derechos de aduana propiamente dichos", son independientes de la existencia de un "cap" o tope.²³³

4.93 A juicio de Chile, el argumento antes expuesto de las Comunidades Europeas puede ser correcto, aunque cabe destacar que Chile ha señalado varios fundamentos que permiten concluir que su SBP no está prohibido por el párrafo 2 del artículo 4, por lo que no es preciso resolver la cuestión de si la existencia de una consolidación es por sí sola suficiente para hacer que un derecho que varía no constituya una medida prohibida en virtud del párrafo 2 del artículo 4. Si bien es evidente que la mera existencia de una consolidación en relación con un producto no permite utilizar ni restablecer un obstáculo no arancelario prohibido en relación con dicho producto, sostiene Chile, la distinción de las Comunidades Europeas es importante cuando se trata de una medida que solamente proporciona protección mediante un derecho, en que el grado de variación no añade mayor protección que la que se conseguiría si el derecho se aplicara al nivel consolidado.  Chile considera que la lógica en la que se basa la aceptación del argumento de las Comunidades Europeas reside en tres puntos: en primer lugar, como lo ha reconocido la Argentina, no todo derecho que varíe está prohibido, puesto que ello implicaría la existencia de una norma de que los países no pueden modificar los tipos que aplican, ni siquiera para reducirlos, incluso si se respetaran los tipos consolidados. Si se siguiera ese criterio absurdo la reducción que Chile efectúa anualmente en los tipos que aplica pasaría a ser un gravamen variable prohibido. Independientemente de lo que alegue la Argentina, en la OMC no existe ninguna disposición que establezca normas sobre el grado, la frecuencia ni la previsibilidad de las variaciones. En segundo lugar, la característica objetiva más importante de la "conversión" de los gravámenes variables de las Comunidades Europeas es aparentemente la consolidación de derechos, y la conversión de las Comunidades Europeas fue objeto de muchos debates y negociaciones entre todas las partes antes de que entraran en vigor los Acuerdos de la OMC. En consecuencia, Chile se inclina a pensar que las Comunidades Europeas tienen derecho a pensar que todas las partes consideraron que su conversión era adecuada. En efecto, explica Chile, las únicas reclamaciones que se hicieron con respecto a la conversión de las Comunidades Europeas se referían a que el gravamen no variaba lo suficiente. Considera que, aunque el sistema de las Comunidades Europeas no es por cierto el objeto de la presente diferencia, es razonable referirse a la práctica de un Miembro tan importante y a la actitud de otros Miembros frente a esa práctica a fin de determinar cómo se cumplirían las obligaciones incluso antes de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC. En tercer lugar, lo más importante de todo es que el hecho de variar el tipo aplicado por debajo del nivel consolidado no es más, sino menos proteccionista que un sistema perfectamente legal en que el tipo aplicado simplemente se mantenga al nivel consolidado. Según Chile, aunque la Argentina ha intentado sugerir que la variabilidad de un derecho constituye un obstáculo adicional al comercio, carece de pruebas que fundamenten esa tesis. Chile sostiene que es innegable que cada Miembro está facultado a aplicar sus derechos en todo momento al nivel de sus consolidaciones. Alega que, en teoría y en la práctica, no ve cómo puede resultar menos ventajoso para el comercio de otros países que determinado Miembro, en lugar de aplicar constantemente los derechos al nivel consolidado, mantenga un sistema en que se perciban derechos que suelen ser inferiores al tipo consolidado permitido, al menos en tanto se respete el límite máximo de la consolidación o se invoque una excepción pertinente. A juicio de Chile, la variación de los tipos aplicados por debajo de los tipos consolidados puede significar que los Miembros no siempre pueden contar con la previsibilidad de la ventaja de obtener el beneficio voluntario de que los tipos sean inferiores al arancel consolidado, pero los Miembros no tienen derecho a recibir esos tipos más bajos en cualquier caso. Por consiguiente, concluye Chile, es razonable afirmar que, en el caso de medidas cuyo único efecto proteccionista se logra mediante un derecho, no existen fundamentos para presentar reclamaciones con respecto a un derecho que varíe, siempre y cuando se respeten la consolidación máxima y otras obligaciones, como la del trato NMF.²³⁴

i) Otras cuestiones de interpretación relacionadas con el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura

Importancia del Acuerdo de Complementación Económica Nº 35 entre Chile y el MERCOSUR

4.94 Chile se refiere al artículo 24 de su Acuerdo de Complementación Económica Nº 35 ("ACE 35") concertado con el MERCOSUR con posterioridad a la Ronda Uruguay, en el que se señala que las Partes, el MERCOSUR (con inclusión de la Argentina) y Chile reconocen la existencia del SBP y establecen ciertas disciplinas en el sentido de que Chile no agregaría nuevos productos al sistema ni lo modificaría con la intención de que implique mayores restricciones. Chile alega que, en consecuencia, de acuerdo con los principios del derecho internacional, la Argentina reconoció y aceptó la existencia del sistema que actualmente intenta impugnar en un marco legal diferente.²³⁵  En respuesta a una pregunta del Grupo Especial, Chile aclara que, por "principios del derecho internacional", se refiere a todo aquel conjunto de normas, que sin necesidad de un tratado o fuente convencional de derechos y obligaciones, rigen e informan las relaciones internacionales entre los Estados y demás sujetos del derecho internacional. En este caso particular, añade Chile, se refería a los principios siguientes. El principio de la buena fe: "Tanto las relaciones entre los Estados como el cumplimiento de los tratados por ellos celebrados deben regirse por la buena fe." Según Chile, la Argentina es uno de los Estados que participó en las negociaciones de la Ronda Uruguay y en el momento de la adopción de sus acuerdos comerciales, pese a tener positivo conocimiento del SBP, nunca planteó ante este foro la eliminación de este sistema, su modificación ni su reemplazo por uno de derechos consolidados. Chile sostiene que mal podría haberlo hecho si la Argentina misma cuenta con su propio SBP en relación con las importaciones de azúcar. Posteriormente, durante las negociaciones del ACE 35 conducidas entre el MERCOSUR y Chile, la Argentina, aunque al corriente de la existencia del sistema de las bandas de precios y sus aspectos técnicos, no planteó ni exigió a Chile su eliminación, modificación o reemplazo por un sistema de derechos consolidados. Más importante aún, aduce Chile, el sistema de bandas de precios fue uno de los asuntos comerciales expresamente discutidos y negociados entre Chile y los miembros del MERCOSUR. Chile sostiene que las partes, manifestando con ello una aceptación inequívoca y expresa de su existencia y aspectos técnicos, incluyeron en el artículo 24 del ACE 35²³⁶ una disposición que hace mención directa del sistema. Sin embargo, añade, es la propia Argentina la que cuatro años después intenta impugnar el mismo sistema cuya compatibilidad con la OMC ya había aceptado internacionalmente, en un marco legal diferente. A juicio de Chile, este comportamiento internacional evidentemente contradice la buena fe con que las relaciones internacionales deben conducirse y con que los tratados negociados, firmados y ratificados deben cumplirse.²³⁷

4.95 Chile hace referencia además al principio "pacta sunt servanda" o lo pactado debe ser cumplido: todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Según Chile, este principio tiene una vinculación natural, complementaria y explícita con el de la buena fe y por tanto todo lo dicho anteriormente recibe plena aplicación. Sostiene que la Argentina y los demás miembros del MERCOSUR se obligaron en el ACE 35 a respetar el SBP, a menos que Chile, con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo, incluyera nuevos productos, modificara los mecanismos o lo aplicara de tal forma que significara un deterioro de las condiciones de acceso para el MERCOSUR. Pese a que ninguno de estos presupuestos ha ocurrido, subraya Chile, la Argentina impugna el sistema valiéndose para ello de un marco legal diferente. De acuerdo con las reglas de derecho internacional sobre la interpretación de los tratados, explica Chile, el ACE 35 constituye un contexto adicional relevante para interpretar la conformidad del SBP con la OMC y sus Acuerdos. En conclusión, afirma, la conducta de la Argentina y los demás participantes en las negociaciones del ACE 35, sugiere que todos los países del MERCOSUR concibieron el SBP como una medida legítima y permitida en el marco de la OMC, la cual requería ser disciplinada en el ACE 35 a fin de que los países miembros del MERCOSUR obtuvieran un beneficio más allá del que ya habían obtenido como Miembros de la OMC como consecuencia de las concesiones arancelarias de Chile. Según Chile, lo anterior es evidente ya que si los miembros del MERCOSUR hubieran pensado que todo el SBP era ilegal según el Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC (tal como ahora reclama la Argentina en esta diferencia), entonces hubiera sido innecesario y totalmente carente de sentido negociar limitaciones al uso del sistema en el ACE, tal como se hizo. Chile indica que no reclama ni intenta sostener que la Argentina está impedida de presentar su reclamación ante la OMC, basada en su nueva teoría de que el SBP es ilegal según el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura (aunque Chile obviamente considera que esta teoría carece absolutamente de mérito). Lo que sostiene es que la conducta anterior de la Argentina -tanto durante las negociaciones de la Ronda Uruguay como durante las negociaciones del ACE 35- muestran que dicho país no entendió ni entiende el párrafo 2 del artículo 4 como una norma que prohíbe el SBP, sino por el contrario, como una norma que lo permite. A juicio de Chile, este entendimiento constituye un contexto relevante, según las reglas del derecho internacional, para interpretar qué es lo que significa el párrafo 2 del artículo 4. Aclara que no está pidiendo al Grupo Especial que decida acerca de la interpretación del ACE 35, lo cual no está dentro de su jurisdicción y competencia. Explica que lo que ha hecho Chile es presentar este Acuerdo únicamente como un elemento más del contexto relevante que fundamenta el entendimiento que Chile tiene sobre la interpretación del párrafo 2 del artículo 4 en relación con su SBP. Chile aclara además que no está sugiriendo que la interpretación de las normas de la OMC dependa de quiénes sean las partes en conflicto. El ACE constituye un contexto relevante ya que muestra que Miembros prominentes de la OMC, incluidos los que son parte en esta diferencia, negociaron otro Acuerdo inmediatamente después de las negociaciones de los Acuerdos de la OMC, sobre una base que sugiere que ellos entendieron que estos Acuerdos no prohibieron ni prohíben el SBP de Chile.²³⁸

4.96 La Argentina niega el argumento antes expuesto en el sentido de que basa su reclamación en una "nueva teoría de que el sistema de bandas de precios es ilegal bajo el artículo 4.2 del Acuerdo sobre la Agricultura".²³⁹ La Argentina no tiene conocimiento de la existencia de diversas teorías respecto de las obligaciones del párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura. La Argentina parte de la consideración de que existen medidas compatibles o incompatibles con las disposiciones del Acuerdo sobre la Agricultura en general, y de medidas incompatibles con la disposición del párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura en particular. En tal sentido, sostiene que basta con aplicar la Convención de Viena para interpretar el alcance de las obligaciones.²⁴⁰ Afirma que se conduce en sus relaciones internacionales y en la observancia de los tratados con otros Estados conforme a los principios generales del derecho internacional público. Sostiene que, contrariamente a lo afirmado por Chile²⁴¹, la Argentina obró conforme al principio de la "buena fe" y al principio de "pacta sunt servanda", al plantear su reclamación en la OMC por la incompatibilidad del SBP con el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura. Por otro lado, la Argentina señala que la buena fe en la observancia de los acuerdos y en la actuación de los Estados se contradice con la conducta de Chile que, luego de aceptar los acuerdos abarcados, ha mantenido en vigencia disposiciones de su ordenamiento interno que contravienen el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, en particular luego del reconocimiento por parte de Chile de que ha hecho esto "conscientemente".²⁴²

4.97 Chile aclara que el ACE 35 no trató directamente el asunto de si el SBP es o no, a los efectos de la OMC, un derecho de aduana propiamente dicho o algún otro derecho, carga o impuesto. Sin embargo, es evidente que ninguna de las partes consideró que los derechos del SBP eran "otros derechos" en los términos de la OMC, ya que Chile no los incluyó como tales en su lista arancelaria ni los demás Miembros los han atacado como tales en el marco de la OMC.²⁴³ Aclara además que nunca ha dicho que la aceptación de la banda de precios por parte de la Argentina en el marco del ACE 35 constituyera una excepción a la OMC. Explica que lo que ha dicho es que la Argentina, a través de la OMC, desea alterar el equilibrio de derechos y obligaciones que ambos países reconocieron en su acuerdo bilateral, puesto que la Argentina hizo que Chile pagara para mantener la banda de precios en el acuerdo bilateral, como si la Argentina también considerara válida la banda de precios en el marco de la OMC.²⁴⁴

