Informe del Grupo Especial

(Continuaci�n)

iv) Conclusi�n

7.111 En conclusi�n, constatamos que la primera frase del p�rrafo 1 del art�culo 5 impone a los Miembros que aplican medidas de salvaguardia la obligaci�n espec�fica de asegurarse de que la medida aplicada guarde proporci�n con los objetivos de prevenir o reparar el da�o grave y facilitar el reajuste. Constatamos que el cumplimiento de esta obligaci�n por los Estados Unidos no debe evaluarse exclusivamente sobre la base de una determinaci�n sobre la necesidad de la medida referente a los tubos hecha por los Estados Unidos en el momento de imposici�n.¹¹⁷ Constatamos asimismo que Corea no ha establecido y demostrado que los Estados Unidos infringieron la primera frase del p�rrafo 1 del art�culo 5 al imponer una medida de amplitud superior a la "necesaria para prevenir o reparar el da�o grave y facilitar el reajuste".

c) P�rrafo 1 del art�culo 7

7.112 Corea alega que los Estados Unidos no cumplieron lo dispuesto en el p�rrafo 1 del art�culo 7 por lo que respecta a la duraci�n de las medidas de salvaguardia. Seg�n Corea, "hab�a pruebas significativas de que la mala situaci�n econ�mica de la rama de producci�n desde la segunda mitad de 1998 hasta la primera mitad de 1999 se hab�a invertido en las fechas en que la USITC adopt� su decisi�n de octubre de 1999, por lo que no era necesaria ninguna reparaci�n, y mucho menos una medida de tres a�os de duraci�n".¹¹⁸

7.113 El p�rrafo 1 del art�culo 7 estipula que:

Un Miembro aplicar� medidas de salvaguardia �nicamente durante el per�odo que sea necesario para prevenir o reparar el da�o grave y facilitar el reajuste.

7.114 Entendemos que Corea aduce que la duraci�n de la medida referente a los tubos era excesiva porque la situaci�n en que se encontraba la rama de producci�n al final del per�odo de investigaci�n era tal que no exist�a da�o grave, por lo que ninguna medida de salvaguardia, y mucho menos una medida de tres a�os de duraci�n, estaba justificada. Entendemos, en consecuencia, que la alegaci�n de Corea basada en el p�rrafo 1 del art�culo 7 depende de una constataci�n de que la situaci�n de la rama de producci�n al final del per�odo de investigaci�n no pod�a dar lugar a una determinaci�n de da�o grave. Abordamos esta cuesti�n en la secci�n VII.C.2, donde no encontramos fundamento para tal constataci�n. Al no haber fundamento para una constataci�n de que no pod�a hacerse una determinaci�n de da�o grave al final del per�odo de investigaci�n, rechazamos la alegaci�n de Corea, basada en el p�rrafo 1 del art�culo 7, de que la inexistencia de da�o grave al final del per�odo de investigaci�n imped�a la imposici�n de una medida de salvaguardia, y m�s a�n la de una medida de tres a�os de duraci�n.

d) P�rrafo 1 a) del art�culo XIX

7.115 En el contexto de sus alegaciones basadas en el p�rrafo 1 del art�culo 5 (primera frase) y el p�rrafo 1 del art�culo 7 relativas a la amplitud y duraci�n de la medida referente a los tubos, Corea aleg� tambi�n que se hab�a producido una infracci�n del p�rrafo 1 a) del art�culo XIX. Esta disposici�n permite imponer medidas de salvaguardia "en la medida y durante el tiempo que sean necesarios para prevenir o reparar" el da�o causado por el aumento de las importaciones. La alegaci�n de Corea basada en el p�rrafo 1 a) del art�culo XIX se fundamenta en los mismos argumentos esgrimidos en apoyo de sus alegaciones basadas en el p�rrafo 1 del art�culo 5 (primera frase) y el p�rrafo 1 del art�culo 7. Como ya hemos rechazado esas alegaciones, rechazamos tambi�n la alegaci�n de Corea basada en el p�rrafo 1 a) del art�culo XIX relativa a la duraci�n y amplitud de la medida referente a los tubos.

