Informe del Grupo Especial

(Continuación)

ii) Párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias

7.149 Corea alega que la exclusión de las importaciones procedentes del Canadá y México de la aplicación de la medida referente a los tubos infringe el párrafo 2 del artículo 2, que estipula que:

las medidas de salvaguardia se aplicarán al producto importado independientemente de la fuente de donde proceda.

Habida cuenta de la obligación de no discriminación establecida en el párrafo 2 del artículo 2, los Estados Unidos debían haber incluido las importaciones procedentes del Canadá y México en el ámbito de aplicación de la medida referente a los tubos.

7.150 Al haber constatado que los Estados Unidos están facultados para invocar en su defensa el artículo XXIV por lo que respecta a una infracción de la obligación de no discriminación establecida, entre otras disposiciones, por el artículo XIX, estimamos que sería incongruente que se les impidiera invocar como defensa el artículo XXIV por lo que respecta a una infracción de la obligación de no discriminación establecida en el párrafo 2 del artículo 2. Cualquier otra interpretación pasaría por alto la estrecha relación entre el artículo XIX y el Acuerdo sobre Salvaguardias. Esta interrelación se pone especialmente de manifiesto en el artículo 1, en el que el Acuerdo sobre Salvaguardias

… establece normas para la aplicación de medidas de salvaguardia, entendiéndose por éstas las medidas previstas en el artículo XIX del GATT de 1994.

En virtud de esa disposición, por consiguiente, debe entenderse que las medidas de salvaguardia sujetas a las disposiciones del Acuerdo sobre Salvaguardias son medidas previstas en el artículo XIX. En consecuencia, y por definición, si una defensa basada en el artículo XXIV puede invocarse con respecto a medidas previstas en el artículo XIX, también podrá invocarse con respecto a medidas abarcadas por las disciplinas del Acuerdo sobre Salvaguardias. Negarlo sería negar el hecho de que, en virtud del artículo 1, las medidas abarcadas por el Acuerdo sobre Salvaguardias y las medidas previstas en el artículo XIX son en lo esencial una y la misma cosa. Por tanto, en la medida en que el artículo XXIV puede invocarse como defensa frente a alegaciones basadas en el artículo XIX, necesariamente podrá también invocarse frente a alegaciones basadas en las disposiciones del Acuerdo sobre Salvaguardias.

7.151 A nuestro juicio, la última frase de la nota 1 de pie de página del Acuerdo sobre Salvaguardias confirma también la posibilidad de invocar el artículo XXIV como defensa frente a alegaciones basadas en las disposiciones del Acuerdo sobre Salvaguardias. La nota 1 de pie de página dice así:

Una unión aduanera podrá aplicar una medida de salvaguardia como entidad única o en nombre de un Estado miembro. Cuando una unión aduanera aplique una medida de salvaguardia como entidad única, todos los requisitos para la determinación de la existencia o amenaza de daño grave de conformidad con el presente Acuerdo se basarán en las condiciones existentes en la unión aduanera considerada en su conjunto. Cuando se aplique una medida de salvaguardia en nombre de un Estado miembro, todos los requisitos para la determinación de la existencia o amenaza de daño grave se basarán en las condiciones existentes en ese Estado miembro y la medida se limitará a éste. Ninguna disposición del presente Acuerdo prejuzga la interpretación de la relación que existe entre el artículo XIX y el párrafo 8 del artículo XXIV del GATT de 1994. (Cursiva añadida.)¹³⁸

7.152 Observamos que en el asunto Argentina - Calzado (relativo a la imposición de una medida de salvaguardia por un miembro de una unión aduanera), el Órgano de Apelación afirmó que "el sentido corriente de la primera frase de la nota 1 de pie de página es, a nuestro juicio, que la nota es sólo pertinente cuando una unión aduanera aplica una medida de salvaguardia 'como entidad única o en nombre de un Estado miembro'". Corea se apoya en esta constatación para aducir que la última frase de la nota 1 de pie de página no es aplicable en el presente caso, que afecta a una zona de libre comercio. Los Estados Unidos sostienen que el Órgano de Apelación "llegó a esta conclusión respondiendo a un análisis del Grupo Especial basado en las frases primera y tercera de la nota 1 de pie de página. Ni el Grupo Especial ni el Órgano de Apelación se refirieron en ningún momento a la cuarta (y última) frase de la nota, ni a la forma en que esa frase podría afectar al significado de toda la nota. En consecuencia, la constatación del Órgano de Apelación no ofrece orientación alguna para la interpretación de la última frase por el Grupo Especial".