4.98 La Argentina considera que el argumento chileno de que la Argentina reconoció y aceptó la existencia del sistema de bandas de precios²⁴⁵ en el ámbito del ACE 35 desconoce la esencia de las obligaciones en el marco de la OMC contenidas en los "acuerdos abarcados" cuyo "enforcement" (la exigencia de su cumplimiento) se realiza mediante el ESD. En este sentido, la Argentina sostiene que los precedentes de la OMC señalan claramente que son los compromisos consolidados en el marco de la OMC y no los acuerdos bilaterales los que contienen las obligaciones pertinentes de un Miembro de conformidad con dicho Acuerdo. En otras palabras, existen ámbitos legales diferentes, en uno de los cuales, el de la OMC, el párrafo 4 del artículo XVI precisa la obligación de poner toda la normativa de un Miembro en conformidad con los Acuerdos de la OMC, y otro ámbito legal completamente distinto, como lo es el sistema regional de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), en el cual las relaciones entre el MERCOSUR y Chile se rigen por el ACE 35, que contempla un ambicioso programa y en el cual puede darse un sentido muy variado a las disposiciones que cita Chile -punto que ya ha sido reconocido en la Comunicación presentada en calidad de tercero por el Brasil, que también es miembro del ACE 35-.²⁴⁶ La Argentina sostiene que una simple referencia al SBP en el marco de un acuerdo regional nunca puede entenderse como una dispensa de las obligaciones asumidas en el marco de la OMC. Manifiesta que, si un Miembro pudiera dispensarse de las obligaciones que le corresponden en el marco de la OMC u obtuviese una suerte de inmunidad en contra del escrutinio de sus medidas apoyándose en las disposiciones que pudiera suscribir en ámbitos jurídicos distintos -como podrían ser los acuerdos regionales- se afectaría la base misma del sistema multilateral de comercio.²⁴⁷

4.99 La Argentina sostiene que cada tratado internacional debe ser considerado como una entidad independiente y autosuficiente, basada en la norma pacta sunt servanda. Destaca que el ACE 35 no tiene carácter auxiliar ni complementario respecto de los Acuerdos de la OMC: el ACE 35 no aclara, ni complementa, ni enmienda, ni modifica los acuerdos abarcados en el Acuerdo de Marrakech. Sostiene asimismo, que la invocación del ACE 35 por parte de Chile como defensa es errada en función de que el ACE 35 no dice que la Argentina "recono[zca] y acept[e]" el SBP de Chile. Lejos de ello, afirma la Argentina, como Chile mismo lo admite, el ACE 35 es el resultado de negociaciones que llevaron a aplicar algunas restricciones, aunque insuficientes, al SBP.²⁴⁸ La Argentina alega que, como Chile lo reconoce, el ACE 35 lo obliga a abstenerse de aumentar las distorsiones de mercado provocadas por el SBP, ya sea agregándole nuevos productos o haciéndolo más riguroso y restrictivo del comercio. A juicio de la Argentina, lejos de aceptar el SBP, el MERCOSUR, por medio del ACE 35, intentó limitarlo y restringirlo. Aduce que los comentarios de Chile²⁴⁹ llevan a extraer la conclusión con respecto al ACE 35 de que, al haber permitido que las bandas de precios operaran en su plenitud, haciendo más restrictivo el sistema, pese a los intentos del MERCOSUR de acotar el SBP, Chile contravino el ACE 35, el mismo Acuerdo en el que ahora trata de ampararse.²⁵⁰

4.100 Según la Argentina, los Miembros de la OMC no pueden optar por no cumplir las obligaciones que han contraído en el marco de la OMC simplemente firmando acuerdos menos restrictivos. A contrario sensu, aduce que si hipotéticamente se considerara que no se trata de dos universos legales separados y distintos -tal como sostiene la Argentina- y si en definitiva, aun no estando la Argentina impedida de reclamar en la OMC, el ACE 35 sirviera como contexto para el análisis de la incompatibilidad del sistema de bandas de precios chileno vis-à-vis el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura, a juicio de la Argentina, es necesario señalar en primer lugar que, explícitamente, Chile reconoce que "El ACE 35 no trató directamente el asunto de si el sistema de bandas de precios es o no, para los efectos de la OMC, un derecho de aduana propiamente tal o algún otro derecho, carga o impuesto ...".²⁵¹ La Argentina aduce asimismo que, si el ACE 35 aun fuese considerado un "contexto adicional relevante, el propio Chile también ha reconocido que no incluyó el SBP como tal en su lista arancelaria"²⁵² ni en la OMC, ni en los Anexos o las Notas Complementarias del ACE 35. La Argentina considera que, "si en el ACE 35 no se trató 'directamente el asunto', si existe una opinión de que el SBP no constituye otro derecho", si tampoco Chile incluyó el SBP como tal en su lista arancelaria ni en los Anexos o Notas Complementarias del ACE 35, mal puede este último Acuerdo servir de contexto para la interpretación de las obligaciones del párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura. La Argentina aduce además que si el Grupo Especial considerara que el ACE 35 provee una guía, al haber el propio Chile excluido el SBP de su lista arancelaria, y al interpretar que no se aplican preferencias -objeto mismo del ACE 35- sobre el sistema de bandas de precios, esto refuerza el concepto de que el SBP no constituye un arancel-en términos de la OMC, un "derecho de aduana propiamente dicho"- sino que, en definitiva, se trata de lo que la Argentina ha venido sosteniendo desde el principio de este procedimiento, es decir, un "gravamen variable" o una "medida similar" aplicada en frontera incompatible con el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura.²⁵³

Conocimiento previo, historia de las negociaciones y prácticas ulteriormente seguidas

4.101 Chile indica que el SBP ha estado en vigor desde 1983, fue establecido por ley, es utilizado por algunos países de la Comunidad Andina y también fue utilizado por algunos países de América Central. Explica que durante los años 80 y comienzos de los 90, el Banco Mundial incentivó a varios países, al menos en América Latina, a convertir sus restricciones cuantitativas en bandas de precios, que son mecanismos más orientados al mercado. Chile sostiene que la Argentina tiene un sistema parecido a la banda de precios de Chile para las importaciones de azúcar que contempla un derecho adicional resultante de la diferencia entre dos precios: uno llamado "Guía de Base", que es el resultado del promedio de los precios internacionales de los últimos ocho años, y otro llamado "Guía de Comparación", que es el precio de Londres.

4.102 La Argentina considera que el argumento vago y general de Chile sobre la existencia de sistemas de bandas de precios en América Latina carece de relevancia para justificar un incumplimiento como el que genera el SBP chileno. A juicio de la Argentina, la aseveración de Chile no se funda en ningún hecho concreto que pruebe la existencia de múltiples sistemas de bandas de precios en la región y, aun en el caso de verificarse, el solo hecho de su existencia no hace compatible el sistema chileno -que es el objeto de este procedimiento- con la normativa de la OMC.²⁵⁴ Aduce además que la preexistencia del SBP de Chile y su posterior mantenimiento luego de la entrada en vigencia del Acuerdo sobre la Agricultura, no obsta a que dicho Sistema sea contrario a lo previsto en el párrafo 2 del artículo 4 y su nota. La Argentina indica que el artículo 28 de la Convención de Viena afirma claramente que "[L]as disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte". En este sentido, considera que no existe la posibilidad de presentar una reclamación con anterioridad a la entrada en vigencia de los Acuerdos de la OMC, el 1° de enero de 1995. Por lo tanto, concluye que carece de todo fundamento el argumento de Chile de que ni la Argentina ni ningún otro Miembro hubieran presentado la reclamación con anterioridad. Contrariamente, añade la Argentina, a partir de la entrada en vigencia de los Acuerdos -fecha en la cual se crea una obligación positiva a cargo de los Miembros de adecuar sus ordenamientos internos al sistema (conforme al párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC) y de hacer cesar toda medida incompatible con el mismo- la medida chilena es susceptible de cuestionamiento en el marco del ESD, no sólo por las anteriores normas, sino por lo expresamente dispuesto en el propio párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura, ya que Chile ha seguido manteniendo una medida que debió convertirse en un derecho de aduana propiamente dicho. La Argentina sostiene que esta disposición debe ser interpretada a la luz del párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC, que prescribe también una obligación de hacer para los Miembros en los siguientes términos: "Cada Miembro se asegurará de la conformidad de sus leyes, reglamentos y procedimientos administrativos con las obligaciones que le impongan los Acuerdos anexos." Considera que el hecho de que con anterioridad a la presentación de la reclamación por la Argentina no hubieran existido reclamaciones por parte de la Argentina o de otro Miembro de la OMC no crea una presunción en favor de la conformidad del SBP con el párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994 o con el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura, puesto que no existe disposición alguna en la OMC que precluya el derecho de la Argentina a reclamar por la infracción tanto del párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura como del párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994. Si existiera, alega la Argentina, Chile debería haberla aportado a estos procedimientos para fundamentar legalmente sus aseveraciones de tipo general. ²⁵⁵

4.103 Chile está de acuerdo en que no existe una doctrina de la preclusión en la OMC ni ninguna otra norma ni práctica de la OMC en virtud de la cual una medida no se puede impugnar si su eliminación no se trató específicamente en negociaciones o si su impugnación no se efectúa dentro de un plazo determinado después de su entrada en vigor. No obstante, sostiene que la Argentina malinterpreta el argumento de Chile. Aduce que no existen pruebas de que los SBP se consideraran medidas que tenían que convertirse en derechos de aduana propiamente dichos, en tanto el contexto de otras partes del Acuerdo sobre la OMC, la historia de las negociaciones y las prácticas ulteriormente seguidas respaldan la opinión de Chile de que los derechos del SBP no están prohibidos.²⁵⁶ Indica además que, de conformidad con el artículo 32 de la Convención de Viena, la historia de las negociaciones es un recurso válido para la interpretación en caso de duda. Chile insiste en que sus negociadores recuerdan que tanto la Secretaría como otras delegaciones confirmaron oralmente que el sistema de bandas de precios no era una medida que debía convertirse en derechos propiamente dichos, y alega que ni la Argentina ni ninguna parte interesada han proporcionado ninguna prueba en contrario. Asimismo, Chile hace hincapié en que las prácticas ulteriormente seguidas apoyan su punto de vista de que el sistema de bandas de precios no es una medida prohibida por el párrafo 2 del artículo 4. Observa que la Argentina tiene un sistema de derechos a las importaciones de azúcar que Chile está seguro de que la Argentina no lo mantendría si creyera en la validez de cualquiera de las interpretaciones que esgrime contra Chile. Sostiene que, si bien se podría decir que el sistema chileno o el de otros países andinos, o el sistema que la Argentina aplica al azúcar, son demasiado pequeños en sus efectos para que valga la pena impugnarlo, sería difícil decir lo mismo del sistema de las CE. A juicio de Chile, el motivo de que el SBP o los sistemas de las Comunidades Europeas o de la Argentina no hayan sido impugnados en la OMC no tiene nada que ver con la tolerancia. Más bien reside en que estas medidas constituyen derechos de aduana propiamente dichos que están sujetos a las disciplinas previstas en el párrafo 1 b) del artículo II, pero que no están prohibidos por el párrafo 2 del artículo 4.²⁵⁷