4. Alegaciones basadas en el p�rrafo 1 del art�culo 3 y el p�rrafo 2 c) del art�culo 4

7.116 Corea afirma que los Estados Unidos infringieron el p�rrafo 1 del art�culo 3 y el p�rrafo 2 c) del art�culo 4 al no demostrar, en el momento de la imposici�n de la medida referente a los tubos, que �sta estaba en conformidad con lo dispuesto en la primera frase del p�rrafo 1 del art�culo 5.¹¹⁹

7.117 No estamos muy seguros de si esa afirmaci�n constituye el fundamento de una alegaci�n separada de Corea o si es parte integrante de su alegaci�n basada en la primera frase del p�rrafo 1 del art�culo 5. Aunque en el t�tulo de la secci�n pertinente de la segunda comunicaci�n escrita de Corea se indica que "las obligaciones establecidas en el p�rrafo 1 del art�culo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias tienen que interpretarse conjuntamente con las obligaciones impuestas por el p�rrafo 1 del art�culo 3 y el p�rrafo 2 c) del art�culo 4", la secci�n pertinente concluye con la afirmaci�n de que "los Estados Unidos han infringido sus obligaciones dimanantes del p�rrafo 1 del art�culo 3 y el p�rrafo 2 c) del art�culo 4, as� como las dimanantes del p�rrafo 1 del art�culo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias" (subrayado a�adido). Dada la afirmaci�n de Corea de que los Estados Unidos infringieron el p�rrafo 1 del art�culo 3 y el p�rrafo 2 c) del art�culo 4 "as� como el" p�rrafo 1 del art�culo 5, trataremos la afirmaci�n de Corea relativa al p�rrafo 1 del art�culo 3 y el p�rrafo 2 c) del art�culo 4 como una alegaci�n separada.

7.118 A nuestro juicio, la alegaci�n de Corea basada en el p�rrafo 1 del art�culo 3 y el p�rrafo 2 c) del art�culo 4 trasciende nuestro mandato, definido en la solicitud de establecimiento de un grupo especial formulada por Corea, que figura en el documento WT/DS202/4.

7.119 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial, Corea afirm� que nuestro mandato comprend�a la alegaci�n porque �sta est� incluida en las alegaciones 3 y 9 de su solicitud de establecimiento:

3. La medida de salvaguardia infringe adem�s lo dispuesto en el art�culo 5 y en el p�rrafo 1 del art�culo 7 del Acuerdo sobre Salvaguardias, ya que los Estados Unidos no han justificado ni pod�an justificar que la medida se haya impuesto s�lo en la medida y durante el per�odo necesarios para prevenir o reparar el da�o y facilitar el reajuste.

9. Los Estados Unidos, con infracci�n de lo dispuesto en los art�culos 3 y 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias, no han facilitado la informaci�n esencial en que se han basado para adoptar su decisi�n. A este respecto, los Estados Unidos no han facilitado un resumen suficiente de la informaci�n confidencial esencial en la que se han basado para llegar a su decisi�n.

7.120 Por lo que respecta a la alegaci�n 3, Corea afirma que su alegaci�n basada en el art�culo 5 est� "integralmente vinculada" al p�rrafo 1 del art�culo 3 y al p�rrafo 2 c) del art�culo 4. Con respecto a la alegaci�n 9, Corea afirma que la referencia a "informaci�n confidencial esencial" incluye "el fundamento de los documentos por los que se tramit� la decisi�n del Presidente y absolutamente toda informaci�n acerca de la justificaci�n de la medida de salvaguardia"¹²⁰, y que "la obligaci�n de explicar en grado suficiente por qu� era 'necesaria' la medida en relaci�n con las pruebas que exist�an en el momento en que se dict� la decisi�n presencial es 'una cuesti�n pertinente de hecho y de derecho'"¹²¹ en el sentido del p�rrafo 1 del art�culo 3. Corea se apoya en la constataci�n del �rgano de Apelaci�n, en el asunto CE - Bananos III, de que "el p�rrafo 2 del art�culo 6 del ESD exige que en la solicitud de establecimiento de un grupo especial se especifiquen no los argumentos, pero s� las alegaciones, de forma suficiente para que la parte contra la que se dirige la reclamaci�n y los terceros puedan conocer los fundamentos de derecho de la reclamaci�n".¹²² Corea afirma tambi�n que los Estados Unidos no hab�an formulado alegaciones de perjuicio antes de la pregunta del Grupo Especial, y que hab�an respondido en su totalidad a las alegaciones de Corea relativas al p�rrafo 1 del art�culo 3, en su relaci�n con el art�culo 5, desde la primera reuni�n sustantiva.

7.121 Por lo que respecta a la alegaci�n 3 de Corea, no estamos persuadidos de que la alegaci�n de Corea basada en el p�rrafo 1 del art�culo 5 est� "integralmente vinculada" a sus alegaciones basadas en el p�rrafo 1 del art�culo 3 y el p�rrafo 2 c) del art�culo 4. No hay en la alegaci�n 3, ni en el Acuerdo sobre Salvaguardias, nada que sugiera tal vinculaci�n. De hecho, en su segunda comunicaci�n escrita Corea adujo que el p�rrafo 1 del art�culo 3 contiene una "obligaci�n independiente", lo que sugiere que no hay v�nculos entre el p�rrafo 1 del art�culo 3 y el p�rrafo 1 del art�culo 5:

Con independencia que el p�rrafo 1 del art�culo 5 requiera una constataci�n o determinaci�n expresa por lo que respecta a la necesidad de la medida adoptada en virtud de esa disposici�n, el p�rrafo 1 del art�culo 3 del Acuerdo sobre Salvaguardias impone una obligaci�n independiente de que la investigaci�n misma y las constataciones y conclusiones de las autoridades competentes resultantes de esa investigaci�n demuestren el fundamento jur�dico y f�ctico de la medida.¹²³ (Subrayado a�adido.)

