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ESTADOS UNIDOS - MEDIDAS QUE TRATAN
5.126 En caso de que el Grupo Especial constate -como a juicio de los Estados
Unidos debe hacer- que las medidas en cuesti�n no requieren lo que el Canad�
pretende, el asunto quedar�a resuelto, a juicio de los Estados Unidos; las dem�s
manifestaciones que hiciera el Grupo Especial ser�an obiter dicta.
5.127 Los Estados Unidos aducen que el Canad� sostiene ahora que la "pr�ctica"
no consiste en determinaciones concretas en asuntos espec�ficos en materia de
derechos compensatorios, sino en la posici�n te�rica institucional del
Departamento de Comercio, a la que denomina "un compromiso o pol�tica
administrativa". La posici�n te�rica del Departamento de Comercio no constituye,
en opini�n de los Estados Unidos, una medida "adoptada" en el sentido del ESD.
Adem�s, la posici�n te�rica del Departamento de Comercio no puede infringir
ninguna de las disposiciones invocadas por el Canad�.
5.128 Seg�n los Estados Unidos, el p�rrafo 1 del art�culo 1 es una disposici�n
que establece una definici�n. En consecuencia, en sentido estricto, la "pr�ctica"
de los Estados Unidos -con independencia de la definici�n que se d� de ella- no
puede infringir ese p�rrafo. Los Estados Unidos sostienen que el art�culo 10 no
es aplicable a este respecto, habida cuenta de que el Canad� manifiesta que no
impugna la imposici�n efectiva por los Estados Unidos de derechos compensatorios
al amparo del art�culo 771(5) como consecuencia de una constataci�n de que una
limitaci�n de las exportaciones constituye una subvenci�n, y de que, por la
misma raz�n, tampoco son aplicables los art�culos 11, 17 y 19 del Acuerdo SMC.
Los Estados Unidos se�alan que el Canad� no ha impugnado -ni los Estados Unidos
han adoptado siquiera- ninguna "medida espec�fica" al amparo del art�culo 771(5)
con respecto a una limitaci�n de las exportaciones, y que la posici�n te�rica
del Departamento de Comercio no puede constituir una "medida espec�fica". En
consecuencia, seg�n los Estados Unidos, tampoco es aplicable el p�rrafo 5 del
art�culo 32 del Acuerdo SMC.
5.129 Los Estados Unidos sostienen que, con respecto al p�rrafo 5 del art�culo
32, las leyes, reglamentos y procedimientos de los Estados Unidos est�n en plena
conformidad con el Acuerdo SMC. Un "compromiso o pol�tica administrativa" no
est� comprendido en el �mbito de aplicaci�n del p�rrafo 5 del art�culo 32. A
juicio de los Estados Unidos, la misma conclusi�n es aplicable al p�rrafo 4 del
art�culo XVI del Acuerdo sobre la OMC. No puede haber una infracci�n del p�rrafo
5 del art�culo 32 o del p�rrafo 4 del art�culo XVI si no hay una ley, reglamento
o procedimiento que imponga una violaci�n de otras disposiciones del Acuerdo
SMC.
5.130 Los Estados Unidos muestran su vivo desacuerdo con el p�rrafo 40 de la
respuesta del Canad� en la que, seg�n mantienen, el Canad� intenta hacer ver que
los Estados Unidos han incumplido resoluciones del OSD. Los Estados Unidos
afirman que en ning�n caso ha determinado un grupo especial de la OMC que los
Estados Unidos hayan dejado de aplicar una resoluci�n del OSD, y, de conformidad
con el art�culo 23 del ESD, el Canad� no puede formular unilateralmente una
determinaci�n de esa naturaleza.
5.131 Seg�n los Estados Unidos, el Canad� afirma b�sicamente que hay que
considerar la "pr�ctica" -con arreglo a cualquier definici�n- como una medida
adoptada, porque debe presumirse que los Miembros de la OMC actuar�n de mala fe.
Los Estados Unidos se�alan que el �rgano de Apelaci�n ha aclarado que esa
presunci�n no es admisible.