4.104 La Argentina afirma que una vez terminada la Ronda Uruguay, la única "práctica ulteriormente seguida" (en el sentido del artículo 31 de la Convención de Viena) -si la hubo- pertinente para definir el contenido de las disposiciones del texto del párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura, que no son ambiguas, es la práctica de los Miembros de la OMC. En este sentido, aduce, la única práctica en vigor dentro de la OMC, da precisamente el resultado opuesto a lo que Chile ha alegado ante este Grupo Especial. La Argentina cita los párrafos 47 y 48 del documento WT/L/77, que contiene el informe del Grupo de Trabajo sobre la Adhesión del Ecuador a la OMC e indica que el pasaje citado muestra claramente que la abrumadora mayoría de los Miembros de la OMC han convenido dentro de un contexto formal (o sea, durante los debates conducentes a la adhesión del Ecuador a la OMC) -recogido en un instrumento oficial de la OMC- que los SBP son incompatibles con las normas de la OMC. La Argentina concluye que esta es la única práctica relevante de la OMC²⁵⁸ en el sentido del párrafo 3 b) del artículo 31 de la Convención de Viena, dado que refleja la opinio juris de todos los Miembros de la OMC y no la de Miembros aislados.²⁵⁹

4.105 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial, Chile indica que cree que el texto y el contexto no dejan ninguna ambigüedad en el sentido de que el SBP de Chile no es una medida prohibida por el párrafo 2 del artículo 4. No obstante, añade, si el Grupo Especial tiene dudas, la historia de las negociaciones y la práctica de los Estados son medios suplementarios legítimos de interpretación, y todos ellos apoyan la posición de Chile de que el párrafo 2 del artículo 4 no prohíbe el SBP de Chile. Sostiene que esta práctica consta de cuatro elementos: en primer lugar, la existencia de medidas similares a las de Chile en otros países (incluidas la Argentina y las Comunidades Europeas); en segundo lugar, la ausencia de "conversión" excepto mediante la consolidación del derecho por parte de cualquier otro Miembro que tenga una medida semejante; en tercer lugar, la ausencia de cualquier impugnación de esas medidas en relación con el párrafo 2 del artículo 4 y, en cuarto lugar, la iniciación de procedimientos de solución de diferencias a efectos de la impugnación del sistema de las Comunidades Europeas en el período de 1995 a 1997 por el Canadá, los Estados Unidos, Tailandia y el Uruguay en relación con las disposiciones del GATT de 1994 y del Acuerdo sobre Valoración en Aduana, pero nunca sobre la base de una violación del párrafo 2 del artículo 4. Sostiene que esta práctica, al igual que la historia de las negociaciones y las propias negociaciones arancelarias, no demuestra por sí misma que los negociadores del párrafo 2 del artículo 4 no tenían la intención de prohibir derechos que varían en el sentido de los sistemas chileno, andino, argentino o de las Comunidades Europeas. No obstante, alega que tanto la práctica como el contexto y la historia de las negociaciones apoyan la lectura lógica del párrafo 2 del artículo 4, o sea, que este artículo no prohíbe el SBP de Chile, al menos en tanto opere dentro de un sistema de derechos de aduana propiamente dichos consolidados.²⁶⁰

4.106 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial con respecto a la referencia de la Argentina al Informe del Grupo de Trabajo sobre la Adhesión del Ecuador a la OMC, Chile alega que dicho informe incluye el comentario de que "algunos miembros del Grupo de Trabajo" señalaron que el sistema de franjas de precios del Ecuador era incompatible con las normas de la OMC. No obstante, aduce, las deliberaciones que figuran en los párrafos 42 a 48 del Informe del Grupo de Trabajo no ponen de manifiesto ningún acuerdo general en que el sistema del Ecuador fuese incompatible con las normas de la OMC. Chile sostiene que, incluso entre los que expresaron la opinión de que el sistema del Ecuador era incompatible con la OMC, no parece haber siquiera ningún acuerdo sobre qué normas se podrían haber infringido, y en ningún caso hay ninguna referencia concreta al artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura. Alega que se dejó constancia de que un Miembro consideraba que el Ecuador debía arancelizar de conformidad con el Acuerdo sobre la Agricultura. Por otra parte, explica, se señala además que los miembros del Grupo de Trabajo que cuestionaron el sistema del Ecuador consideraban que éste debía ser eliminado o puesto en conformidad con las normas de la OMC, lo cual implica que incluso estos miembros, o al menos algunos de ellos, pensaban que las franjas de precios per se no eran ilegales. Chile indica que el mismo Ecuador finalmente se comprometió a eliminar gradualmente su sistema de franjas en cierto período "a fin de cumplir las disposiciones del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC". El Grupo de Trabajo tomó nota de estos compromisos, pero el hecho de tomar nota de un compromiso, aduce Chile, no constituye una aceptación de que la OMC exija la eliminación del sistema de franjas de precios. Chile sostiene que es bien sabido que, como parte del proceso de adhesión, es normal que los Miembros existentes soliciten al Miembro en proceso de adhesión que efectúe cambios en su política y en sus prácticas, incluso si tales cambios no están exigidos en las normas generales de la OMC.²⁶¹

Asesoramiento de la Secretaría

4.107 Chile alega que ha recibido asesoramiento de la Secretaría del GATT según el cual el SBP no sería incompatible con sus obligaciones dimanantes del GATT o del proyecto de Acuerdo sobre la Agricultura que entonces era objeto de negociación. Chile matiza esta afirmación explicando que, durante los años 80 y comienzos de los 90, es decir, durante las negociaciones de la Ronda Uruguay, el Banco Mundial incentivó a varios países, al menos en América Latina, a convertir sus restricciones cuantitativas en bandas de precios, que son mecanismos que permiten la competencia. Alega que, al menos en una oportunidad, durante un seminario para países centroamericanos, y como reflejo de la preocupación que se había manifestado respecto del mantenimiento de estos mecanismos, se dio a conocer una carta procedente de la Secretaría del GATT en la que se aducía que no era necesario arancelizar las bandas de precios ya que éstas no tenían relación con el precio interno, y siempre que dichas bandas se mantuvieran dentro de los niveles consolidados.²⁶² Chile luego aclara que no se encontraba entre los participantes en el seminario (aunque algunos chilenos estaban presentes en calidad de consultores o representantes de organizaciones intergubernamentales) y que, como la carta no estaba dirigida a Chile, no había podido conseguir un ejemplar de la misma. Agrega que la fecha del seminario tampoco está clara, pero que podría haber tenido lugar en 1993.²⁶³ También alega que la opinión que contenía esa carta luego fue confirmado oralmente por las delegaciones de países con los cuales Chile estaba celebrando negociaciones directas (los Estados Unidos, las Comunidades Europeas y Nueva Zelandia, entre otros), así como en opiniones orales expresadas por la Secretaría antes de concluir la Ronda Uruguay.²⁶⁴

4.108 La Argentina responde que Chile no ha aportado ninguna documentación probatoria con respecto al presunto asesoramiento por parte de la Secretaría. En segundo lugar, el argumento chileno del párrafo 31 de la Segunda comunicación escrita hace referencia simplemente a la "tradición oral" -en vez de "carta"-, involucrando no sólo a la Secretaría sino a otras delegaciones que le habrían dicho que no existía necesidad de arancelizar el SBP. Al respecto, la Argentina afirma que no se pueden refutar pruebas no aportadas y, asimismo, entiende que el Grupo Especial no puede admitir el argumento chileno en el sentido de considerar pruebas no aportadas como medios de interpretación complementarios, en los términos del Artículo 32 de la Convención de Viena.²⁶⁵ La Argentina sostiene que, a la luz de la presunta "carta de una autoridad de la Secretaría del GATT en la que se opinaba que no era necesario arancelizar las bandas de precios", cobra particular importancia el valor del informe de la Secretaría sobre el Examen de las Políticas Comerciales de Chile en 1997. Dicho informe, explica la Argentina, constituye una opinión institucional de la Secretaría de la OMC y en él se reconoce que "[e]l mecanismo [chileno] de estabilización de los precios actúa como un gravamen variable ...".²⁶⁶ La Argentina indica además que es innegable que el Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales (MEPC) permite un examen acabado de las políticas comerciales de los Miembros y de la adecuación o el nivel de inadecuación a las normas del GATT/OMC. Alega que, ciertamente, tiene un mayor valor y un peso más definido para tratar de entender si el SBP constituye un gravamen variable o una medida similar en frontera, ya que constituye una opinión técnica respetable, transparentada a todos los Miembros de la OMC por la vía del respectivo informe, a diferencia de una elusiva mención a una supuesta carta que Chile no ha identificado y tampoco ha aportado a estos procedimientos.²⁶⁷

4.109 Chile sostiene que la afirmación antes mencionada del MEPC no representa una conclusión legal ni, mucho menos, una conclusión en relación con el párrafo 2 del artículo 4. Además, la Secretaría ni siquiera afirma en la declaración citada que el sistema de banda de precios de Chile es un gravamen variable, sino que "actúa como" un gravamen variable, puesto que el gravamen varía según el precio de importación. A juicio de Chile, las afirmaciones contenidas en el MEPC no deberían utilizarse en la solución de diferencias, según normas explícitas de la OMC.²⁶⁸

2. ARGUMENTOS RELATIVOS A LAS MEDIDAS DE SALVAGUARDIA DE CHILE

1. Argumentos de procedimiento

a) Mandato

i) Medidas que ya no están en vigor

4.110 Chile señala que con fecha 5 de octubre de 2000, la Argentina solicitó la celebración de consultas con Chile con arreglo al procedimiento de solución de diferencias de la OMC, respecto de la compatibilidad de las medidas provisionales y definitivas de salvaguardia aplicadas a las importaciones de trigo, harina de trigo y aceites vegetales comestibles. Chile afirma que las medidas provisionales dejaron de tener efecto el día 22 de enero de 2000, fecha en que entraron en vigencia las medidas definitivas sobre los mismos productos. La autoridad chilena decidió prorrogar dichas medidas de salvaguardia a partir del 26 de noviembre de 2000²⁶⁹ por el plazo de un año a partir de la fecha de vencimiento de aquéllas.²⁷⁰ Chile sostiene que, aunque el mecanismo de aplicación de las medidas de prórroga es el mismo que determinó el decreto previo para las medidas definitivas, esto no constituye un argumento para sostener que se trataría de una misma medida que se ha prolongado en el tiempo como si se tratara de una misma entidad. Chile sostiene que estas nuevas medidas prorrogadas constituyen el resultado de un nuevo proceso de acopio de antecedentes, con la celebración de una audiencia para escuchar a las partes interesadas, lo cual se concluyó con una recomendación de prórroga, la cual fue adoptada en virtud de un nuevo decreto. Chile aduce que la autoridad chilena podría no haber dispuesto la prórroga. Si así hubiese ocurrido, afirma Chile, las medidas definitivas habrían cesado en su vigencia por la sola llegada del plazo ya que, según la legislación chilena, una medida de salvaguardia tiene una duración máxima de un año (comprendida la vigencia de la medida provisional), sin perjuicio de su prórroga, la cual tampoco puede extenderse por más de un año.²⁷¹ Chile explica que la prórroga no puede operar por sí sola, requiere una nueva decisión que así lo permita, lo que constituye una nueva medida, la cual sigue manteniendo su carácter de nueva, sea que guarde identidad de fondo o no con la medida definitiva que la precedió.²⁷²

4.111 Chile sostiene que cuando la Argentina solicitó el establecimiento de un grupo especial para esta diferencia, el 19 de enero de 2001, ya no estaban vigentes ni las medidas provisionales ni las definitivas. Chile aduce que si se supusiera que las medidas provisionales y definitivas de salvaguardia chilenas fuesen incompatibles con determinadas disposiciones de los Acuerdos, entonces el objeto del mecanismo de solución de diferencias que invocó la Argentina debería llevar a la conclusión de que tales medidas deben ser suprimidas por Chile. Chile hace referencia a un razonamiento del Órgano de Apelación, en la diferencia Estados Unidos - Medidas aplicadas a la importación de determinados productos procedentes de las Comunidades Europeas, que determinó que el Grupo Especial incurrió en error al recomendar al OSD que éste pidiese al Miembro que pusiera en conformidad con las obligaciones que le impone la OMC una medida que se había constatado que ya no estaba vigente.²⁷³ Por estas razones, Chile estima que la Argentina debería haber observado lo prescrito en el párrafo 7 del artículo 3 del ESD: "Antes de presentar una reclamación, los Miembros reflexionarán sobre la utilidad de actuar al amparo de los presentes procedimientos."²⁷⁴