7.122 Corea aduce que el p�rrafo 1 del art�culo 5 "guarda relaci�n textual con el p�rrafo 2 c) del art�culo 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias, ya que el nivel 'necesario' debe tener por objeto mitigar el da�o grave contenido en el 'an�lisis detallado' a que se hace referencia en el p�rrafo 2 c) del art�culo 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias". Corea tiene tal vez raz�n al vincular lo que denomina "nivel necesario" (p�rrafo 1 del art�culo 5) con el da�o grave identificado en el "an�lisis detallado" (p�rrafo 2 c) del art�culo 4). Sin embargo, esto no significa que una referencia en la solicitud de establecimiento de un grupo especial a una alegaci�n basada en el p�rrafo 1 del art�culo 5 conlleve necesariamente una alegaci�n basada en el p�rrafo 2 c) del art�culo 4, ya que no hay en el texto de ninguna de esas dos disposiciones nada que sugiera que las alegaciones basadas en una de ellas conlleven necesariamente alegaciones basadas en la otra.

7.123 En lo tocante a la alegaci�n 9, observamos que se hace referencia a que presuntamente no se ha "facilitado la informaci�n esencial" y a que presuntamente no se ha "facilitado un resumen suficiente de la informaci�n confidencial" (subrayado a�adido). No vemos c�mo puede interpretarse que una alegaci�n expresamente centrada en que presuntamente no se ha facilitado informaci�n conlleva la alegaci�n de que no se ha publicado "un informe en el que se enuncien las constataciones y las conclusiones fundamentadas a las que [las autoridades] hayan llegado sobre todas las cuestiones pertinentes de hecho y de derecho" (p�rrafo 1 del art�culo 3) y de que no se ha publicado "un an�lisis detallado del caso objeto de investigaci�n, acompa�ado de una demostraci�n de la pertinencia de los factores examinados" (p�rrafo 2 c) del art�culo 4). Dado que el p�rrafo 1 del art�culo 3 y el p�rrafo 2 c) del art�culo 4 requieren mucho m�s que el simple suministro de informaci�n, ninguna interpretaci�n razonable de la alegaci�n 9 podr�a englobar las prescripciones m�s detalladas de esas disposiciones.

7.124 Corea afirma que su alegaci�n basada en el p�rrafo 1 del art�culo 3 y el p�rrafo 2 c) del art�culo 4 debe formar parte de nuestro mandato porque los Estados Unidos no sufrieron ning�n perjuicio derivado de esas alegaciones. Aparentemente, la cuesti�n del perjuicio, o de las debidas garant�as, se ha planteado sobre todo en el contexto de la obligaci�n, establecida en el p�rrafo 2 del art�culo 6 del ESD, de hacer "una breve exposici�n de los fundamentos de derecho de la reclamaci�n, que sea suficiente para presentar el problema con claridad".¹²⁴ No creemos que se plantee la cuesti�n del perjuicio por lo que respecta a si la alegaci�n de Corea basada en el p�rrafo 1 del art�culo 3 y el p�rrafo 2 c) del art�culo 4 est� o no comprendida en nuestro mandato, ya que en ning�n caso se trata de determinar si el fundamento jur�dico de esa alegaci�n, o la alegaci�n misma, se expusieron con claridad suficiente en la solicitud de establecimiento del Grupo Especial. Nos parece evidente que las palabras utilizadas por Corea en su solicitud de establecimiento del grupo especial, que constituye la base de nuestro mandato, simplemente no incluyen tal alegaci�n. Por tanto, el que se hubiera especificado o no con suficiente claridad es algo que simplemente no se plantea.

7.125 Tras constatar que la alegaci�n de Corea basada en el p�rrafo 1 del art�culo 3 y el p�rrafo 2 c) del art�culo 4 no est� englobada en nuestro mandato, tomamos nota de la constataci�n del �rgano de Apelaci�n en el asunto CE - R�gimen para la importaci�n, venta y distribuci�n de bananos de que

en caso de que no se especifique en la solicitud una alegaci�n, los defectos de la solicitud no pueden ser "subsanados" posteriormente por la argumentaci�n de la parte reclamante en su primera comunicaci�n escrita al Grupo Especial o en cualesquiera otras comunicaciones o declaraciones hechas posteriormente en el curso del procedimiento del Grupo Especial.¹²⁵

Por tanto, la inclusi�n de esta alegaci�n en las comunicaciones de Corea al Grupo Especial no basta para "subsanar" la omisi�n por Corea de dicha alegaci�n en su solicitud de un grupo especial, que la hubiera englobado en el �mbito de nuestro mandato.