5.132 En opini�n de los Estados Unidos, por las razones expuestas en su
solicitud, deben desestimarse las alegaciones del Canad� acerca de la "pr�ctica",
ya que el Canad� no ha cumplido lo dispuesto en el p�rrafo 7 del art�culo 4 y en
el p�rrafo 2 del art�culo 6 del ESD. Aun aceptando, a efectos de argumentaci�n,
la doctrina del "perjuicio", basada en la equidad y que el �rgano de Apelaci�n y
los grupos especiales han incorporado a las prescripciones del ESD, los Estados
Unidos mantienen que han resultado perjudicados. Adem�s, sostienen que se genera
un perjuicio a ese pa�s y al sistema de soluci�n de diferencias de la OMC cuando
se trata a las prescripciones en materia de notificaci�n y consulta como
prescripciones proforma, lo que impide contar con una descripci�n completa y
exacta del objeto de la impugnaci�n del reclamante.
5.133 En lo que respecta a las razones por las que la DAA y el Pre�mbulo no son
medidas, los Estados Unidos observan que ninguno de esos instrumentos tiene
efectos jur�dicos independientes en el ordenamiento estadounidense.
5.134 Con respecto a la cuesti�n de si alguno de esos instrumentos est� abarcado
por el mandato del Grupo Especial, los Estados Unidos se�alan que en su
respuesta, el Canad� ni siquiera trata de explicar la forma en que puede
interpretarse que su solicitud de establecimiento de un grupo especial abarca
como medidas independientes la DAA y el Pre�mbulo. Adem�s, los Estados Unidos
recuerdan que en dos reuniones del OSD expusieron su opini�n de que el Canad�
hab�a sustitu�do como medida impugnada la DAA y el Pre�mbulo por el art�culo
771(5), y el Canad� no puso en tela de juicio la exactitud de la evaluaci�n de
los Estados Unidos.
5.135 Los Estados Unidos aducen que en su primera comunicaci�n han demostrado
que una limitaci�n de las exportaciones puede cumplir todos los elementos del
inciso iv) del p�rrafo 1 a) 1) del art�culo 1 del Acuerdo SMC. Si una
determinada pr�ctica de limitaci�n de las exportaciones cumple o no todos los
elementos de una subvenci�n s�lo puede determinarse mediante un an�lisis caso
por caso de las pruebas que efectivamente existan. En este momento, a juicio de
los Estados Unidos, basta decir que el Canad� no ha demostrado que en una
pr�ctica de limitaci�n de las exportaciones no puedan nunca, en ninguna
situaci�n, concurrir todos sus elementos.
5.136 Los Estados Unidos sostienen que la lectura de su primera comunicaci�n
pone de manifiesto que los Estados Unidos han realizado un an�lisis completo del
texto del inciso iv). No obstante, el objeto y fin del Acuerdo SMC es pertinente
a la interpretaci�n del inciso iv), y asimismo es pertinente el hecho de que la
interpretaci�n del Canad� es incompatible con dicho objeto y fin, as� como con
la concepci�n general de lo que constituye y no constituye una subvenci�n.
5.137 Los Estados Unidos aducen que no han dicho que todas las intervenciones
del gobierno que distorsionen el comercio internacional re�nan las condiciones
para ser consideradas subvenciones, sino que han subrayado que la intervenci�n
del gobierno habr�a de cumplir todos los elementos de la definici�n de las
subvenciones recurribles.
5.138 Seg�n los Estados Unidos, el argumento de las Comunidades Europeas acerca
de la "pendiente resbaladiza" carece de base, porque, en los ejemplos citados,
resulta dif�cil ver en qu� sentido habr�a una contribuci�n financiera. Adem�s,
los Estados Unidos aducen que en los 10 a�os transcurridos desde la
determinaci�n del Departamento de Comercio en el asunto Cuero de Argentina, no
se han producido los "horrores" anunciados.