4.112 Chile hace referencia a la declaración en que la Argentina "solicita al Grupo Especial que contemple pronunciarse sobre todas las reclamaciones presentadas, de forma tal de evitar procedimientos futuros innecesarios en caso de una eventual revocación de las constataciones, teniendo en cuenta que es el Órgano de Apelación quien ejerce economía procesal".²⁷⁵ Chile sostiene que la aplicación del principio de economía procesal por un grupo especial significa que no es necesario pronunciarse respecto de todas las cuestiones alegadas por las partes, sino sólo respecto de las que deban abordarse para resolver un asunto, para lo cual es necesaria una constatación a fin de que el OSD pueda formular recomendaciones y constataciones lo suficientemente precisas para permitir el pronto cumplimiento, por el Miembro de que se trate, de esas recomendaciones y resoluciones.²⁷⁶ Chile se pregunta cómo resultaría posible para el Grupo Especial recomendar que Chile ponga en conformidad sus medidas provisionales y definitivas de salvaguardia si tales medidas no se están aplicando. Por ello, Chile solicita al Grupo Especial que constate que las medidas provisionales de salvaguardia (adoptadas mediante Decreto Nº 339, publicado el 19 de noviembre de 1999) y las medidas definitivas de salvaguardia (adoptadas mediante Decreto Nº 9, publicado el 22 de enero de 2000) ya no se encuentran en vigencia, de modo que no es posible llegar a una recomendación para que Chile ponga en conformidad aquellas medidas con sus obligaciones ante la OMC.²⁷⁷

4.113 La Argentina considera que las medidas de salvaguardia provisionales y definitivas, aun estando en algunos casos derogadas después de prorrogadas (específicamente en los casos del trigo y la harina de trigo), requieren un pronunciamiento específico del Grupo Especial porque forman parte de su mandato. La Argentina aduce que, dado que forman parte del mandato y conforme al párrafo 1 del artículo 7 del ESD, el Grupo Especial está llamado a examinarlos, a la luz de las disposiciones pertinentes del Acuerdo, como parte del asunto sometido al OSD. La Argentina sostiene que el hecho de que la medida definitiva haya sido derogada es irrelevante a los efectos de un pronunciamiento, ya que Chile explícitamente ha reconocido que recurrió a las salvaguardias "para contar con una cobertura legal necesaria conforme a las disposiciones pertinentes de la OMC".²⁷⁸ La Argentina sostiene que las medidas de salvaguardia sólo pueden aplicarse siguiendo los procedimientos del Acuerdo sobre Salvaguardias y ajustándose a los estándares estrictos establecidos por el mismo. Considera que el reconocimiento chileno de que sólo intentó "contar con una cobertura legal" es justamente la negación del compromiso multilateral de aplicar salvaguardias solamente conforme a las disposiciones de Acuerdo sobre Salvaguardias.²⁷⁹ A juicio de la Argentina, ni la más amplia interpretación del Acuerdo sobre Salvaguardias permitiría llegar a la conclusión de que la "prórroga" es una nueva medida de salvaguardia. La Argentina sostiene que la prórroga no es una figura que exista independientemente de otras disposiciones del Acuerdo sobre Salvaguardias. La Argentina sostiene además que el Acuerdo se debe interpretar en su conjunto, y no cada artículo separadamente. La Argentina aduce que el hecho de que un Miembro emita una resolución o realice otro acto administrativo para "prorrogar" la medida existente, no la convierte en una medida nueva.²⁸⁰

4.114 La Argentina alega que Chile sigue aplicando una medida de salvaguardia a los aceites, precisamente por la misma razón por la que aplicó todas sus anteriores medidas (incluidas sus prórrogas), esto es, la existencia de un sistema de bandas de precios (SBP) incompatible con la OMC que lo lleva a violar su consolidación arancelaria. La Argentina aduce que, en tanto y en cuanto el SBP esté en vigencia, puede volver a darse la misma situación. A juicio de la Argentina, de no existir un pronunciamiento del OSD que establezca la inconsistencia de las medidas de salvaguardia, la situación puede repetirse, ya que dicho intento de justificación ex post facto habría escapado al escrutinio del OSD. La Argentina sostiene que es justamente la posibilidad de reintroducción de determinadas medidas por las mismas razones que llevaron a adoptarlas originalmente, lo que ha determinado pronunciamientos consistentes sobre medidas derogadas, tanto en el pasado como en la OMC.²⁸¹

ii) La decisión de prórroga no fue objeto de consultas entre las partes

4.115 Chile alega que la Argentina, en su solicitud de consultas con arreglo al procedimiento de solución de diferencias de la OMC, sólo identificó las medidas provisionales y definitivas de salvaguardia aplicadas a determinados bienes sujetos a bandas de precios. Chile indica que las consultas se celebraron el 21 de noviembre de 2000 y, sin embargo, al solicitar el establecimiento de un grupo especial, según consta en su escrito de fecha 19 de enero de 2001²⁸², Chile explica que la Argentina incluyó en su petición las medidas provisionales, las medidas definitivas y la decisión de prórroga de las salvaguardias. Chile señala que la Argentina incluyó en su solicitud medidas chilenas (las prórrogas de las salvaguardias) que nunca fueron objeto de discusión previa ante un procedimiento de consultas de la OMC, lo que reconoció la propia Argentina en su solicitud de establecimiento de un grupo especial. Chile considera que tal reconocimiento no constituye suficiente fundamento en términos de la obligación de los Miembros de la OMC de respetar el ESD. Chile sostiene que este asunto no es una cuestión menor ni una mera formalidad, sino que apunta al resguardo de una garantía básica de debido proceso en la defensa de los intereses de un Miembro de la OMC.²⁸³

4.116 Chile recuerda que el 1º de febrero de 2001, en la primera reunión del OSD en que la Argentina solicitó el establecimiento de un grupo especial, Chile hizo presente esta anomalía²⁸⁴ y la Argentina respondió que "la cuestión de la prolongación de la medida está incluida en la solicitud de consultas puesto que existe una semejanza jurídica entre la medida original y su prolongación posterior".²⁸⁵ Más adelante, continúa Chile, en la reunión del OSD de fecha 12 de marzo de 2001²⁸⁶, la Argentina solicita por segunda vez el establecimiento del grupo especial y hace mención de diversas consultas que las partes han seguido celebrando²⁸⁷, lo cual, unido a su tesis de la "semejanza jurídica" de las medidas definitivas y de prórroga, estaría sugiriendo que Chile tácitamente habría aceptado que la medida de prórroga quedase comprendida en las consultas. Chile explica que el OSD acordó establecer un grupo especial con el mandato uniforme del artículo 7 del ESD²⁸⁸, de modo que el grupo especial examinara el asunto planteado por la Argentina en el escrito que solicita el establecimiento de dicho grupo. Chile cuestiona que este mandato pueda permitir entrar al conocimiento de un asunto que no fue incluido en las consultas. Chile cuestiona también que el OSD con su mandato pueda desconocer diversas disposiciones del ESD que exigen que un grupo especial sólo deba conocer de un asunto que previamente debió discutirse en consultas válidas ante la OMC. Chile sostiene que -como todo Miembro de la OMC- mantiene su buena fe con miras a la solución de la diferencia con la Argentina y considera que esta buena fe no puede llevar a desatender importantes disposiciones del ESD que garantizan una adecuada defensa.²⁸⁹

4.117 La Argentina afirma que las entonces posibles prórrogas de las medidas definitivas fueron efectivamente tratadas durante las consultas mantenidas con la parte chilena, al contrario de lo sostenido por Chile. A este respecto, la Argentina alega que el 5 de octubre de 2000 cuando solicitó las consultas, y el 21 de noviembre de 2000, cuando se celebraron efectivamente, la Argentina tomó conocimiento de que el Ministerio de Agricultura chileno había solicitado la prórroga de las medidas (3 de noviembre de 2000), y luego, el 13 de noviembre de 2000, la Argentina participó en la Audiencia ante la Comisión. La Argentina explica que, posteriormente, con fecha 17 de noviembre de 2000, la Misión argentina en Ginebra remitió a la Misión chilena un cuestionario escrito con preguntas, algunas de las cuales se referían a la prórroga de las medidas definitivas.²⁹⁰ La Argentina aduce que, aunque se considerara que las prórrogas de las medidas no fueron convenientemente tratadas en las consultas, esto no obsta a que las mismas estén adecuadamente sujetas a la jurisdicción de este Grupo Especial, tal como lo estableció recientemente el Órgano de Apelación.²⁹¹

4.118 Chile aduce que el ESD indica que el sistema de solución de diferencias es un elemento esencial para aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio (párrafo 2 del artículo 3); que ninguna solución de la diferencia deberá anular ni menoscabar las ventajas resultantes para sus Miembros (párrafo 5 del artículo 3); que toda solicitud de consultas (para ser válida en la OMC) debe ser presentada por escrito, con indicación de las medidas en litigio, de las razones y fundamentos de la reclamación y, finalmente, notificada al OSD (párrafos 2 y 4 del artículo 4); que puede solicitarse la intervención de un grupo especial sólo después de un plazo contado desde la recepción de la solicitud de la celebración de consultas (párrafos 7 y 8 del artículo 4); y, que en la petición de establecimiento del grupo especial debe hacerse referencia a las consultas (párrafo 2 del artículo 6). Además, aduce que en el informe del Órgano de Apelación sobre Brasil - Programa de financiación de las exportaciones para aeronaves, se señaló que "los artículos 4 y 6 del ESD … establecen un proceso mediante el cual una parte reclamante debe solicitar la celebración de consultas, y deben celebrarse las consultas antes de poder remitir un asunto al OSD a efectos del establecimiento de un grupo especial".²⁹² Chile explica que se ha reunido varias veces con la Argentina con miras a la solución completa de esta diferencia. No obstante, afirma, de ello no se deriva que la Argentina haya invocado, quod non, consultas válidas ante la OMC respecto de las medidas de prórroga, pues no lo ha solicitado por escrito y no consta ninguna notificación a la OMC en tal sentido.²⁹³ Chile sostiene que, para que un asunto se estime como válidamente tratado en un procedimiento de consultas de la OMC, en primer lugar se tiene que identificar la medida en cuestión por escrito y este documento debe ser notificado al OSD. Chile sostiene que la Argentina nunca ha presentado una solicitud escrita de consultas con Chile, ni la ha notificado al OSD, en que se mencionen las medidas de prórroga en cuestión. Como una efectiva garantía de un debido proceso, Chile considera esenciales las exigencias del ESD a los efectos de formalizar una reclamación ante el sistema de solución de diferencias, puesto que ello permite al Miembro al cual se dirige la reclamación establecer las bases de su defensa según lo que se indique en la solicitud escrita de consultas.²⁹⁴

4.119 Chile sostiene que las medidas de prórroga en el caso concreto mantienen las mismas disposiciones que regían las medidas definitivas de salvaguardia. En tal sentido hay semejanza, cosa que Chile no desconoce. No obstante, aduce Chile, esas prórrogas se generaron por una nueva petición que dio lugar a un nuevo proceso, con audiencia pública y las determinaciones subsecuentes, sobre la base de las pruebas evaluadas en tal oportunidad, Chile alega que, aunque la medida final (prórroga) sea idéntica en su contenido a la medida previa, esta nueva medida existe gracias a que formalmente la autoridad chilena competente debió dictar un nuevo acto administrativo que perfeccionara y diera validez a esta prórroga, de lo contrario la medida previa hubiera caducado sin más. Chile sostiene que distinto sería el caso en que la medida primitiva se prorrogara automáticamente si ningún interesado manifiesta oposición dentro de un plazo determinado, pues allí tendría más peso la tesis argentina sobre una supuesta "semejanza jurídica", pero claramente no es ése el caso.²⁹⁵

4.120 La Argentina argumenta que carece absolutamente de fundamento legal y contradice el sentido común admitir como una interpretación posible de lo prescrito en el párrafo 2 del artículo 6 del ESD que las prórrogas de las medidas definitivas de Chile carecen de identidad jurídica con las medidas de salvaguardia. A juicio de la Argentina, el hecho de haber sido extendidas mediante un nuevo decreto es la consecuencia lógica de que la medida definitiva tenía una fecha de finalización. De lo contrario, afirma la Argentina, hubiera infringido diversos párrafos del artículo 7 del Acuerdo sobre Salvaguardias (1, 2, 3 y 6). La Argentina sostiene que la identidad jurídica de la medida se comprueba porque es la misma autoridad la que emite la prórroga, con la intervención de la misma Comisión, porque la medida se aplica a los mismos productos y porque las medidas aplican exactamente el mismo remedio.²⁹⁶