7.126 Por consiguiente, constatamos que la alegaci�n de Corea basada en el p�rrafo 1 del art�culo 3 y el p�rrafo 2 c) del art�culo 4 de que presuntamente los Estados Unidos no demostraron, en el momento de imposici�n de la medida referente a los tubos, que dicha medida estaba en conformidad con las prescripciones de la primera frase del p�rrafo 1 del art�culo 5 trasciende los l�mites de nuestro mandato.

5. La exclusi�n del Canad� y M�xico - Art�culos I, XIII y XIX, y p�rrafo 2 del art�culo 2

a) Argumentos de Corea

7.127 Corea alega que los Estados Unidos vulneraron el principio NMF establecido en el art�culo I, el p�rrafo 1 del art�culo XIII, el art�culo XIX y el p�rrafo 2 del art�culo 2 al excluir a M�xico y el Canad� de la aplicaci�n de la medida referente a los tubos.

7.128 Corea aduce que, de conformidad con el principio NMF, las medidas de salvaguardia deben aplicarse a las importaciones procedentes de cualquier fuente. Corea afirma que el paralelismo entre los p�rrafos 1 y 2 del art�culo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias tambi�n obliga a aplicar la medida a todas las importaciones. Los Estados Unidos s�lo pod�an imponer una medida correctiva de salvaguardia fundament�ndola en un an�lisis del da�o grave basado en todas las importaciones. Los art�culos 2 y 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias, as� como el art�culo XIX del GATT de 1994, se refieren �nicamente a las "importaciones". No hay fundamento para excluir determinadas importaciones. Como todas ellas deben incluirse en la determinaci�n basada en el p�rrafo 1 del art�culo 2, el paralelismo requiere que la medida se aplique a todas las importaciones.

7.129 Corea afirma que la exclusi�n de M�xico era especialmente escandalosa en el presente caso porque M�xico era el segundo proveedor del mercado de los Estados Unidos durante el per�odo de investigaci�n de la USITC. M�xico es ahora el principal proveedor del mercado estadounidense, y el Canad� ha multiplicado por tres sus exportaciones, convirti�ndose en el tercer proveedor del mercado estadounidense.

7.130 Corea sostiene que los Estados Unidos no pueden apoyarse en una defensa basada en el art�culo XXIV por lo que respecta a la infracci�n NMF, porque la �ltima frase de la nota 1 de pie de p�gina del Acuerdo sobre Salvaguardias no es aplicable a la medida referente a los tubos. A juicio de Corea, la �ltima frase de la nota 1 de pie de p�gina se aplica �nicamente a los casos en que una medida de salvaguardia es aplicada por una uni�n aduanera, ya sea como entidad singular o en nombre de un Estado miembro. En cualquier caso, Corea sostiene que no se ha demostrado que el TLCAN sea compatible con el p�rrafo 8 del art�culo XXIV.

b) Argumentos de los Estados Unidos

7.131 Los Estados Unidos afirman que el art�culo I, el p�rrafo 1 del art�culo XIII y el art�culo 2 no proh�ben a los Miembros excluir a sus asociados en acuerdos de libre comercio de la aplicaci�n de una medida de salvaguardia, debido a la excepci�n del principio NMF establecida en el art�culo XXIV. Los Estados Unidos afirman que, a tenor de la �ltima frase de la nota 1 de pie de p�gina del Acuerdo sobre Salvaguardias, ninguna disposici�n de dicho Acuerdo puede anular los efectos del art�culo XXIV.

7.132 Los Estados Unidos observan que, en virtud del p�rrafo 5 del art�culo XXIV, "las disposiciones [del GATT] no impedir�n" el establecimiento de una zona de libre comercio, siempre que se den determinadas condiciones. Los Estados Unidos indican asimismo que en el p�rrafo 8 b) del art�culo XXIV del GATT las zonas de libre comercio se definen as�:

un grupo de dos o m�s territorios aduaneros entre los cuales se eliminen los derechos de aduana y las dem�s reglamentaciones comerciales restrictivas (excepto, en la medida en que sea necesario, las restricciones autorizadas en virtud de los art�culos XI, XII, XIII, XIV, XV y XX) con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales de los productos originarios de los territorios constitutivos de dicha zona de libre comercio.