5.139 Los Estados Unidos recuerdan que en el p�rrafo 90 de la primera
comunicaci�n del Canad�, este pa�s afirma que una limitaci�n de las
exportaciones no puede considerarse una subvenci�n porque no implica una
transferencia de recursos financieros de un gobierno a productores de bienes. En
consecuencia, los Estados Unidos niegan haber desfigurado la posici�n del
Canad�. El Canad� expone la misma teor�a del costo neto para el gobierno que ha
sido repetidamente rechazada.
5.140 Por �ltimo, los Estados Unidos afirman que se ha indicado que las
limitaciones de la exportaci�n no pueden constituir nunca subvenciones porque,
aunque pueden limitar las oportunidades de un productor y reducir el precio que
cobra el productor por un insumo (como el Canad� ha admitido en el presente
caso), no obligan a los productores a vender sus productos en el mercado interno
a sus clientes a precios predeterminados o en cantidad predeterminada. Seg�n
este razonamiento, se�alan los Estados Unidos, no hay una "orden del gobierno"
porque aunque la libertad de acci�n del productor est� limitada, no se imponen
una venta o un precio predeterminados.
5.141 Seg�n los Estados Unidos, este argumento adolece de graves defectos por
varias razones. En primer lugar, el texto de los incisos iii) o iv) del p�rrafo
1 a) 1) del art�culo 1 no requiere que se especifiquen el precio o la cantidad
de los bienes que se proporcionan a la parte subvencionada. En segundo lugar, no
se exige en �l que los beneficiarios de la pr�ctica de subvenci�n de que se
trate sean los clientes a que se destina el producto, aunque cabe perfectamente
la posibilidad de que una determinada pr�ctica de limitaciones a las
exportaciones cumpla ese requisito. En tercer lugar, no hay nada en esas
disposiciones que apoye la tesis de que para que exista una subvenci�n es
necesario que el gobierno determine de forma precisa el �mbito y alcance del
beneficio que desea otorgar y la categor�a a la que pertenecen los beneficiarios
en el momento de la acci�n del gobierno; el Grupo Especial que entendi� en el
asunto Canad� - Productos l�cteos rechaz� ese argumento. En cuarto lugar, no es
pertinente afirmar que los productores que, de no ser por la limitaci�n habr�an
exportado, pueden adaptarse a las nuevas condiciones del mercado, por ejemplo
llevando a cabo alguna otra actividad. En el ejemplo estadounidense de los
hipot�ticos cultivadores de pi�as, los Estados Unidos consideran que se ha
admitido que si el gobierno ordenara a los cultivadores de pi�as que vendieran
su producto a un precio fijo o en cantidades predeterminadas a los elaboradores
de zumos, habr�a habido una subvenci�n indirecta. No obstante, en ese supuesto
hipot�tico, sostienen los Estados Unidos, los cultivadores de pi�as tambi�n
habr�an podido abandonar su actividad, y dedicarse a elaborar zumos o a una
actividad enteramente distinta (por ejemplo cultivar bananos). Los Estados
Unidos no entienden las razones por las que la capacidad te�rica de adaptaci�n
no impedir�a una constataci�n de existencia de una subvenci�n indirecta en esa
situaci�n hipot�tica, y si en el supuesto de que en esa misma hip�tesis la orden
del gobierno no especificara precios o cantidades precisas.
5.142 Adem�s, afirman los Estados Unidos, puede haber situaciones en las que un
productor, enfrentado a una limitaci�n de las exportaciones, no tenga otra
opci�n que vender su producto a los elaboradores nacionales, como por ejemplo
cuando la limitaci�n de la exportaci�n afecta a una materia prima. Dicho de otra
forma, puede haber situaciones en la que no exista la opci�n de dedicarse a otra
actividad. A juicio de los Estados Unidos, esta es una cuesti�n f�ctica que es
preciso determinar caso por caso bas�ndose en las pruebas, y no de forma
especulativa.