4.121 La Argentina alega que, de accederse a la cuestión que Chile plantea, se configuraría una negación del "debido proceso" justamente en perjuicio de la Argentina, restringiéndose el acceso a la jurisdicción. Considera que si se admitiese dicha práctica, la seguridad y la previsibilidad del sistema multilateral de comercio resultarían gravemente comprometidas y podría darse el caso de que una medida de salvaguardia que se prorrogara nunca llegara a estar sujeta al escrutinio del ESD.²⁹⁷

4.122 La Argentina argumenta que, dado que conforme al Acuerdo sobre Salvaguardias la "prórroga" no es una figura independiente, va de suyo que si la medida definitiva es inconsistente, dicha inconsistencia no cesará por el hecho de que se la prorrogue. La Argentina señala que si la medida original hubiera sido derogada y el Decreto Exento Nº 349, que adoptó la prórroga, fuera una nueva medida, la actuación de Chile, además, sería incompatible con el párrafo 5 del artículo 7 del Acuerdo sobre Salvaguardias, que impide se reintroduzcan nuevas medidas hasta tanto transcurra un plazo determinado.²⁹⁸

4.123 Chile sostiene que la Argentina intenta crear una novedosa teoría que descansa en la existencia de una identidad jurídica entre las medidas de prórroga y la medida de salvaguardia definitiva y, de este modo, remontar el hecho de que, en su solicitud de consultas con arreglo al ESD, jamás hizo referencia a estas prórrogas. Para ello, añade Chile, expresa que esta identidad existe porque las prórrogas son adoptadas por la misma autoridad, con la intervención de la misma Comisión, se aplican a los mismos productos y contemplan el mismo remedio. Chile sostiene que todos los elementos en que la Argentina basa su teoría de la identidad jurídica no prueban tal identidad. Según Chile, la construcción del párrafo 2 del artículo 7 prueba lo contrario del argumento de la Argentina, esto es, prueba que las prórrogas, desde un punto de vista sustantivo, son medidas distintas a las definitivas. Efectivamente, si se analiza este párrafo, se concluye que la referencia a los artículos 2, 3, 4 y 5 imponen nada más que exigencias de tipo procesal o de forma, en circunstancias tales que los aspectos de fondo se establecen en el propio párrafo y consisten en que la autoridad competente constate que la medida de salvaguardia sigue siendo necesaria para evitar concretar o reparar el daño grave y que la rama de producción nacional muestre un reajuste.²⁹⁹

iii) Supresión de algunas medidas de prórroga

4.124 Chile informa de que con posterioridad a esa Primera comunicación escrita, las medidas de prórroga respecto del trigo y la harina de trigo fueron dejadas sin efecto mediante Decreto Exento del Ministerio de Hacienda Nº 244, publicado el 27 de julio de 2001. Sobre esta base, Chile sostiene que carece de objeto jurídico para el Grupo Especial formular recomendaciones respecto de la conformidad de estas medidas frente a las obligaciones contenidas en los Acuerdos de la OMC, habiéndose constatado que las medidas ya no están en vigor. Chile sostiene que conforme al párrafo 7 del artículo 3 del ESD "[e]l objetivo del mecanismo de solución de diferencias es hallar una solución positiva a las diferencias" y además que "[d]e no llegarse a una solución de mutuo acuerdo, el primer objetivo del mecanismo de solución de diferencias será en general conseguir la supresión de las medidas de que se trate si se constata que éstas son incompatibles con las disposiciones de cualquiera de los acuerdos abarcados". En concordancia con lo anterior, argumenta Chile, si un grupo especial llega a la conclusión de que una medida es incompatible con un Acuerdo abarcado, recomendará que el Miembro afectado la ponga en conformidad con ese Acuerdo. Así lo dispone el párrafo 1 del artículo 19 del ESD, que incluso faculta al grupo especial para sugerir la forma en que el Miembro afectado podría aplicar las recomendaciones. Chile argumenta que todo el razonamiento de dicho párrafo 1 del artículo 19 supone la existencia de una medida, una medida vigente. Según Chile, si la medida no existe, ¿entonces cómo un grupo especial podría tener autoridad para pedir que se recomiende al Miembro que ponga tal medida en conformidad con una disposición de los Acuerdos de la OMC? Más aún, ¿cómo podría sugerir cómo aplicar la recomendación?³⁰⁰

4.125 La Argentina, por el contrario, considera que el hecho de que el Grupo Especial se expida sobre la inconsistencia de las medidas de salvaguardia, aun de aquéllas recientemente derogadas, tiene efectivamente consecuencias prácticas, en tanto existe la posibilidad de que dichas medidas se reintroduzcan mientras esté en vigencia el sistema de bandas de precios, es decir, mientras subsistan las mismas razones que llevaron a adoptarlas originalmente.³⁰¹ La Argentina se refiere al reconocimiento explícito por parte de Chile de que recurrió a las salvaguardias "para contar con una cobertura legal necesaria"³⁰² y sostiene que constituye la negación del compromiso multilateral de aplicar medidas de salvaguardia sólo conforme al Acuerdo sobre Salvaguardias y al artículo XIX del GATT de 1994 y demuestra que en tanto y en cuanto exista el sistema de bandas de precios existe el riesgo de que la situación vuelva a repetirse. La Argentina sostiene que Chile sigue aplicando medidas de salvaguardia por la misma razón por la que aplicó todas las medidas anteriores, esto es, la existencia de un sistema de bandas de precios incompatible con la OMC, que por su estructura, diseño y modalidad de aplicación, lo lleva a violar su consolidación.³⁰³

4.126 Chile considera que el fondo de la argumentación expuesta supra se aparta de las bases del sistema de solución de diferencias de la OMC, pues presume que un Miembro de la OMC obra de mala fe, con el ánimo de aprovecharse del sistema. En opinión de Chile, esa argumentación desconoce la naturaleza del sistema de solución de diferencias, cuyo objetivo es "hallar una solución positiva a las diferencias", dándose "siempre preferencia a una solución mutuamente aceptable para las partes en la diferencia".³⁰⁴

b) Carga de la prueba

4.127 La Argentina alega que cada una de las infracciones de Chile al GATT de 1994 y al Acuerdo sobre Salvaguardias establece la presunción de que prima facie las medidas de salvaguardia aplicadas por Chile resultan violatorias de las obligaciones que emanan de dichos Acuerdos. Por lo tanto, corresponde a Chile demostrar que no las ha violado, de acuerdo a las reglas generales de aplicación de la carga de la prueba. La Argentina sostiene que Chile no ha aportado ningún argumento que permita desvirtuar la presunción establecida sino que, por el contrario, reconoció que las medidas de salvaguardia eran incompatibles con sus obligaciones en la OMC.³⁰⁵

4.128 Chile sostiene que la Argentina, en todas las instancias de intervención ante este Grupo Especial, ha construido esta argumentación a partir de un grave error de derecho. A juicio de Chile, la Argentina entiende que, en la presunción prima facie, aquello que se presume consiste en violaciones cometidas por un Miembro de las obligaciones dimanantes de los Acuerdos abarcados por el conflicto. Sin embargo, argumenta Chile, en virtud del párrafo 8 del artículo 3 del ESD, ello claramente no es así. Chile sostiene que con arreglo a esta norma lo que se presume no son estas violaciones o inconsistencias sino, cuestión muy diferente, la anulación o menoscabo de los beneficios provenientes de los Acuerdos abarcados que estas inconsistencias pudieran ocasionar respecto del o los Miembros que plantean la reclamación. Chile resalta que las consecuencias de este error de derecho en que incurre la Argentina no son menores. A este respecto, Chile aduce que si el hecho que se ha de presumir fuera la violación de obligaciones prescritas por los Acuerdos de la OMC, bastaría la mera presentación de alegaciones y argumentos para establecer la presunción, sin necesidad de aportar a un grupo especial pruebas precisas, concordantes y plenas que demostraran, de manera cierta, la efectividad de estas alegaciones. Además, Chile aduce que, por supuesto, esto sería inadmisible en el marco del ESD, ya que se liberaría al Miembro reclamante de la obligación y carga de probar los hechos en los que basa sus alegaciones, y el informe del Grupo Especial se fundaría únicamente en una presunción. Asimismo, Chile sostiene que la Argentina no ha aportado ni ha allegado al Grupo Especial pruebas suficientes, precisas y concordantes que permitan establecer de manera cierta que Chile ha violado las obligaciones prescritas por el artículo XIX del GATT de 1994 y por el Acuerdo sobre Salvaguardias. Chile argumenta que, en consecuencia, mal podría presumirse que la Argentina ha sufrido menoscabo o anulación de los beneficios resultantes para ello de estos Acuerdos por las medidas de salvaguardia adoptadas por Chile. Chile sostiene que ha aportado a este procedimiento pruebas suficientes y completas que demuestran la plena compatibilidad de estas medidas con los Acuerdos mencionados. Chile lamenta la aseveración de la Argentina de que Chile habría reconocido que sus medidas de salvaguardia eran incompatibles con sus obligaciones en la OMC. Chile alega que evidentemente la Argentina está intentando usar en su favor una afirmación hipotética sacándola de su contexto, ya que esta afirmación la hizo Chile a propósito de su posición acerca de la falta de jurisdicción del Grupo Especial para pronunciarse sobre medidas que no están en vigor, y no a propósito de alguna violación o incompatibilidad con algún Acuerdo abarcado.³⁰⁶

4.129 La Argentina alega que esta presunción prima facie existe por las pruebas aportadas en este procedimiento y no -como alega Chile- por una mera presentación de alegaciones y argumentos en relación con el párrafo 8 del artículo 3 del ESD, algo que la Argentina no ha aducido.

2. Argumentos sustantivos

4.130 La Argentina alega que Chile inició la investigación de salvaguardia sobre las importaciones de aceites vegetales, trigo y harina de trigo a fin de justificar legalmente su SBP. Según la Argentina, el caso de salvaguardias ha servido para confirmar que el SBP incumplía las obligaciones de Chile frente a la OMC dado que este país reconoció que con tal sistema se excedía su consolidación arancelaria. No sorprende que, dado el objetivo real detrás de su investigación -aduce la Argentina- la Comisión (es decir, la autoridad chilena competente) no haya podido cumplir ninguno de los requisitos del Acuerdo sobre Salvaguardias.³⁰⁷ En particular, la Argentina sostiene que la investigación chilena para imponer medidas definitivas de salvaguardia, y la idéntica prórroga de tales medidas, a las importaciones de aceites vegetales comestibles, trigo y harina de trigo es incompatible con el artículo XIX del GATT de 1994 y con los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias.

4.131 Chile sostiene que la investigación por él iniciada para la aplicación de la medida de salvaguardia provisional, la medida definitiva y posteriormente su prórroga, así como la adopción de estas medidas, bajo ningún contexto y aspecto tuvieron como objeto y fin el dar una justificación legal a su sistema de bandas de precios. El objeto y fin de estas medidas fue permitir a Chile un reajuste temporal del equilibrio entre él y, sin distinción de origen, otros países exportadores, en cuanto al nivel de concesiones, debido a que se vio enfrentado a circunstancias inesperadas e imprevistas que tuvieron como consecuencia el que las importaciones de los productos agrícolas con banda, de manera auténtica y sustancial, amenazaran causar un daño grave a la rama de producción nacional de productos similares o directamente competidores. Estas circunstancias inesperadas se concentraron en una inusual e imprevista persistencia de los bajísimos precios internacionales que afectó a los productos agrícolas incluidos en el sistema de las bandas, lo que, a su vez, redundó en un comportamiento de las importaciones de tales características, que Chile se vio enfrentado a una amenaza de daño grave a la rama de producción nacional involucrada.³⁰⁸ Chile sostiene que no es correcto afirmar, como lo hace la Argentina, que el propósito de las medidas de salvaguardia es justificar el SBP en cuanto tal, ya que la función de una salvaguardia es procurar el resguardo de la producción nacional de manera temporal y que en el particular caso de Chile, está limitada a un período que no puede exceder de un año. Chile sostiene que mal podría él pretender "justificar" un mecanismo permanente, de larga data, de conocimiento de todos los socios comerciales de Chile -incluida la Argentina- que ha sido notificado a la OMC y recogido en numerosos acuerdos de libre comercio -incluido uno suscrito con la Argentina-, mediante una medida de salvaguardia temporal de tan corta duración.³⁰⁹

a) Cumplimiento de las prescripciones en materia de notificación y de consultas previas

4.132 La Argentina alega que Chile infringió el párrafo 2 del artículo XIX del GATT de 1994 y el párrafo 1 a) del artículo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias al no cumplir el requisito de notificación establecido en los párrafos 1 a) y 2 del artículo 12, y por no sostener consultas previas con los Miembros que tuviesen un interés sustancial como exportadores del producto de que se trate, conforme a los párrafos 3 y 4 del artículo 12.