7.153 Estamos de acuerdo con los Estados Unidos por lo que respecta a las constataciones del Órgano de Apelación en el asunto Argentina - Calzado. En aquel asunto, el Órgano de Apelación no basó en la última frase de la nota 1 de pie de página su constatación con respecto a la no aplicación de una medida de salvaguardia a los miembros de la unión aduanera. Tampoco le incumbía examinar la aplicación de la nota en el contexto de las zonas de libre comercio. Por esos motivos, no creemos que la constatación del Órgano de Apelación de que "la nota sólo es pertinente cuando una unión aduanera aplica una medida de salvaguardia 'como entidad única o en nombre de un Estado miembro'" afecte a la aplicación de la última frase de la nota 1 de pie de página en el contexto de las zonas de libre comercio, que es de lo que se trata en el presente asunto. De hecho, la última frase de la nota 1 de pie de página indica por sí misma que su aplicación no se limita en los casos en que la medida de salvaguardia ha sido impuesta por una unión aduanera (ya sea "como entidad única o en nombre de un Estado miembro"). En particular, la última frase de la nota 1 de pie de página hace referencia al párrafo 8 del artículo XXIV. El párrafo 8 del artículo XXIV tiene dos apartados. El apartado a) se refiere a las uniones aduaneras, y el apartado b) se refiere a las zonas de libre comercio. Al referirse al párrafo 8 del artículo XXIV en su conjunto, y no exclusivamente al párrafo 8 a), la última frase de la nota 1 de pie de página se refiere también claramente al párrafo 8 b) del artículo XXIV, es decir, a las zonas de libre comercio. Por consiguiente, aunque las primeras tres frases de la nota 1 de pie de página contemplan la aplicación de medidas de salvaguardia en el contexto de una unión aduanera, la referencia más amplia en la última frase al párrafo 8 amplía la cobertura de esa última frase de modo que incluye la aplicación de medidas de salvaguardia en el contexto de las zonas de libre comercio, tal como se definen en el párrafo 8 b) del artículo XXIV.

7.154 Habiendo constatado que la última frase de la nota 1 de pie de página es aplicable a las zonas de libre comercio, debemos ahora resolver el desacuerdo entre las partes por lo que respecta a la repercusión, si la hubiera, de la última frase de la nota 1 de pie de página en la obligación de no discriminación establecida en el párrafo 2 del artículo 2. En ese sentido, Corea aduce que la nota 1 de pie de página utiliza la palabra "Miembro" y observa que está integrada en el párrafo 1 del artículo 2, y no en el párrafo 2 de dicho artículo. Según Corea, esto significa que la última frase de la nota 1 de pie de página no matiza la aplicación de la obligación de no discriminación establecida en el párrafo 2 del artículo 2.

7.155 Observamos que el Grupo Especial encargado del asunto Argentina - Calzado tuvo en cuenta

el hecho de que la nota se insertó después de la palabra "Miembros" en el primer párrafo del artículo 2. Por ello resulta evidente que se refiere exclusivamente a la cuestión de quién puede imponer una medida, y no a los países abastecedores que pueden ser afectados por ella. Para que la nota tenga un sentido más amplio, los redactores deberían haberla puesto después del título del artículo 2, o en ambos párrafos de dicho artículo. El hecho de que no lo hicieran debe tener un sentido y ha de tenerse presente en nuestra interpretación.¹³⁹

7.156 En el asunto Argentina - Calzado, el Órgano de Apelación también afirmó que "la nota 1 de pie de página se refiere al término 'Miembro' del párrafo 1 del artículo 2, que, según se entiende corrientemente, alude a un Miembro de la OMC". Observamos, sin embargo, que en aquel asunto no se pidió al Grupo Especial ni al Órgano de Apelación que examinaran la última frase de la nota 1 de pie de página. Por consiguiente, sus constataciones no ofrecen orientación sobre si el alcance de esa última frase va más allá de la palabra "Miembro" en el párrafo 1 del artículo 2.