5.143 En s�ntesis, aducen los Estados Unidos, el Canad� no ha satisfecho la
carga de la prueba; no ha demostrado que una limitaci�n de las exportaciones no
pueda constituir nunca una subvenci�n. No obstante, no es necesario que el Grupo
Especial llegue hasta aqu� en su an�lisis, seg�n los Estados Unidos, porque el
Canad� no impugna medidas, sino opiniones. Los Estados Unidos sostienen que
aunque podr�a ser interesante abordar la cuesti�n sustantiva abstracta planteada
por el Canad�, el hecho de abordarla desvirtuar�a el objeto y la funci�n del
sistema de soluci�n de diferencias de la OMC. En consecuencia, los Estados
Unidos sostienen que lo procedente en el presente caso es que el Grupo Especial
se limite a constatar que ninguna de las medidas citadas por el Canad� obliga al
Departamento de Comercio a tratar una limitaci�n de las exportaciones como una
subvenci�n (o una contribuci�n financiera).
E. SEGUNDA COMUNICACI�N ESCRITA DEL CANAD�
1. Introducci�n
5.144 La segunda comunicaci�n escrita del Canad� es en respuesta a la primera
declaraci�n oral de los Estados Unidos. Los Estados Unidos siguen afirmando que
lo que el Canad� desea obtener en esta diferencia es una "opini�n consultiva",
de conformidad con el Acuerdo SMC. El Canad� lo niega, y dice que lo que trata
de conseguir es una resoluci�n contra las medidas estadounidenses que consideran
las limitaciones a la exportaci�n como una "contribuci�n financiera". En �ltimo
t�rmino, con ello se zanjar�a la diferencia entre esos dos pa�ses, en cuanto a
la incompatibilidad de las medidas estadounidenses con las disposiciones de los
Acuerdos SMC y sobre la OMC invocadas por el Canad�. Al Canad� le interesa en
particular que se resuelvan estas diferencias, porque el trato dado a las
limitaciones a la exportaci�n en virtud de la legislaci�n estadounidense de
derechos compensatorios tiene repercusiones directas para la industria
canadiense. Un ejemplo lo ofrece la solicitud canadiense de que se celebren
consultas en la OMC en el caso Ganado en pie y, como se desprendi� claramente
del debate en la primera reuni�n sustantiva, el riesgo inmediato para las
exportaciones canadienses de madera que se deriva de las amenazas
estadounidenses de iniciar una investigaci�n sobre derechos compensatorios
despu�s del vencimiento inminente del Acuerdo sobre las maderas blandas para
construcci�n.
5.145 El Canad� aduce que ha demostrado ya que no es adecuado considerar como
una cuesti�n de procedimiento o de jurisdicci�n el car�cter discrecional de una
medida impugnada -o el grado en que lo sea- con respecto a una presunta
violaci�n de las normas de la OMC. Adem�s, en su respuesta ha demostrado que el
examen de los casos del GATT y la OMC invocados por los Estados Unidos revela
que no dependen de que una medida haya sido, en su totalidad o en parte,
imperativa o discrecional en abstracto. Los grupos especiales de estos casos,
tras resolver las eventuales controversias acerca de las condiciones impuestas
por las normas del GATT/OMC que se examinaban, constataron que la parte
demandada hab�a demostrado sobradamente que gozaba de facultades discrecionales
suficientes para cumplir estas normas. Adem�s, en todos estos casos se entend�a,
expl�cita o impl�citamente, que la parte demandada no s�lo pod�a recurrir a sus
facultades discrecionales para conformarse a la interpretaci�n adecuada de las
normas pertinentes, sino que lo har�a.
5.146 El Canad� sostiene que los Estados Unidos han seguido afirmando que la
distinci�n entre imperativo y discrecional significa que las medidas
estadounidenses impugnadas no pueden considerarse incompatibles con los Acuerdos
SMC y sobre la OMC -independientemente de cu�l sea la interpretaci�n adecuada de
esos Acuerdos- sobre la base de un argumento equivocado tanto en su
interpretaci�n del precedente del GATT y la OMC como en su representaci�n de la
fuerza jur�dica de las medidas estadounidenses, en el contexto de la legislaci�n
americana. A juicio del Canad�, el argumento estadounidense acerca de la
"doctrina de la distinci�n entre imperativo y discrecional" en esta diferencia
puede resumirse del modo siguiente: i) los Estados Unidos consideran que la OMC
no permite que se resuelva una diferencia sobre la conformidad de las medidas
impugnadas con las normas de la Organizaci�n si las medidas, en el contexto del
derecho interno, no "exigen" o "imponen" la acci�n que se supone es incompatible
con las normas de la OMC; y ii) los Estados Unidos opinan que, de conformidad
con el derecho estadounidense, las medidas impugnadas por el Canad�, por
separado o en conjunto, no "exigen" en ning�n caso que se d� a una limitaci�n de
las exportaciones el trato de contribuci�n financiera. El Canad� disiente de los
argumentos de los Estados Unidos, en virtud tanto de las normas de la OMC como
del derecho estadounidense.