4.133 La Argentina alega que el Órgano de Apelación ya se ha expedido sobre las condiciones de aplicación del párrafo 1 a) del artículo 12 necesarias como para considerar que ha sido cumplido.³¹⁰ A juicio de la Argentina, la conducta de Chile no se ajusta a lo prescrito por el párrafo 1 del artículo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias, ni a lo concluido por el Órgano de Apelación sobre la aplicación de ese párrafo. La Argentina explica que ello surge de la mera confrontación de la fecha en que se realizó la notificación del inicio de esa investigación al Comité de Salvaguardias, con la fecha en que efectivamente se dio inicio a la investigación. La Argentina indica que, en efecto, la notificación mencionada fue efectuada el 25 de octubre de 1999, en tanto que el inicio de la investigación tuvo lugar el 30 de septiembre de ese año.³¹¹ La Argentina aduce que, de la mera comprobación de lo anterior, resulta que Chile no dio cumplimiento a lo requerido por el párrafo 1 a) del artículo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias. Lo que implica que el requisito de "inmediatez", necesario para que la notificación sea tenida por realizada en debida forma, no fue respetado. La Argentina dice que esta circunstancia tiene como consecuencia que el Comité de Salvaguardias y los Miembros de la OMC se encuentren impedidos de contar con tiempo suficiente para examinar la notificación.³¹²

4.134 Por lo que respecta a la infracción de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias, la Argentina argumenta que es evidente que lo que el Órgano de Apelación consideró como requisitos mínimos que debe contener la notificación se encuentran ausentes en lo que al producto y a la definición de industria nacional se refiere, así como al análisis de los factores.^{313, 314} La Argentina aduce que Chile no presentó ninguna alegación para rebatir el hecho de que su notificación no contenía "toda la información pertinente".³¹⁵

4.135 La Argentina alega que Chile infringió los párrafos 3 y 4 del artículo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias. En este sentido, Chile no otorgó a la Argentina oportunidades, dada su condición de proveedor sustancial de trigo, harina de trigo y aceites vegetales comestibles, para celebrar consultas ni inmediatamente después de que impuso su medida de salvaguardia provisional, ni antes de la aplicación de su medida definitiva. La Argentina aduce que estos requisitos del Acuerdo sobre Salvaguardias no fueron cumplidos por Chile, habida cuenta de que la aplicación de medidas de salvaguardia es de fecha 26 de noviembre de 1999 y la notificación al Comité de Salvaguardias es de fecha 1º de diciembre de 1999. Cabe señalar, además, que la Argentina tuvo que solicitar las consultas indicadas en la última frase del párrafo 4 del artículo 12.^{316, 317}

4.136 Chile sostiene que de la lectura de la reclamación de la Argentina en materia de notificaciones y celebración de consultas³¹⁸ se desprende que la Argentina sólo se ha referido a las siguientes medidas de Chile: a) aviso del inicio de la investigación de 1999; b) la medida provisional; y c) la medida definitiva adoptada en enero de 2000. Chile argumenta que esta aclaración se hace necesaria, pues si la Argentina pretende un pronunciamiento concreto del Grupo Especial, entonces debería haber precisado a cuáles notificaciones chilenas hacía alusión y de qué forma estimaba que infringían disposiciones concretas de los Acuerdos de la OMC, circunstancias que la Argentina no precisa de manera alguna. Si el Grupo Especial llegare a pronunciarse respecto de la conformidad sobre la oportunidad de la notificación chilena acerca del inicio del procedimiento (frente a medidas, provisional y definitiva, que ya no tienen vigencia), Chile recuerda que una recomendación del Grupo Especial sólo podrá referirse a la conformidad de la medida frente a las obligaciones de Chile contenidas en los Acuerdos de la OMC. Por ello, aduce Chile, el Grupo Especial no podrá declarar -como lo señala la Argentina- que "la conducta de Chile no se ajusta a lo prescrito por el párrafo 1 del artículo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias ni a lo concluido por el Órgano de Apelación sobre la aplicación de ese artículo.³¹⁹ Chile sostiene que, cuando el OSD adopta las conclusiones formuladas por el Órgano de Apelación en el contexto de una diferencia concreta, lo efectúa con miras a que un Miembro de la OMC ponga en conformidad sus medidas cuestionadas en relación con sus obligaciones dimanantes de determinadas disposiciones de los Acuerdos de la OMC. En consecuencia, sostiene Chile, la afirmación de la Argentina relativa a que "la conducta de Chile no se ajusta … a lo concluido por el Órgano de Apelación" en el texto recién citado sólo puede constituir la propia opinión de la Argentina, pero no una recomendación del Grupo Especial. A continuación Chile se refiere a la afirmación de la Argentina de que "la notificación de Chile no proveyó toda la información pertinente en violación del párrafo 2 del artículo 12 …".³²⁰ Chile aduce que, como la Argentina no establece a cuál notificación chilena se refiere, Chile se ve obligado a suponer, por la lectura del párrafo siguiente de la presentación, que las medidas en cuestión son sólo la provisional y la definitiva. En este contexto, Chile reitera que la medida de prórroga no fue objeto de un proceso de consultas de la OMC. Chile sostiene que la Argentina pretende restringir los alcances del Acuerdo sobre Salvaguardias para que las medidas se adopten sólo sobre la base de la definición de un producto similar³²¹, pero no incluyendo productos directamente competidores. De todos modos, Chile advierte que la exigencia del párrafo 2 del artículo 12 se refiere a "toda la información pertinente" por una parte y, por la otra, indica expresamente "la descripción precisa del producto de que se trate". Chile aduce que esta descripción precisa del producto es la identificación del producto (similar o directamente competidor) sobre el cual recaerá la medida de salvaguardia. Según Chile, en todas las notificaciones chilenas se establece con plena claridad cuáles son los productos objeto del procedimiento y, posteriormente, de las medidas.³²²

4.137 Chile explica que notificó al Comité de Salvaguardias de la OMC su intención de aplicar una medida provisional con fecha 2 de noviembre de 1999.³²³ Asimismo, explica que esa medida provisional finalmente se aplicó a partir del 26 de noviembre de 1999. Chile afirma que se ajustó a la exigencia de notificar el anuncio de la medida antes de que fuese adoptada, como lo prescribe el párrafo 4 del artículo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias y, asimismo, brindó a los Miembros de la OMC la oportunidad para que pudiesen examinar la medida, como lo indica el párrafo 2 del artículo XIX del GATT. Chile sostiene que no es pertinente la afirmación argentina de que Chile notificó el 1º de diciembre de 1999 la medida provisional adoptada el 26 de noviembre de 1999³²⁴, puesto que, como ya se indicó, el párrafo 4 del artículo 12 exige la notificación del anuncio de que se va a adoptar una medida provisional, antes de que se imponga, tal como Chile lo hizo. Chile añade asimismo que posteriormente notificó el decreto mediante el cual la medida provisional fue adoptada, cuestión que el párrafo 4 del artículo 12 no exige. Chile también se refiere a la afirmación de la Argentina de "que Chile no otorgó … oportunidades … para celebrar consultas … inmediatamente después de que impuso su medida de salvaguardia provisional".³²⁵ Chile discrepa de este razonamiento argentino, puesto que éste excede de las exigencias propias del párrafo 3 del artículo 12 en relación con el párrafo 4 del artículo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias. Según Chile, el párrafo 4 del artículo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias está circunscrito exclusivamente a la obligación de notificación y consultas con respecto a aquellas medidas de salvaguardia provisional a las que se refiere el artículo 6 del Acuerdo sobre Salvaguardias. Chile sostiene que, cuando la Argentina reclama que "tuvo que solicitar las consultas indicadas en el último párrafo del párrafo 4 del artículo 12"³²⁶, parece sugerir -aunque no lo dice expresamente- que Chile debería haber indicado en su notificación que daría oportunidades adecuadas para celebrar consultas. Chile alega que tal supuesto no es sostenible puesto que no es una exigencia del Acuerdo sobre Salvaguardias. El párrafo 4 del artículo 12 en su parte final dispone que "[s]e iniciarán consultas inmediatamente después de adoptada la medida", y el tono imperativo que emplea es un llamado tanto al Miembro que impone la medida provisional como a todo otro Miembro de la OMC que esté interesado en celebrar las consultas, de modo que el peso de esa disposición no recae sólo en el Miembro que notifica. Chile sostiene que siempre ha estado dispuesto a celebrar consultas con todo Miembro que manifieste interés y entiende, a la luz de las disposiciones del Acuerdo sobre Salvaguardias, que basta la sola notificación al Comité de Salvaguardias para demostrar su voluntad de celebrar consultas con quien se lo solicite. Chile sostiene que en el Acuerdo sobre Salvaguardias no se establece una obligación de "ofrecer consultas" que deba ser cumplida mediante la manifestación escrita en tal sentido a los Miembros de la OMC.³²⁷

4.138 Respecto de la alegación de Chile de que entiende que ha cumplido la obligación de ofrecer consultas contenida en los párrafos del artículo 12 por el mero expediente de haber notificado las medidas, la Argentina considera que la obligación de dar oportunidades adecuadas para que se celebren consultas, tanto previas como después de adoptada la medida, es una obligación independiente prevista en el Acuerdo. La Argentina sostiene que Chile incumplió los artículos mencionados precedentemente, al no haber indicado expresamente su voluntad de ofrecer estas consultas. La Argentina considera que no existen fundamentos para entender que la mera notificación de las medidas equivale a un ofrecimiento de consultas.³²⁸

4.139 En respuesta al argumento mencionado supra, la Argentina señala que el párrafo 2 del artículo XIX del GATT de 1994 establece expresamente que "[a]ntes de que una parte contratante adopte medidas … lo notificará por escrito a las PARTES CONTRATANTES … Les facilitará además, así como a las partes contratantes que tengan un interés substancial …, la oportunidad de examinar con ella las medidas que se proponga adoptar". La Argentina sostiene que de esta disposición se desprende claramente que la obligación de notificar y la de ofrecer consultas son dos obligaciones distintas por lo cual, contrariamente a lo afirmado por Chile, la sola notificación no equivale a un ofrecimiento de consultas. En efecto, añade la Argentina, la obligación de "facilitar la oportunidad" no constituye ni puede constituir nunca una "obligación de disponibilidad inmediata", como señala Chile, ni tampoco puede quedar cumplida por el mero hecho de que Chile "estaba preparado para celebrar consultas".³²⁹

b) Evolución imprevista de las circunstancias

4.140 La Argentina alega que Chile ha infringido el párrafo 1 a) del artículo XIX del GATT de 1994 y el párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo sobre Salvaguardias ya que no ha identificado ni formulado constataciones relativas a la evolución imprevista de las circunstancias que justifiquen la imposición de medidas de salvaguardia.