7.157 La última frase de la nota 1 de pie de página comienza con las palabras "ninguna disposición del presente Acuerdo". El sentido corriente de esas palabras indica que la última frase de la nota 1 de pie de página se refiere al Acuerdo sobre Salvaguardias en su conjunto y no sólo al párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo. En efecto, si se constatara que la última frase sólo es aplicable con respecto a la palabra "Miembro" en el párrafo 1 del artículo 2, y no al Acuerdo en su conjunto, las palabras "ninguna disposición del presente Acuerdo" quedarían privadas de sentido, vulnerando el principio de interpretación efectiva de los tratados.¹⁴⁰ En lo fundamental, una constatación de esa naturaleza vendría a sustituir las palabras "ninguna disposición del presente Acuerdo" por las palabras "nada en la palabra Miembro". En consecuencia, constatamos que la última frase de la nota 1 de pie de página significa que ninguna parte de ninguna disposición del Acuerdo sobre Salvaguardias, incluido el párrafo 2 del artículo 2, "prejuzga la interpretación de la relación que existe entre el artículo XIX y el párrafo 8 del artículo XXIV del GATT de 1994".

7.158 Ya hemos constatado que el artículo XXIV puede invocarse como defensa frente a alegaciones basadas en el artículo XIX. En la práctica, esa constatación afecta a "la interpretación de la relación que existe entre el artículo XIX y el párrafo 8 del artículo XXIV del GATT de 1994", ya que significa que en determinadas circunstancias el artículo XXIV puede prevalecer sobre el artículo XIX. También hemos constatado que, de conformidad con la última frase de la nota 1 de pie de página del Acuerdo sobre Salvaguardias, el párrafo 2 del artículo 2 no prejuzga la interpretación de la relación entre el artículo XIX y el párrafo 8 del artículo XXIV. Esas constataciones, tomadas conjuntamente, nos llevan a concluir que el artículo XXIV puede invocarse como defensa frente a alegaciones de discriminación basadas en el párrafo 2 del artículo 2. Cualquier otra conclusión significaría que el párrafo 2 del artículo 2 enturbia la relación que hemos identificado entre los artículos XIX y XXIV, ya que en la práctica significaría que, debido al párrafo 2 del artículo 2, el artículo XXIV ya no podría invocarse como defensa frente a una alegación de discriminación resultante de la exclusión por un Miembro de la aplicación de su medida de salvaguardia a sus asociados en una zona de libre comercio. Como se indica más arriba, la última frase de la nota 1 de pie de página excluye la posibilidad de que el párrafo 2 del artículo 2 tenga este efecto. Por tanto, al igual que constatamos que los Estados Unidos están facultados para invocar el artículo XXIV como defensa frente a las alegaciones de Corea basadas, entre otras disposiciones, en el artículo XIX, constatamos que también lo están para invocar el artículo XXIV como defensa frente a la alegación de Corea basada en el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias.¹⁴¹

7.159 Corea afirma también que el artículo XXIV no puede invocarse como defensa frente a una alegación basada en el párrafo 2 del artículo 2 debido a la disposición sobre conflictos contenida en la Nota interpretativa general al Anexo 1A:

En caso de conflicto entre una disposición del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 y una disposición de otro Acuerdo incluido en el Anexo 1A del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio … prevalecerá, en el grado en que haya conflicto, la disposición del otro Acuerdo.

7.160 En la medida en que pueda percibirse que el párrafo 2 del artículo 2 entra en conflicto con la posibilidad de invocar el artículo XXIV como defensa frente a alegaciones de no discriminación, ese conflicto se resuelve en virtud de la última frase de la nota 1 de pie de página del Acuerdo sobre Salvaguardias (con arreglo a la cual el párrafo 2 del artículo 2 en nada modifica el hecho de que el artículo XXIV puede en determinadas circunstancias invocarse como defensa frente a alegaciones basadas en el artículo XIX).