a) La jurisprudencia del GATT/OMC
5.147 El Canad� sostiene que est� sobradamente demostrado que un Miembro de la
OMC puede impugnar la legislaci�n de otra parte, independientemente de cualquier
aplicaci�n espec�fica de esta legislaci�n, alegando que es, de por s�,
incompatible con las normas de la OMC. Estas impugnaciones se autorizan para
garantizar la previsibilidad de las condiciones del comercio, en relaci�n con
medidas que han de dar lugar necesariamente a una acci�n incompatible con las
obligaciones dimanantes del GATT/OMC. En efecto, estas medidas podr�an
"congelar" el comercio obligando a los Miembros a modificar su comportamiento
para ajustarse a una medida que prev�n, razonablemente, que se aplicar� a sus
exportaciones. El Canad� recuerda que en el caso Estados Unidos - Ley
Antidumping de 1916, el �rgano de Apelaci�n cit� aprobadoramente diversas
declaraciones del Grupo Especial del caso Estados Unidos - Superfund, seg�n las
cuales el GATT de 1947 ten�a por objeto no s�lo proteger el comercio corriente,
sino tambi�n crear la previsibilidad necesaria para planear el comercio futuro,
y que, por consiguiente, deb�a autorizarse a las partes contratantes a impugnar
las leyes vigentes que obligaran a adoptar medidas disconformes con el Acuerdo
General, sin esperar a que estas normas legislativas se aplicaran efectivamente
a su comercio.
5.148 El Canad� cree haber expuesto ya en sus anteriores comunicaciones el
motivo de que las medidas que impugna exijan el trato de las limitaciones a la
exportaci�n como "contribuciones financieras" en virtud de la legislaci�n
estadounidense de derechos compensatorios, y de que este trato sea incompatible
con las obligaciones de los Estados Unidos derivadas de los Acuerdos SMC y sobre
la OMC. El Canad� observa que los Estados Unidos han afirmado que el caso Estados Unidos - Ley Antidumping de 1916 y otros casos que tienen en cuenta la
distinci�n entre normas legislativas imperativas o discrecionales corroboran la
afirmaci�n estadounidense de que el Grupo Especial no puede constatar que las
medidas que se est�n considerando sean incompatibles con los Acuerdos SMC y
sobre la OMC, porque dichas medidas no prescriben el trato que es objeto de la
reclamaci�n del Canad� (y que los Estados Unidos no estiman incompatibles con
las mencionadas obligaciones). No obstante, en opini�n del Canad� los casos
alegados por los Estados Unidos no confirman este extremo.