Los Estados Unidos observan que la lista de medidas que el p�rrafo 8 del art�culo XXIV autoriza expresamente a las partes en zonas de libre comercio a mantener una frente a otra no incluye las medidas de salvaguardia aplicadas con arreglo al art�culo XIX. Por tanto, los Estados Unidos aducen que, por simple deducci�n, las medidas de salvaguardia deber�an o deben considerarse parte de la eliminaci�n general de las "reglamentaciones comerciales restrictivas" de cualquier zona de libre comercio. Los Estados Unidos aducen que, con arreglo al texto expreso del p�rrafo 5 del art�culo XXIV, no puede interpretarse que ninguna otra disposici�n del GATT de 1994, incluidos los art�culos I, XIII o XIX, impida a los participantes en una zona de libre comercio cumplir sus compromisos mutuos de eximir de la aplicaci�n de medidas comerciales restrictivas, incluidas las medidas de salvaguardia, al comercio de los dem�s participantes.

7.133 En lo tocante a la alegaci�n de Corea basada en el p�rrafo 2 del art�culo 2, los Estados Unidos reconocen que dicha disposici�n establece una obligaci�n de no discriminaci�n. Sin embargo, aducen que esa obligaci�n no revoca la autorizaci�n concedida por el art�culo XXIV de excluir a sus interlocutores en los acuerdos comerciales de la aplicaci�n de las medidas de salvaguardia. En ese sentido, los Estados Unidos se apoyan en la �ltima frase de la nota 1 de pie de p�gina, que estipula que "ninguna disposici�n del presente Acuerdo prejuzga la interpretaci�n de la relaci�n que existe entre el art�culo XIX y el p�rrafo 8 del art�culo XXIV del GATT de 1994". Por tanto, los Estados Unidos estiman que las cuestiones relacionadas con las importaciones en zonas de libre comercio tienen que abordase exclusivamente en el marco de los art�culos pertinentes del GATT de 1994. En particular, la "relaci�n" entre el art�culo XIX y el p�rrafo 8 del art�culo XXIV regula la aplicaci�n de medidas de salvaguardia en el contexto de una zona de libre comercio que pueda prohibir o limitar las medidas de salvaguardia como una forma de eliminar los derechos y otras reglamentaciones comerciales restrictivas. Seg�n los Estados Unidos, la �ltima frase de la nota 1 de pie de p�gina del Acuerdo sobre Salvaguardias significa que las disposiciones de dicho Acuerdo no tienen por objeto perturbar la relaci�n entre las normas del GATT de 1994 que regulan las medidas de salvaguardia, por un lado, y los derechos y obligaciones de los participantes en una zona de libre comercio, por otro.

7.134 Por lo que respecta al argumento de Corea de que la exclusi�n de las salvaguardias como consecuencia del TLCAN discrimina contra ella porque la medida de salvaguardia ha hecho que los tubos coreanos sean menos competitivos con las importaciones en los Estados Unidos procedentes del Canad� y M�xico, los Estados Unidos aducen que la salvaguardia referente a los tubos se aplica igual que cualquier otro arancel mantenido por los Estados Unidos de conformidad con el Acuerdo sobre la OMC. Los interlocutores comerciales en el TLCAN obtienen una ventaja como consecuencia de su acuerdo de suprimir restricciones con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales con los Estados Unidos.

c) Evaluaci�n por el Grupo Especial

7.135 Comenzaremos nuestra evaluaci�n centr�ndonos en las alegaciones de Corea relativas a los art�culos I, XIII y XIX. Abordaremos despu�s la alegaci�n de Corea basada en el p�rrafo 2 del art�culo 2. Sin embargo, antes de pasar al contenido, estimamos conveniente aclarar el fundamento f�ctico de las alegaciones de Corea.

7.136 Las alegaciones de Corea se basan en la exclusi�n de las importaciones procedentes del Canad� y de M�xico, es decir, las importaciones procedentes de miembros del TLCAN, de la aplicaci�n de la medida referente a los tubos. Corea afirma que la inclusi�n de las importaciones no procedentes de la zona TLCAN y la exclusi�n de las importaciones procedentes de esa zona es discriminatoria, y por ello contraria a la prescripci�n NMF establecida en el GATT de 1994 y el Acuerdo sobre Salvaguardias. En otras palabras, la alegaci�n de discriminaci�n de Corea es simplemente consecuencia de que los Estados Unidos otorgaron un trato m�s favorable -por lo que respecta a la medida referente a los tubos- a sus interlocutores en el TLCAN que a otros interlocutores comerciales.

i) Art�culos I, XIII y XIX

7.137 Corea afirma que el art�culo I, el p�rrafo 1 del art�culo XIII y el art�culo XIX requieren que las medidas de salvaguardia se apliquen en forma no discriminatoria.¹²⁶ En la medida en que esas disposiciones imponen una prescripci�n NMF, los Estados Unidos se apoyan en la "excepci�n limitada" establecida en el art�culo XXIV. Nos incumbe decidir hasta qu� punto, en su caso, los Estados Unidos pueden invocar como defensa el art�culo XXIV.