7.161 Corea aduce también que la exclusión de las importaciones procedentes del Canadá y México del ámbito de aplicación de la medida referente a los tubos ha hecho que los tubos coreanos sean menos competitivos con las importaciones en los Estados Unidos procedentes de aquellos dos países. Esto puede ser cierto. Sin embargo, no deja de ser el fundamento mismo de una zona de libre comercio. En virtud del párrafo 8 b) del artículo XXIV, una zona de libre comercio siempre dará origen a una discriminación positiva en favor de los Miembros de dicha zona en lo tocante a los "derechos de aduana y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas … con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales" entre ellos. Los demás Miembros de la OMC deben aceptar esa discriminación positiva siempre que se cumplan todas las condiciones pertinentes establecidas en el artículo XXIV.

7.162 Corea también ha aducido que "el paralelismo entre los párrafos 1 y 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias requiere también que la medida se aplique a todas las importaciones … . Por tanto, al tener que incluirse todas ellas en la determinación adoptada con arreglo al párrafo 1 del artículo 2, el paralelismo requiere que la medida se aplique a todas las importaciones".¹⁴² Dadas nuestras anteriores constataciones sobre la capacidad de Estados Unidos para excluir las importaciones procedentes del Canadá y México del ámbito de aplicación de la medida referente a los tubos, no podemos aceptar el argumento de Corea de que, como consecuencia del paralelismo, el párrafo 1 del artículo 2 obliga a incluir todas las importaciones en la determinación, y de que cualquier medida resultante debe también englobar todas las importaciones. A nuestro modo de ver, el principio del paralelismo entraña que si los Estados Unidos, basándose en el artículo XXIV, excluyeron las importaciones procedentes del Canadá y/o México de la aplicación de sus medidas de salvaguardia, deberían establecer expresamente qué importaciones procedentes de fuentes distintas del Canadá y/o México satisfacían las condiciones para la aplicación de una medida de salvaguardia establecidas en el párrafo 1 del artículo 2.¹⁴³ En otras palabras, aunque debe haber un paralelismo entre el alcance de la investigación y el alcance de cualquier medida resultante, el principio del paralelismo no determina el alcance de la investigación.

iii) Conclusión

7.163 Para concluir, constatamos que los Estados Unidos pueden invocar el artículo XXIV como defensa frente a las alegaciones de Corea basadas en los artículos I, XIII y XIX del GATT de 1994 y el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias por lo que respecta a la exclusión de las importaciones procedentes del Canadá y México del ámbito de aplicación de la medida referente a los tubos.

6. La exclusión del Canadá y México - paralelismo

7.164 La solicitud de establecimiento de un grupo especial formulada por Corea incluye la siguiente alegación:

7. Los Estados Unidos han infringido también los artículos 2 y 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias al incluir a México y el Canadá en el análisis de las importaciones causantes de daño, pero excluirlos de la aplicación de la medida de salvaguardia.

7.165 Como no nos pareció que Corea hubiera detallado su alegación 7 en sus comunicaciones escritas u orales al Grupo Especial, en la segunda reunión sustantiva le pedimos que aclarara la situación de esta alegación. Concretamente, preguntamos a Corea si la había retirado o la mantenía. Corea respondió lo siguiente:

por lo que respecta a si Corea mantiene el párrafo 7, sí, ciertamente lo mantenemos, y si se lee la primera comunicación de Corea se verá que hemos formulado argumentos en ese sentido, por considerar que la medida estadounidense constituye una infracción del principio NMF, así como una transgresión del paralelismo.

7.166 El Grupo Especial pidió seguidamente a Corea que especificara en qué parte de su comunicación había detallado la alegación 7. Corea remitió al Grupo Especial¹⁴⁴ a los párrafos 172 y 173 de su primera comunicación escrita y al párrafo 61 de su segunda comunicación escrita. Estimamos conveniente reproducir esos párrafos en su totalidad:

172. El paralelismo entre los párrafos 1 y 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias requiere también que la medida se aplique a todas las importaciones. El análisis de las importaciones efectuado por la USITC que figura en las notas de pie de página y en el que se separan las importaciones procedentes del Canadá y México no tiene significado jurídico. Los Estados Unidos sólo podían imponer una medida de salvaguardia basándose en un análisis de la existencia de daño grave fundamentado en todas las importaciones. Los artículos 2 y 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias, así como el artículo XIX del GATT de 1994, se refieren únicamente a "importaciones". No hay fundamento alguno para excluir determinadas importaciones. Por tanto, deben examinarse todas ellas.