4.141 La Argentina explica que, de conformidad con el párrafo 1 a) del artículo XIX, las medidas de salvaguardia (medidas de urgencia) deben ser tomadas como resultado de la evolución imprevista de las circunstancias. A este respecto, la Argentina se refiere a varios ejemplos de la interpretación que hace el Órgano de Apelación del concepto "evolución imprevista de las circunstancias".³³⁰ La Argentina sostiene, conforme ha sido establecido por el Órgano de Apelación sobre "Estados Unidos - Cordero"³³¹, que el requisito del aumento de las importaciones resultante de la "evolución imprevista de las circunstancias" es una característica fundamental de la medida de salvaguardia, porque se sitúa en el comienzo de una "continuidad lógica" de acontecimientos que justifican la invocación de una medida de salvaguardia.³³² En opinión de la Argentina, para que un Miembro aplique una medida de salvaguardia de manera compatible con las obligaciones que ha contraído en la OMC, es menester que antes de la aplicación de la medida haya demostrado como una cuestión de hecho que, como consecuencia de la evolución imprevista de las circunstancias, se produjo el aumento de las importaciones que causa o amenaza causar un daño grave a la rama de producción nacional y que, por lo tanto, se justifica la adopción de una medida de urgencia. Dicha demostración de hecho y de derecho, y las constataciones y conclusiones razonadas, deben ser incluidas en el informe de la autoridad competente de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo sobre Salvaguardias.³³³ La Argentina alega que de la investigación llevada a cabo por la Comisión no surge, así como tampoco de las notificaciones a la OMC, que Chile haya demostrado, como cuestión de hecho, que la medida de salvaguardia en cuestión ha sido aplicada, entre otras cosas, "como consecuencia de la evolución imprevista de las circunstancias".³³⁴

4.142 Chile señala que el motivo que llevó a la Comisión a recomendar la aplicación de salvaguardias a los productos objeto de bandas de precios fue la permanencia de los precios en niveles inusualmente bajos durante un período que no podía tomarse como transitorio. Chile sostiene que la evolución imprevista de las circunstancias corresponde a esta situación particular de los precios internacionales. Chile alega que en anteriores oportunidades se había sobrepasado el nivel del arancel consolidado, pero por períodos muy cortos, que no justificaban introducir modificaciones. En esta oportunidad, argumenta Chile, el plazo fue considerablemente mayor, lo que obligó a encontrar una solución. Chile sostiene que mantener la banda dentro del arancel consolidado produciría el daño grave expuesto en la comunicación. En opinión de Chile, la evolución imprevista de las circunstancias para este caso es la persistencia de precios internacionales muy bajos por períodos mucho más largos, que superaron con creces las estimaciones de los expertos en la materia. Chile aduce que una caída de precios internacionales a niveles tan bajos y por un período tan largo es algo poco usual y no previsible, especialmente tratándose de productos que presentan fuertes fluctuaciones en sus precios. Chile sostiene que la evolución de los precios internacionales del trigo (Hard Red Winter Nº 2 Golfo y trigo pan argentino) y del aceite de soya (Aceite de Soya Crudo Illinois y Soya Crudo Buenos Aires) muestran disminuciones significativas y persistentes entre 1997 y el año 2000.³³⁵

4.143 La Argentina sostiene que la caída de los precios internacionales no era un hecho imprevisto, ni inesperado, ni tampoco inusual. En opinión de la Argentina, la creación del sistema de bandas de precios, en 1986, claramente demuestra que Chile conocía e incluso había intentado regular los supuestos efectos negativos de estas circunstancias económicas (las alteraciones de los precios internacionales en los commodities). La Argentina llega a la conclusión de que los hechos que llevaron a la aplicación de las salvaguardias no fueron circunstancias que evolucionaron de manera imprevista en los términos del párrafo 1 a) del artículo XIX del GATT de 1994.³³⁶

4.144 Chile señala que el objetivo perseguido por las bandas de precios siempre ha sido sólo el de atenuar las fuertes fluctuaciones de corto plazo que caracterizan los precios internacionales de los productos sujetos al sistema de bandas, y no el de compensar las tendencias de mediano y largo plazo de dichos precios, a consecuencia de lo cual, "… la caída de precios internacionales a niveles tan bajos y por un período tan largo …" fueron circunstancias que razonablemente no pudieron ser previstas.³³⁷ Sin embargo, argumenta Chile, la cuestión de hecho previa que llevó a Chile a adoptar sus medidas de salvaguardia, no fueron estas fluctuaciones a corto plazo; fue una cuestión muy diversa, la permanencia y persistencia de precios internacionales muy bajos por un largo período de tiempo. Chile sostiene que son estas circunstancias las que evidentemente tuvieron un carácter absolutamente imprevisto, y las que razonablemente Chile no estuvo en situación de prever. En opinión de Chile, por lo tanto, estas circunstancias escapan al objeto y ámbito del sistema de bandas de precios.³³⁸

4.145 En cuanto a la alegación de la Argentina de la falta de constatación de una evolución imprevista de las circunstancias en las Actas de la Comisión como cuestión previa, Chile sostiene que la consideración y constatación de estas circunstancias imprevistas constan en la última parte del penúltimo párrafo de la página 3 del Acta de la Sesión Nº 193.³³⁹ La Argentina afirma que ninguna de las Actas de la Comisión siquiera menciona la evolución imprevista de las circunstancias.³⁴⁰

c) Investigación apropiada

4.146 La Argentina alega que Chile ha infringido lo dispuesto en los párrafos 1 y 2 del artículo 3 del Acuerdo sobre Salvaguardias porque las autoridades competentes chilenas no condujeron una investigación apropiada.

4.147 La Argentina sostiene que no tuvo la oportunidad de participar plenamente en la investigación. Al respecto, la Argentina destaca que no tuvo acceso a ningún resumen público de ninguna información confidencial sobre la cual las autoridades chilenas pudieran haberse basado.³⁴¹ La Argentina afirma que Chile no condujo una investigación apropiada dado que en ninguna de las Actas de la Comisión se encontraba referencia alguna que indicara que se había analizado la información aportada por los exportadores argentinos.³⁴²

4.148 Por lo que respecta al argumento de la Argentina de que no tuvo la oportunidad de participar plenamente en la investigación, Chile aduce que, para que tenga sentido, la Argentina debió haber demostrado ante este Grupo Especial las razones de por qué no había tenido la oportunidad de participar en el proceso de investigación seguido por las autoridades chilenas. Chile dictó una ley (y un reglamento) otorgando facultades en materia de salvaguardias a la autoridad respectiva. Esa ley fue íntegramente publicada en el Diario Oficial chileno en el mes de mayo de 1999 y el reglamento respectivo se publicó en el Diario Oficial chileno en el mes de junio de 1999. El hecho de estas dos notificaciones, que son de público conocimiento, es reconocido por la Argentina en su Primera comunicación.³⁴³ Además, Chile argumenta que toda esa legislación chilena fue notificada a la OMC el 23 de julio de 1999, según consta en el documento G/SG/N/1/CHL/2, tal como la Argentina lo reconoce en su Primera comunicación escrita. Chile sostiene asimismo que la investigación por salvaguardias respecto a los bienes sujetos a bandas de precios fue iniciada según consta en el aviso publicado por la autoridad investigadora en el Diario Oficial chileno de fecha 29 de septiembre de 1999, aviso en el que claramente se indica que el inicio de la investigación es el 30 de septiembre de 1999. Este hecho está reconocido por la Argentina en su Primera comunicación escrita.³⁴⁴ Con fecha 29 de octubre de 1999, el Gobierno de la República Argentina se hace parte en la investigación, presentar un documento con sus puntos de vista y solicita participar también en la audiencia pública. En el curso del procedimiento, la autoridad investigadora chilena celebró una audiencia pública el 25 de noviembre de 1999, según consta en el Acta de la Sesión Nº 189. La citación a esa audiencia pública se efectuó mediante aviso en el Diario Oficial, y se incluyó en la notificación de Chile a la OMC.³⁴⁵ Con fecha 23 de noviembre de 1999, por intermedio de una carta de la Secretaría Técnica, se confirma a la Embajada de la Argentina la celebración de la audiencia pública y se le solicita confirmar su asistencia, lo que Argentina hizo con fecha 24 de noviembre. En tal audiencia, la Embajada de la Argentina en Chile intervino y expuso sus argumentos. Concurrió su Encargado de Negocios ad interim, un Ministro y dos Consejeros. Asimismo, intervinieron un representante de la Federación Argentina de la Industria Molinera y un representante de la Cámara de la Industria Aceitera de la Argentina (CIARA). Chile afirma que, además, cuando la autoridad investigadora resolvió someter a examen la solicitud para prorrogar las medidas de salvaguardia, anunció en el Diario Oficial ³⁴⁶que se celebraría una audiencia pública el lunes 13 de noviembre de 2000.³⁴⁷ Chile sostiene que en tal audiencia pública ante la autoridad investigadora, comparecieron y alegaron en favor de sus intereses: la Embajada de la Argentina en Chile, representada por un Ministro y un Consejero; el abogado de Molinos Río de la Plata (exportadora argentina de aceites); el Centro de Exportadores de Cereales de la Argentina; y el director ejecutivo de la Federación Argentina de la Industria Molinera.³⁴⁸ Por consiguiente, Chile argumenta que todo lo anterior confirma que la Argentina tuvo suficiente oportunidad de participar en los procedimientos de la autoridad investigadora.³⁴⁹

4.149 Chile objeta el argumento de la Argentina según el cual, en la investigación, la autoridad chilena se habría basado en antecedentes confidenciales. Chile indica que la autoridad investigadora acopió antecedentes y arribó a sus conclusiones sobre la base de toda la información que consta en el expediente público que, además de los antecedentes de la solicitud, contiene los antecedentes y opiniones obtenidos de las partes interesadas en la investigación -incluida la audiencia pública- y los antecedentes reunidos de otras fuentes tales como el Servicio Nacional de Aduanas y el Banco Central de Chile, e información sectorial de fuentes oficiales (Oficina de Estudios y Políticas Agrarias (ODEPA)).³⁵⁰ Según Chile, por ello no existen resúmenes no confidenciales de información confidencial, toda vez que no hubo información confidencial que discutir. En consecuencia, sostiene Chile, no concurre el supuesto contemplado en el párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo sobre Salvaguardias, como lo alega la Argentina. Chile añade que la información respecto de estos productos es completamente pública al existir un organismo oficial, como la Oficina de Estudios y Políticas Agrarias (ODEPA), que mantiene estadísticas públicas del sector agropecuario que son las utilizadas por la Comisión. Chile alega que, por otro lado, la Argentina tuvo oportunidad de acceder al expediente respectivo, en el cual se encontraban las presentaciones de las otras partes interesadas, y revisó y obtuvo copias de todos los antecedentes que solicitó.³⁵¹

d) La cuestión de la publicación por Chile de un informe en el que se enunciaran las constataciones y las conclusiones fundamentadas

4.150 La Argentina alega que Chile ha infringido el párrafo 1 del artículo 3 y el párrafo 2 c) del artículo 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias porque las autoridades competentes chilenas no publicaron un informe en el que se enunciaran las constataciones y las conclusiones fundamentadas a que hubieran llegado sobre las cuestiones de hecho y de derecho.

4.151 Según la Argentina, el párrafo 1 del artículo 3 y el párrafo 2 c) del artículo 4 establecen requisitos muy específicos en relación al contenido de la determinación que las autoridades competentes deben publicar. El párrafo 1 del artículo 3 dispone que "[l]as autoridades competentes publicarán un informe en el que se enuncien las constataciones y las conclusiones fundamentadas a que hayan llegado sobre todas las cuestiones pertinentes de hecho y de derecho", mientras que el párrafo 2 c) del artículo 4 hace referencia al párrafo 1 del artículo 3 y establece el requisito adicional de que las autoridades competentes "publi[quen] con prontitud, de conformidad con las disposiciones del artículo 3, un análisis detallado del caso objeto de investigación, acompañado de una demostración de la pertinencia de los factores examinados". La Argentina sostiene que, en Argentina - Calzado (CE)³⁵² y Estados Unidos - Gluten de trigo³⁵³, el Órgano de Apelación determinó que las autoridades nacionales debían explicar cómo llegaron a sus conclusiones, basándose en la información, y que las constataciones de las autoridades competentes debían estar contenidas en la misma decisión.³⁵⁴

4.152 La Argentina sostiene que el verbo "publicar" implica "hacer público" mediante un informe, publicado en algún medio oficial, que contenga las constataciones de hecho y de derecho de la autoridad investigadora conforme al párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo sobre Salvaguardias. El Acuerdo sobre Salvaguardias utiliza el término "publicar" en lugar de referirse a un documento "público". Pueden existir documentos que por su naturaleza son "públicos" -y por lo tanto, cualquier persona puede tener acceso a los mismos-, pero que no son objeto de una "publicación" en ningún medio -que es una acción destinada a facilitar la toma de conocimiento de dicho documento.³⁵⁵

4.153 La Argentina argumenta que la Comisión de Chile no ha publicado ningún informe que demuestre que examinó toda la información relevante, incluyendo una demostración de las circunstancias críticas que justifiquen la medida provisional, ni un examen de la información relevante y de las conclusiones relativas al aumento de las importaciones, al producto similar, a la rama de la producción, al análisis de los factores, a la amenaza de daño grave, a la causalidad y a las circunstancias imprevistas, tanto para la medida provisional como para la definitiva, conforme lo establecen los artículos 2 y 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias. En opinión de la Argentina, las constataciones de derecho de la Comisión (Actas de las Sesiones 181, 185, 193 y 224) que sirven de base para su investigación y sus conclusiones, contienen meras citas de números y cifras relativas a importaciones e índices económicos y financieros de las "industrias". La Argentina sostiene que toda la información que se presenta es tomada directamente de la solicitud de apertura de la investigación del Ministerio de Agricultura pero, aparentemente, nunca fue verificada por la Comisión, ni sujeta a un mínimo de constatación en lo que a su exactitud se refiere.