7.138 Comenzamos nuestro an�lisis por el p�rrafo 5 del art�culo XXIV, que en su parte pertinente estipula que:

Por consiguiente, las disposiciones del presente Acuerdo no impedir�n, entre los territorios de las partes contratantes, el establecimiento de � una zona de libre comercio �, a condici�n de que: �

Por tanto, en virtud del p�rrafo 5 del art�culo XXIV, los Miembros est�n facultados para establecer zonas de libre comercio (siempre que se den las condiciones establecidas en los apartados b) y c) de dicha disposici�n.

7.139 El p�rrafo 8 b) del art�culo XXIV define as� las zonas de libre comercio:

un grupo de dos o m�s territorios aduaneros entre los cuales se eliminen los derechos de aduana y las dem�s reglamentaciones comerciales restrictivas (excepto, en la medida en que sea necesario, las restricciones autorizadas en virtud de los art�culos XI, XII, XIII, XIV, XV y XX) con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales de los productos originarios de los territorios constitutivos de dicha zona de libre comercio.

7.140 A la luz de esa definici�n de las zonas de libre comercio, entendemos que el p�rrafo 5 del art�culo XXIV significa que los Miembros est�n facultados, en determinadas circunstancias establecidas, para eliminar los "derechos de aduana y otras reglamentaciones comerciales restrictivas (excepto, en la medida en que sea necesario, las restricciones autorizadas en virtud de los art�culos XI, XII, XIII, XIV, XV y XX) con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales" entre ellos y sus asociados en la zona de libre comercio. Esta autorizaci�n es v�lida aunque el establecimiento de una zona de libre comercio necesariamente resultar� en un trato m�s favorable para los asociados en esa zona que para los no asociados en ella (con respecto a los cuales no se eliminan los "derechos de aduana y las dem�s reglamentaciones comerciales restrictivas").

7.141 Como se indica m�s arriba, la presunta infracci�n del GATT de 1994 es consecuencia de la exclusi�n de las importaciones procedentes del Canad� y de M�xico del �mbito de aplicaci�n de la medida de salvaguardia referente a los tubos. Dado que esta medida introduce un contingente arancelario, estimamos que constituye un "derecho de aduana o reglamentaci�n comercial restrictiva" en el sentido del p�rrafo 8 b) del art�culo XXIV. Como la exclusi�n de las importaciones procedentes del Canad� y M�xico es, por tanto, parte de la eliminaci�n de los "derechos y las dem�s reglamentaciones comerciales restrictivas" entre los miembros del TLCAN¹²⁷, dicha exclusi�n est� en principio autorizada por el p�rrafo 5 del art�culo XXIV siempre que se den las condiciones pertinentes. Con arreglo a los p�rrafos 5 y 8 del art�culo XXIV, las condiciones pertinentes son que el TLCAN debe 1) satisfacer lo dispuesto en los p�rrafos 5 b) y 5 c) del art�culo XXIV¹²⁸, y 2) eliminar los derechos y otras reglamentaciones comerciales restrictivas con respecto a "lo esencial de los intercambios comerciales" de los productos objeto de comercio dentro de la zona del TLCAN.

7.142 Como parte que invoca en su defensa el art�culo XXIV (o la "excepci�n limitada"), incumbe a los Estados Unidos demostrar que se dan esas condiciones.¹²⁹ En ese sentido, los Estados Unidos han aducido que:

El TLCAN dispuso la eliminaci�n, en 10 a�os, de todos los derechos de aduana sobre un 97 por ciento de las l�neas arancelarias de las partes, que representaban m�s del 99 por ciento de los intercambios entre ellas, en volumen. Este es el fundamento de nuestra convicci�n de que, cualquiera que sea el umbral establecido por el p�rrafo 8 del art�culo XXIV para la eliminaci�n de los derechos sobre lo esencial de los intercambios comerciales, el TLCAN supera ese umbral.

Con respecto a la eliminaci�n de las dem�s reglamentaciones comerciales restrictivas, el TLCAN aplica los principios de trato nacional, transparencia y otras diversas reglas sobre el acceso a los mercados a los intercambios entre las partes. Las partes en el TLCAN eliminaron tambi�n la aplicaci�n de medidas de salvaguardia globales entre ellas en ciertas condiciones. Tampoco cabe pensar que el TLCAN haya creado obst�culos contra terceros pa�ses, puesto que ninguna de las partes en el Tratado aument� aranceles al comercio a trav�s de medidas adoptadas al margen del TLCAN. Las partes en �l tampoco opusieron otras reglamentaciones comerciales restrictivas a los dem�s Miembros de la OMC al constituir la zona de libre comercio.