173. Ninguna otra interpretación del artículo 2 estaría en consonancia con su sentido corriente. Además, daría lugar a un régimen de "salvaguardias selectivas" con arreglo al cual los países podrían decidir arbitrariamente a qué países excluir de la determinación de la existencia de daño grave con objeto de excluirlos de la aplicación de la medida. Eso es precisamente lo que ha ocurrido en el presente caso. Por tanto, como todas las importaciones deben incluirse en la determinación basada en el párrafo 1 del artículo 2, el paralelismo requiere que la medida se aplique a todas las importaciones.

61. En conclusión, los Estados Unidos deben cumplir lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias y aplicar la medida a todas las fuentes o suprimirla. Como adujo anteriormente Corea, este resultado (que la medida debe aplicarse a los miembros del TLCAN) se ve también confirmado por el análisis del "paralelismo". Dicho esto, Corea estima que la obligación establecida en el párrafo 2 del artículo 2 es de por sí clara. No hace falta ningún apoyo adicional o base alternativa.

7.167 Los Estados Unidos adujeron en la segunda reunión sustantiva que "Corea no ha detallado esa alegación ni formulado verdaderos argumentos sobre ella". Los Estados Unidos afirmaron, en particular, que Corea, en el curso del presente procedimiento, no había hecho referencia alguna a la nota 168 de las páginas I-26/27 de la determinación de la USITC.

7.168 Tenemos no pocas reservas sobre si los extractos de las comunicaciones de Corea que se reproducen más arriba justifican la alegación de Corea de que "los Estados Unidos han infringido también los artículos 2 y 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias al incluir a México y el Canadá en el análisis de las importaciones causantes de daño, pero excluirlos de la aplicación de la medida de salvaguardia".¹⁴⁵ A nuestro juicio, es más probable que esos argumentos tuvieran por finalidad apoyar la alegación de Corea de que "los Estados Unidos han violado el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias y los artículos I, XIII y XIX del GATT de 1994, al no aplicar la medida de salvaguardia en régimen NMF a todos los tubos importados, de cualquier origen, con inclusión de los procedentes de México y el Canadá".¹⁴⁶ Pese a ello, cabría aducir que la alegación 7 es lo bastante detallada para que podamos entenderla y dictar una resolución al respecto, aunque Corea no haya formulado más argumentos en el curso del procedimiento.

7.169 En el curso del presente procedimiento, los Estados Unidos remitieron al Grupo Especial a la nota 168, páginas I-26/27 de la determinación de la USITC. La nota decía así:

Observamos que habríamos llegado al mismo resultado si hubiéramos excluido de nuestro análisis las importaciones procedentes del Canadá y México. Las importaciones procedentes de países que no son miembros del TLCAN aumentaron significativamente a lo largo del período de investigación en términos absolutos y como porcentaje de la producción nacional. Las importaciones procedentes de países que no son miembros del TLCAN se redujeron de *** toneladas en 1994 a *** toneladas en 1996, pero después aumentaron acusadamente hasta *** toneladas en 1997 y *** toneladas en 1998. Aunque las importaciones procedentes de países que no son miembros del TLCAN se redujeron de *** toneladas en 1998 (provisional) a *** toneladas en 1999 (provisional), siguieron manteniéndose a un nivel muy alto en 1999 (provisional), superando en sólo seis meses el nivel de las importaciones de todo el año en 1995 y 1996. Esas importaciones también aumentaron significativamente en términos de cuota de mercado al final del período de investigación, incrementándose del *** por ciento en 1996 al *** por ciento en 1998, y del *** por ciento en 1998 (provisional) al *** por ciento en 1999 (provisional). Además, los precios de las importaciones procedentes de países que no son miembros del TLCAN estuvieron entre los más bajos. Con excepción de 1994, el valor unitario medio de las importaciones procedentes del Canadá fue superior al valor unitario medio de importación a lo largo del período de investigación, y el volumen de las importaciones fue relativamente pequeño. El valor unitario medio de las importaciones procedentes de México fue superior al promedio de todas las importaciones en 1998 y 1999 (datos preliminares), período en el que se produjo el daño grave, y el volumen de las importaciones procedentes de México disminuyó durante ese período. Además, entre las 244 posibles comparaciones de precios de productos específicos, los importados de países que no son miembros del TLCAN se vendieron a precios inferiores a los de los tubos nacionales en 194 casos (alrededor del 80 por ciento), y los productos coreanos representaron con diferencia el mayor número de casos de ventas a precio inferior (95 de un total de 194). Los datos se basan en los que figuran en el cuadro C-1, ajustados para excluir determinadas importaciones de tubos de aleación y de tipo ártico.