4.154 De hecho, alega la Argentina, la Comisión no presentó ninguna revisión ni análisis de documentación respaldatoria de sus estimaciones, ni buscó pruebas que pudieran cuestionar su información, ni consideró seriamente las argumentaciones de las partes para evaluar las importaciones o las condiciones de la industria nacional. Sobre esta base la Argentina sostiene que la Comisión de Chile ha infringido el párrafo 1 del artículo 3 y el párrafo 2 c) del artículo 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias, y no ha facilitado una explicación razonada y adecuada del modo en que los factores corroboraron su determinación. La Argentina aduce que ni la investigación que llevó a cabo la Comisión ni sus constataciones y conclusiones de hecho y de derecho pueden respaldar ninguna medida de salvaguardia, ya sea la provisional o la definitiva -tal como fueron aplicadas originalmente-, o su idéntica prórroga.³⁵⁶ En particular, la Argentina subraya que las Actas de la Comisión, que constituyen el informe público oficial según Chile, no contienen ningún informe que demuestre la existencia de circunstancias críticas que justificaran las medidas provisionales, como tampoco un examen de la información relevante y de las conclusiones relativas al aumento de las importaciones, al producto similar, a la rama de la producción, al análisis de los factores, a la amenaza de daño grave, a la causalidad y a las circunstancias imprevistas, tanto para las medidas provisionales como para las definitivas, conforme lo establecen el párrafo 1 del artículo 3 y el párrafo 2 c) del artículo 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias.³⁵⁷

4.155 Chile sostiene que, para hacer el procedimiento compatible con la disposición del Acuerdo sobre Salvaguardias, lo que hace la Comisión es hacer públicas las Actas, poniéndolas a disposición de las partes interesadas, una vez publicado el decreto o extracto de resolución, según corresponda.³⁵⁸ Chile explica que todo el análisis efectuado por la autoridad investigadora, así como sus constataciones y recomendaciones, constan en las Actas respectivas, las cuales son públicas. Chile objeta la afirmación de la Argentina de que la autoridad investigadora no ha publicado ningún informe que demuestre sus constataciones³⁵⁹ y sostiene que todas las Actas de sus sesiones son públicas y cualquier parte interesada puede concurrir y obtener copia de dichas Actas.³⁶⁰ A este respecto, Chile indica que la Comisión publicó en el Diario Oficial de Chile un aviso previo tanto del inicio de la investigación como de las diversas audiencias públicas celebradas en el curso de la investigación. Por consiguiente, continúa Chile, la Argentina tuvo la oportunidad de pasar a ser parte interesada en la investigación y, en consecuencia, pudo participar plenamente en todas las audiencias públicas relacionadas con las medidas de salvaguardia. Chile afirma asimismo que, aunque la Argentina alega que la Comisión infringió el Acuerdo sobre Salvaguardias al no publicar un documento único, de hecho la Comisión hizo públicas todas las Actas del caso que contenían la totalidad de "las constataciones y las conclusiones fundamentadas [a que había llegado] sobre todas las cuestiones pertinentes de hecho y de derecho". Además, aduce Chile, contrariamente a las alegaciones de la Argentina, todos los datos en que se basaron esas constataciones fueron verificados con los antecedentes oficiales del Servicio Nacional de Aduanas, el Banco Central, Reuters y publicaciones oficiales de la ODEPA³⁶¹, con lo que se garantizó la exactitud de los mismos. Chile indica también que la Comisión hizo públicas todas las Actas de este caso que incluían las constataciones de hecho y de derecho de la Comisión. Chile sostiene que, aunque la Comisión no publicó un informe refundido, nada en el artículo 3 del Acuerdo sobre Salvaguardias exige que un documento, en vez de una serie de documentos, contenga todas las constataciones.³⁶²

4.156 Chile sostiene asimismo que, al plantear que "aparentemente" no se hizo ninguna verificación, la Argentina deja en evidencia la debilidad de su argumentación. Más aún, si hay algo que se aleja del concepto de "constataciones de hecho y de derecho" es el término "apariencia". Chile sostiene que la autoridad chilena, en todo caso presentado para su conocimiento, debe verificar la información presentada, y en este caso particular se verificó la información con los antecedentes oficiales del Servicio Nacional de Aduanas, el Banco Central e información sectorial de fuentes oficiales, como las publicadas por la Oficina de Estudios y Políticas Agrarias (ODEPA), ampliamente conocida en Chile, por lo que no corresponde la suposición argentina de que la autoridad no se tomó el trabajo de verificar responsablemente los datos de la causa. Chile argumenta que la Argentina señala la existencia de "incomprensibles" diferencias en los datos, las cuales no son más que el resultado de un proceso de revisión y verificación de la información entre el inicio de la investigación y la adopción de las medidas, lo que llevó a corregir marginalmente la información sobre importaciones de aceites utilizando información oficial del Servicio Nacional de Aduanas.³⁶³

4.157 La Argentina argumenta que la Ley establece siete miembros de la Comisión, incluyendo dos miembros del Banco Central. Aún más, la Ley 19.612 establece que se necesita la aprobación de tres cuartos de los miembros de la Comisión para aprobar decisiones relativas a salvaguardias. La Argentina sostiene que, las constataciones de derecho pertinentes (Actas de las Sesiones 185 y 193) indican que cuando la Comisión de Chile votó que se recomendara la aplicación de medidas de salvaguardia provisionales y definitivas la "mayoría" de los miembros de la Comisión aprobaron la decisión, con la abstención de los representantes del Banco Central. La Argentina argumenta que, sobre la base de la asistencia a dichas sesiones, tal como consta en las Actas, y dada la abstención de los representantes del Banco Central, estas medidas no parecen haber cumplido el requisito de aprobación de la autoridad chilena competente, tal como lo establece su propia legislación.³⁶⁴

4.158 Chile³⁶⁵ señala que mediante Ley Nº 19.383, publicada en el Diario Oficial el 5 de mayo de 1995, se introdujo una modificación al artículo 11 de la Ley Nº 18.525 para permitir la participación de un representante del Ministerio de Agricultura en la Comisión. En consecuencia son ocho y no siete los miembros de la Comisión; Chile presume que la Argentina basó su argumento en un texto antiguo de la ley chilena, cuestión que llama la atención puesto que la Ley vigente chilena fue debidamente notificada a la OMC con fecha 23 de julio de 1999.³⁶⁶ Respecto del quórum de asistencia y votación en las Sesiones 185 y 193, Chile señala que en ambas ocasiones concurrieron los ocho miembros y que las votaciones respectivas fueron adoptadas con la sola abstención de los dos miembros que representan al Banco Central, lo que determina que seis de sus ocho miembros votaron en favor de la medida, lo que constituye un 75 por ciento o las tres cuartas partes. Chile también señala que éste es un requisito esencial de la ley chilena en el caso de que una medida de salvaguardia propuesta supere el arancel consolidado, y estas tres cuartas partes también constituyen una "mayoría", tal como se indicó en Actas. Por ello, Chile considera que se encuentran desvirtuadas estas declaraciones de la parte reclamante, lo cual se confirma con la falta de convicción de la Argentina al alegar en este punto que las medidas chilenas "no parecen haber cumplido" la exigencia legal.³⁶⁷

4.159 En respuesta a una pregunta formulada por el Grupo Especial, Chile explica que la Comisión reúne todos los antecedentes presentados por las partes interesadas tanto en la audiencia pública como durante el transcurso de la investigación y confecciona un informe técnico, el cual es analizado en la Sesión final de la Comisión (que debe realizarse dentro de los 90 días siguientes a la iniciación de la investigación), y tras ello decide si recomienda o no la aplicación de medidas finales.³⁶⁸

4.160 La Argentina alega que, aun cuando Chile indica que es una condición en toda investigación sobre salvaguardias, no se elaboró un informe técnico previo a la recomendación de aplicación de medidas provisionales y otro previo a la recomendación de la aplicación de salvaguardias definitivas.³⁶⁹ La Argentina alega asimismo que, no obstante lo anterior, Chile respondió que las Actas de la Comisión "constituyen el único informe oficial de la autoridad investigadora". La Argentina afirma que la contradicción expuesta hace suponer que, para el presente caso, dichos informes técnicos no han sido preparados, o que los mismos no forman parte del informe oficial de la autoridad investigadora.³⁷⁰

4.161 Chile, en relación con la declaración de la Argentina de que las Actas constituyen el único informe oficial de la autoridad investigadora y que de éstas no resulta que concurrieran los requisitos que permiten recurrir a la aplicación de medidas³⁷¹, considera que conviene tener presente que la Comisión basa sus recomendaciones en todos los antecedentes recopilados y evaluados en el transcurso de la investigación. Chile explica que, para cada una de las etapas de la investigación, la Comisión cuenta con un Informe Técnico preparado por la Secretaría Técnica de la Comisión, además de las actas públicas donde se reúne toda la información recogida en el proceso, incluidas las versiones públicas de la información confidencial. El Informe Técnico es un documento de apoyo que facilita la toma de decisión de la Comisión, y sintetiza la información del caso. Este informe, junto con la solicitud inicial y todos los documentos aportados por las demás partes interesadas y las recopiladas por la propia Secretaría Técnica a lo largo de la investigación, incluidos los antecedentes de la audiencia pública, constituyen la información de base para la toma de decisiones por parte de la Comisión. El informe técnico tiene el carácter de reservado por el hecho que es un documento de trabajo interno, pero sobre todo porque no es vinculante con respecto a las decisiones que adopta la Comisión.³⁷²

4.162 La Argentina afirma que, a pesar de lo que aduce Chile, la Comisión basa sus recomendaciones en todos los hechos analizados durante la investigación, y que no obstante ese argumento, el único informe oficial de Chile, no reúne ninguno de los requisitos exigidos por el Acuerdo sobre Salvaguardias.

4.163 Chile manifiesta que el informe es reservado asimismo, porque en él se incluyen todos los antecedentes confidenciales aportados por las partes interesadas bajo ese carácter y bajo condición de que no serán revelados. Chile indica que esto explica que el informe no se ponga a disposición de ninguna de las partes interesadas en el procedimiento. En el caso que nos ocupa, añade Chile, aunque no existieron antecedentes de carácter confidencial, se mantuvo el carácter no vinculante de dicho informe con respecto a la recomendación que finalmente adoptó la Comisión, y por ello el informe no se puso a disposición de las partes. Chile añade que este informe no constituye el documento que enuncia las constataciones y las conclusiones fundamentadas en los hechos y en el derecho que el párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo sobre Salvaguardias exige publicar. El informe exigido por dicho párrafo, como ya se señaló, son las Actas de la Comisión. Chile explica que esas Actas contienen sus recomendaciones y las constataciones de hecho y de derecho que avalan dichas recomendaciones. Chile sostiene asimismo que, como parte del proceso de una investigación, la Secretaría Técnica, entidad que apoya el trabajo de la Comisión -que es la autoridad investigadora- asume un rol investigador activo constatando y verificando la exactitud y pertinencia de las pruebas presentadas, recopilando antecedentes adicionales, clarificando aspectos y complementando con información disponible en otras fuentes los antecedentes aportados por las partes. Por lo tanto, sostiene Chile, existe una actitud pro-activa de la Comisión, dado que los antecedentes aportados por las partes son verificados y complementados cuando es necesario.³⁷³