Se ofrecen otras explicaciones de los puntos de vista de los Estados Unidos sobre el TLCAN y su cumplimiento del art�culo XXIV en los siguientes documentos: L/7176, WT/REG4/1 y Corr.1-2, WT/REG4/1/Add.1 y Corr.1, WT/REG4/5, y WT/REG4/6/Add.1. Como se trata de materiales voluminosos no los adjuntaremos, sino que nos remitimos a ellos en esta comunicaci�n.¹³⁰

7.143 Corea, por su parte, ha aducido que el TLCAN "no est� en conformidad con el p�rrafo 8 del art�culo XXIV del GATT de 1994".¹³¹ En respuesta a una pregunta del Grupo Especial sobre esta cuesti�n, Corea afirm� lo siguiente:

La posici�n de Corea de que no se ha demostrado la conformidad del TLCAN con el p�rrafo 8 del art�culo XXIV se basa en el an�lisis preliminar del Comit� de Acuerdos Comerciales Regionales, que est� examinando todav�a la cuesti�n y no ha dictado a�n su decisi�n definitiva al respecto.¹³²

Entendemos que Corea aduce que el TLCAN no est� en conformidad con el p�rrafo 8 del art�culo XXIV porque el Comit� de Acuerdos Comerciales Regionales a�n no ha dictado una decisi�n definitiva en el sentido de que el TLCAN s� est� en conformidad con la citada disposici�n.

7.144 A nuestro juicio, la informaci�n facilitada por los Estados Unidos en este procedimiento, la informaci�n presentada por las partes en el TLCAN al Comit� de Acuerdos Comerciales Regionales (que los Estados Unidos han incorporado por remisi�n a sus comunicaciones al Grupo Especial), y la falta de una refutaci�n efectiva por parte de Corea establecen una presunci�n de que el TLCAN est� en conformidad con los p�rrafos 5 b) y 5 c) del art�culo XXIV y con el p�rrafo 8 b) de dicho art�culo. Por lo que respecta a esta �ltima disposici�n, no creemos que el hecho de que el Comit� no haya adoptado a�n una decisi�n final en el sentido de que el TLCAN est� en conformidad con el p�rrafo 8 del art�culo XXIV sea suficiente para refutar la presunci�n establecida por los Estados Unidos. El argumento de Corea se basa en la premisa de que se presume que todo arreglo comercial regional es incompatible con el art�culo XXIV hasta que el Comit� haga una determinaci�n en contrario. No encontramos fundamento alguno para tal premisa en las disposiciones pertinentes del Acuerdo por el que se establece la OMC (incluido, en particular, el Entendimiento relativo a la interpretaci�n del art�culo XXIV del GATT de 1994).¹³³ Corea tampoco ha hecho referencia a alguna disposici�n que pudiera sustentar esa premisa.

7.145 En lo tocante a los p�rrafos 5 b) y 5 c) del art�culo XXIV, Corea ni siquiera ha aducido que el TLCAN no est� en conformidad con esas disposiciones. Aunque los Estados Unidos han aportado al expediente numerosas pruebas¹³⁴ que justifican su derecho a invocar como defensa el art�culo XXIV, Corea no ha refutado la exactitud ni la idoneidad de ninguna de ellas. Por tanto, en definitiva estimamos que no hay fundamento para que constatemos que Corea ha refutado la presunci�n establecida por los Estados Unidos de que el TLCAN est� en conformidad con los p�rrafos 5 b) y 5 c) del art�culo XXIV.¹³⁵

7.146 Habida cuenta de ello, constatamos que los Estados Unidos pueden invocar el art�culo XXIV para defenderse de las alegaciones de Corea basadas en los art�culos I, XIII y XIX por lo que respecta a la exclusi�n de las importaciones procedentes del Canad� y M�xico del �mbito de aplicaci�n de la medida referente a los tubos.

7.147 Observamos que el �rgano de Apelaci�n, en el asunto Turqu�a - Textiles, analiz� la posibilidad de invocar el art�culo XXIV como defensa. El �rgano de Apelaci�n constat� que:

58. (�) entendemos que [el] art�culo [XXIV] puede justificar la adopci�n de una medida incompatible con determinadas otras disposiciones del GATT. Sin embargo, cuando se trata del establecimiento de una uni�n aduanera, esta "defensa" s�lo es posible cuando se satisfacen dos condiciones. En primer lugar, la parte que la invoque debe demostrar que la medida impugnada se ha introducido con ocasi�n del establecimiento de una uni�n aduanera que cumple en su totalidad las prescripciones del apartado a) del p�rrafo 8 y el apartado a) del p�rrafo 5 del art�culo XXIV. En segundo lugar, esa parte debe demostrar que si no se le permitiera introducir la medida impugnada se impedir�a el establecimiento de esa uni�n aduanera. Cabe por �ltimo se�alar que para poder invocar como defensa el art�culo XXIV es preciso que se cumplan ambas condiciones.¹³⁶ (Cursiva en el original.)