7.170 El único argumento de Corea relacionado con la nota 168 es que "no tiene significado jurídico".¹⁴⁷ Corea no explicó por qué motivo entiende que la nota 168 no tiene significado jurídico. Nosotros no vemos por qué no habría de tenerlo; evidentemente, forma parte de la determinación publicada por la USITC, y contiene las constataciones de la USITC. En particular, contiene una constatación de la USITC de que las importaciones procedentes de países que no son miembros del TLCAN aumentaron significativamente durante el período de investigación en términos absolutos y como porcentaje de la producción nacional. La nota 168 contiene también el fundamento de una constatación de que las importaciones procedentes de países que no son miembros del TLCAN causaron daños graves a la rama de producción nacional pertinente.

7.171 En el asunto Estados Unidos - Gluten de trigo, el Órgano de Apelación confirmó la constatación del Grupo Especial de que los Estados Unidos habían infringido el párrafo 1 del artículo 2 y el párrafo 2 del artículo 4 porque habían excluido las importaciones procedentes del Canadá de su medida de salvaguardia pero "la USITC no estableció explícitamente que las importaciones procedentes de estas mismas fuentes, con exclusión del Canadá, habían cumplido las condiciones para la aplicación de la medida de salvaguardia".¹⁴⁸ Por consiguiente, sólo podríamos aceptar la alegación 7 de Corea si ésta hubiera establecido una presunción de que los Estados Unidos habían excluido las importaciones procedentes del Canadá y México del ámbito de aplicación de la medida referente a los tubos sin establecer expresamente que las importaciones procedentes de fuentes distintas del Canadá y México satisfacían las condiciones para la aplicación de una medida de salvaguardia. Para que pudiéramos hacerlo, como mínimo Corea tendría que haber abordado concretamente, y refutado, el contenido de la nota 168. Recordamos que Corea no ha intentado hacer tal cosa. En lugar de ello, se limitó a decir que la nota 168 no tenía significado jurídico, sin intentar en ningún momento justificar ese argumento. Por consiguiente, habida cuenta de todo lo anterior, y especialmente a la luz del contenido de la nota 168, no podemos constatar que Corea haya establecido una presunción de que los Estados Unidos "han infringido también los artículos 2 y 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias al incluir a México y el Canadá en el análisis de las importaciones causantes de daño, pero excluirlos de la aplicación de la medida de salvaguardia". En consecuencia, rechazamos la alegación 7 de Corea.¹⁴⁹

7. La exclusión de los países en desarrollo en virtud del artículo 9 del Acuerdo sobre Salvaguardias

7.172 Corea alega que los Estados Unidos infringieron el párrafo 1 del artículo 9 porque no determinaron qué países en desarrollo quedarían exentos de la aplicación de la medida. En lugar de ello, trataron a los países en desarrollo, con independencia de sus anteriores niveles de importación, igual que a los demás proveedores, asignando a cada uno de ellos el mismo contingente de 9.000 toneladas cortas.