7.148 Por tanto, adem�s de las condiciones arriba establecidas, el �rgano de Apelaci�n supedit� la posibilidad de invocar como defensa el art�culo XXIV a una prueba de la necesidad ("[esa] parte debe demostrar que si no se le permitiera introducir la medida impugnada se impedir�a el establecimiento de esa uni�n aduanera"). A nuestro juicio, las constataciones del �rgano de Apelaci�n en el asunto Turqu�a - Textiles estaban condicionadas por los elementos de hecho de aquel caso. En particular, Turqu�a - Textiles se centraba en la imposici�n por un miembro de una uni�n aduanera de medidas restrictivas contra las importaciones procedentes de un tercer pa�s con ocasi�n del establecimiento de esa uni�n aduanera. Evidentemente, si los miembros de una uni�n aduanera tratan de introducir medidas restrictivas contra las importaciones procedentes de terceros pa�ses, en infracci�n del GATT de 1994, es del todo adecuado que se les exija que demuestren la necesidad de esas medidas. Dicho esto, no estamos en absoluto persuadidos de que deba adoptarse un criterio id�ntico en los casos en que la presunta infracci�n del GATT de 1994 es consecuencia de la eliminaci�n de "derechos de aduana y las dem�s reglamentaciones comerciales restrictivas" entre partes en una zona de libre comercio, porque ello constituye precisamente la raz�n de ser de cualquier zona de libre comercio. Si la presunta infracci�n del GATT de 1994 forma parte de la eliminaci�n de "derechos de aduana y las dem�s reglamentaciones comerciales restrictivas", no cabe duda de que es necesaria para dicha eliminaci�n.¹³⁷
 

117 Esta constataci�n se basa en la primera frase del p�rrafo 1 del art�culo 5. No hacemos constataci�n alguna sobre si el p�rrafo 1 del art�culo 3 o el p�rrafo 2 c) del art�culo 4 hubieran obligado a los Estados Unidos a publicar en su informe una determinaci�n sobre la necesidad de la medida.

118 Primera comunicaci�n escrita de Corea, p�rrafo 167.

119 V�ase la respuesta de Corea a la pregunta 10 del Grupo Especial en la primera reuni�n sustantiva (v�ase el anexo B-1).

120 Respuesta de Corea a la pregunta 4 del Grupo Especial en la segunda reuni�n sustantiva (v�ase el anexo B-1).

121 Ibid.

122 CE - Bananos III (�rgano de Apelaci�n), p�rrafo 143.

123 Segunda comunicaci�n escrita de Corea, p�rrafo 53.

124 V�ase por ejemplo, Tailandia - Derechos antidumping sobre los perfiles de hierro y acero sin alear y vigas doble T procedentes de Polonia, informe del �rgano de Apelaci�n, WT/DS122/AB/R, p�rrafo 88, adoptado el 5 de abril de 2001.

125 CE - Bananos III (�rgano de Apelaci�n), p�rrafo 143.

126 Los Estados Unidos no niegan que el art�culo XIX obliga a otorgar trato NMF.

127 Las importaciones procedentes del Canad� y M�xico se excluyeron de la aplicaci�n de la medida referente a los tubos sobre la base del art�culo 802 del TLCAN, que prev� la eliminaci�n de medidas de salvaguardia entre miembros del TLCAN en determinadas circunstancias. Por consiguiente, la aplicaci�n de esa disposici�n en un caso dado (en virtud de la Ley de Aplicaci�n del TLCAN) debe tratarse tambi�n como una eliminaci�n de medidas de salvaguardia entre miembros del TLCAN.

128 El p�rrafo 5 del art�culo XXIV especifica que no se impedir� el "establecimiento" de una zona de libre comercio. No creemos que esto restrinja necesariamente la defensa basada en el art�culo XXIV a las medidas de salvaguardia (con exclusi�n de los asociados en la zona de libre comercio) introducidas cuando se establece una zona de libre comercio. A nuestro juicio, basta con que el mecanismo que prevea la exclusi�n de los asociados en la zona de libre comercio de la aplicaci�n de las medidas de salvaguardia (es decir, que prevea la infracci�n NMF frente a la que se requiere la defensa) se cree con ocasi�n del establecimiento de la zona de libre comercio. En ese sentido, observamos que las importaciones procedentes del Canad� y M�xico se excluyeron del �mbito de aplicaci�n de la medida referente a los tubos sobre la base del art�culo 802 del TLCAN, disposici�n incluida en el TLCAN cuando se estableci� la zona de libre comercio.

129 En el asunto Turqu�a - Textiles, el �rgano de Apelaci�n constat� que la parte que invoca en su defensa el art�culo XXIV debe demostrar que se dan las condiciones de las que depende la aplicaci�n de dicho art�culo (p�rrafos 58 y 59).

130 Respuesta a la pregunta 2 del Grupo Especial a los Estados Unidos en la segunda reuni�n sustantiva (v�ase el anexo B-8).