7.173 Los Estados Unidos aducen que la exención de 9.000 toneladas cortas de la aplicación del derecho adicional satisface la prescripción del párrafo 1 del artículo 9 de excluir a los Miembros que son países en desarrollo de la aplicación de medidas de salvaguardia. Afirman asimismo que dicha exención habría representado el 2,7 por ciento del total de las importaciones en 1998, antes de la aplicación de la salvaguardia referente a los tubos. Como los Estados Unidos preveían que como consecuencia de la medida se produciría una disminución del volumen total de importación, cualquier país que llegara al límite de 9.000 toneladas exentas representaría más del 3 por ciento del total de las importaciones. Por consiguiente, un país en desarrollo sólo podría quedar sujeto al arancel del 19 por ciento en condiciones con arreglo a las cuales el párrafo 1 del artículo 9 permitiría a los Estados Unidos imponer esa medida correctiva.

7.174 Como punto de partida de nuestro análisis observamos que el párrafo 1 del artículo 9 estipula lo siguiente:

7.175 El párrafo 1 del artículo 9 estipula claramente que "no se aplicarán" medidas de salvaguardia a las importaciones procedentes de países en desarrollo que no representen más del 3 por ciento del total de importaciones. Por tanto, lo primero que tenemos que determinar es si la medida referente a los tubos "es aplicable" a los países en desarrollo en las circunstancias de hecho descritas en el párrafo 1 del artículo 9. A nuestro juicio, si una medida no es aplicable a determinados países, parece razonable esperar que éstos sean eximidos expresamente de su aplicación.¹⁵⁰

7.176 A fin de determinar si la medida referente a los tubos contiene una exclusión expresa de países en desarrollo que satisfacen las condiciones establecidas en el párrafo 1 del artículo 9, el Grupo Especial ha examinado cuidadosamente los documentos en los que la medida se impuso y se notificó a la OMC. El primer documento examinado fue la Proclamación Presidencial Nº 7274, de 18 de febrero de 2000.¹⁵¹ En ese documento no hay ninguna referencia expresa al cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 9 por lo que respecta a los países en desarrollo. Tampoco pudimos encontrar una lista de países en desarrollo excluidos de la aplicación de la medida porque sus importaciones no superaban el 3 por ciento del total de importaciones del producto pertinente. La falta de una exclusión específica de la aplicación de la medida a determinados países en desarrollo en virtud del párrafo 1 del artículo 9 contrasta con la exclusión de las importaciones de tubos procedentes de México y el Canadá: "los tubos importados que sean productos de México o el Canadá no estarán sujetos al aumento del derecho de aduana …".¹⁵²

7.177 Los otros dos documentos relacionados con la aplicación de la medida también parecen indicar que ésta se aplica a todos los países en desarrollo con independencia de que satisfagan o no las condiciones establecidas en el párrafo 1 del artículo 9. El Memorando presidencial al Secretario del Tesoro y el Representante Comercial de los Estados Unidos de 18 de febrero de 2000¹⁵³ encomienda al Secretario del Tesoro "que publique o haga de otro modo disponible, semanalmente, estadísticas de importación que permitan a los importadores determinar cuándo las importaciones de cada país proveedor se aproximan al umbral de 9.000 toneladas cortas y cuándo lo superan".¹⁵⁴ En esas instrucciones no se hace distinción alguna entre los países en desarrollo a los que la medida no se aplicaría en virtud del párrafo 1 del artículo 9 y los que superan el umbral establecido en dicha disposición. El Memorando para el Tesoro deja muy claro que en la aplicación de la medida todos los países proveedores¹⁵⁵ recibirán el mismo trato, con independencia de que sean países desarrollados, países en desarrollo o países en desarrollo que satisfagan las condiciones del párrafo 1 del artículo 9.

7.178 El Memorando del Director de Programas Comerciales del Servicio de Aduanas a todos los directores de puertos¹⁵⁶ también respalda la opinión de que no se tuvo en cuenta, en la aplicación de la medida, a los países que satisfacen las condiciones establecidas en el párrafo 1 del artículo 9. En el Memorando de Aduanas, el Director de Programas Comerciales notifica a todos los directores de puertos la adopción de una medida de salvaguardia sobre las importaciones de tubos y les hace saber que "se aplicarán los siguientes límites de contingentes arancelarios … a determinados tubos procedentes de los siguientes países". El Memorando de Aduanas enumera seguidamente todos los países proveedores de tubos de conducción a los Estados Unidos, entre ellos varios Miembros de la OMC que son países en desarrollo.¹⁵⁷ También en este caso el Memorando de Aduanas parece indicar que la medida referente a los tubos se aplica a todos los países, incluidos aquellos que, al satisfacer las condiciones establecidas en el párrafo 1 del artículo 9, deberían quedar excluidos de su aplicación.

7.179 Por lo que respecta a la notificación de los Estados Unidos de conformidad con la nota 2 de pie de página del artículo 9¹⁵⁸, observamos que en ella tampoco se especifican los países en desarrollo a los que la medida no se aplica.

7.180 Tras analizar concienzudamente la Proclamación Presidencial, el Memorando para el Tesoro, el Memorando de Aduanas y la notificación a la OMC, constatamos que esos documentos no contienen ninguna exclusión expresa de países en desarrollo que no alcanzan el umbral individual del 3 por ciento de las importaciones o el umbral acumulativo del 9 por ciento establecido en el párrafo 1 del artículo 9 por lo que respecta a la aplicación de una medida a países en desarrollo. A falta de otra documentación pertinente, concluimos, por consiguiente, que la medida referente a los tubos se aplica también a esos países en desarrollo. Dado el texto concreto del párrafo 1 del artículo 9, que dispone que "no se aplicarán" medidas de salvaguardia a los países en desarrollo que cumplan las condiciones estipuladas en esa disposición, constatamos que los Estados Unidos no han cumplido las obligaciones dimanantes del párrafo 1 del artículo 9.

7.181 Tomamos nota asimismo del argumento de los Estados Unidos de que "un país en desarrollo sólo quedaría sujeto al arancel del 19 por ciento en condiciones en las que los Estados Unidos estarían autorizados por el párrafo 1 del artículo 9 a imponer esa medida correctiva". Para formular ese argumento los Estados Unidos se basan en sus expectativas de que como consecuencia de la medida el volumen total de importaciones disminuirá, por lo que cualquier país que alcance el límite de 9.000 toneladas exentas representará más del 3 por ciento del total de las importaciones. Observamos que la medida impuesta no establece un límite global a la cantidad de importaciones de tubo, y que si los importadores están dispuestos a pagar el arancel del 19 por ciento para las importaciones fuera de contingente el volumen total de importaciones que pueden proceder de cualquier país concreto no está sujeto a ninguna restricción. Además, al estar México y el Canadá totalmente excluidos de la medida, no hay impedimento alguno para que las exportaciones procedentes de esos países sigan aumentando.¹⁵⁹ Dadas estas condiciones, cabe la posibilidad de que el total de las importaciones aumente hasta un nivel tal que las procedentes de países en desarrollo que superen el umbral de 9.000 toneladas cortas constituyan menos del 3 por ciento del total. En ese caso, una parte de las importaciones procedentes de un país en desarrollo quedaría sujeta al arancel adicional del 19 por ciento, a pesar de que su participación en el total de las importaciones no superaría el 3 por ciento. Los Estados Unidos aducen que "las pautas históricas de las importaciones demuestran la inverosimilitud de que cualquier país en desarrollo Miembro exporte a los Estados Unidos más de 9.000 toneladas cortas de tubos en un solo año y se mantenga sin embargo por debajo del 3 por ciento del total de las importaciones". Aunque estamos de acuerdo con los Estados Unidos en que es improbable que la situación descrita se materialice, el Órgano de Apelación ha afirmado reiteradamente que la prueba de los efectos comerciales es irrelevante cuando se ha constatado que una medida infringe las disposiciones de la OMC.¹⁶⁰ Observamos asimismo que hay una clara diferencia entre la obligación de que una medida no afecte a las importaciones procedentes de determinados países en desarrollo y la obligación de que una medida no se aplique a las importaciones procedentes de determinados países en desarrollo. El párrafo 1 del artículo 9 establece la obligación de no aplicar una medida, y constatamos que la medida referente a los tubos "se aplica" en principio a todos los países en desarrollo, aunque en la práctica pueda no tener repercusión alguna. En consecuencia, por las razones arriba expuestas, constatamos que los Estados Unidos no han cumplido sus obligaciones dimanantes del párrafo 1 del artículo 9 del Acuerdo sobre Salvaguardias.