5.149 Seg�n el Canad�, la distinci�n entre imperativo y discrecional no
significa que las facultades discrecionales, de cualquier tipo o grado que sean,
permitir�n que una parte demandada se acoja con �xito a esta defensa. En el caso
Estados Unidos - Ley Antidumping de 1916, el �rgano de Apelaci�n afirm� que,
teniendo en cuenta la jurisprudencia relativa a la elaboraci�n y aplicaci�n de
la distinci�n entre imperativos y discrecional, las facultades discrecionales de
que goza el Departamento de Justicia de los Estados Unidos para incoar o no una
causa criminal "no son de naturaleza o alcance tales que transformen la Ley de
1916 en una legislaci�n discrecional �".64 De modo an�logo, en el caso Estados
Unidos - Bebidas a base de malta, el Grupo Especial constat� que la facultad
discrecional de no aplicar una ley que sea incompatible con el GATT no hace, de
por s�, que esta ley sea compatible con el GATT.65
5.150 Respecto de las cuestiones que se consideran en esta diferencia, el Canad�
observa que el art�culo 771(5)(B)(iii) no se ocupa espec�ficamente de las
limitaciones a la exportaci�n. Esta disposici�n puede considerarse
"discrecional" en el sentido limitado de que el Departamento de Comercio, en su
condici�n de autoridad investigadora, tiene que determinar si una limitaci�n de
las exportaciones, o cualquier otra pr�ctica sujeta a una investigaci�n sobre
derechos compensatorios, es una contribuci�n financiera. Sin embargo, el
mencionado art�culo no existe aisladamente; de conformidad con el razonamiento
del Grupo Especial Estados Unidos - Art�culo 301, el art�culo 771(5)(B)(iii) es
"inseparable" de la DAA, el Pre�mbulo y la pr�ctica estadounidense y, por
consiguiente, no puede considerarse un elemento aislado.
5.151 Seg�n el Canad�, en cada uno de los casos citados por los Estados Unidos
en que se consider� que una medida era "discrecional", el Grupo Especial
constat� no s�lo que exist�a un margen discrecional suficiente para que el
ejecutivo pudiera aplicar la ley de manera coherente con sus obligaciones
derivadas de la pertenencia al GATT, sino tambi�n que la parte demandada podr�a
ejercer esta facultad discrecional para actuar de un modo compatible con la
norma del GATT en cuesti�n, y, o bien lo hab�a hecho, o en cierto sentido estaba
comprometido a hacerlo.66 El Canad� sostiene que en cada uno de estos casos el
Grupo Especial verific� a su satisfacci�n, a menudo sobre la base de las
garant�as dadas por la parte demandada en cuanto al modo en que interpretar�a su
legislaci�n, que la legislaci�n impugnada dejar�a suficiente margen discrecional
a la autoridad ejecutiva para evitar cualquier violaci�n del GATT.
5.152 El Grupo Especial Estados Unidos - Art�culo 301 constat� que un Miembro
pod�a "limitar sus facultades discrecionales" de violar una obligaci�n de la
OMC, mediante su interpretaci�n de estas facultades en la DAA y sus acciones
subsiguientes. El Canad� saca la conclusi�n opuesta. A un Miembro demandante
debe autoriz�rsele tambi�n que impugne si un Miembro ha "limitado sus facultades
discrecionales" de no violar un compromiso de la OMC. As� pues, aunque el
art�culo 771(5)(B)(iii) no impone ninguna acci�n incompatible por cuanto podr�a
(e incluso deber�a) interpretarse y aplicarse de manera compatible con las
normas de la OMC, el Canad� piensa que la DAA y el Pre�mbulo "limitan las
facultades discrecionales" de la autoridad ejecutiva en el contexto de esta
diferencia, de modo que la legislaci�n se interpretar� y aplicar� de una manera
incompatible con la OMC.
b) Las medidas estadounidenses en examen
5.153 El Canad� ve claramente el fuerte contraste existente entre los
mencionados casos y las circunstancias de la presente diferencia. En esta �ltima
las medidas estadounidenses, m�s que dar garant�as de que los Estados Unidos no
dar�n a las limitaciones a la exportaci�n el trato de contribuciones
financieras, demuestran, en opini�n del Canad�, que la autoridad ejecutiva de
aqu�l pa�s se ha comprometido a interpretar su legislaci�n de un modo
incompatible con la OMC. El Canad� toma nota de la alegaci�n de los Estados
Unidos de que podr�a interpretar su legislaci�n de otra manera, pero afirma que
de las medidas y declaraciones estadounidenses se desprende claramente que no lo
har�, por lo menos mientras el OSD no tome una decisi�n confirmando que los
Estados Unidos est�n obligados a ello.
5.154 El Canad� no afirma que los Estados Unidos act�en de mala fe. Pero es
evidente que en esta situaci�n, a diferencia de lo que ocurr�a en los casos
alegados, los Estados Unidos creen, err�neamente pero de buena fe, que su
interpretaci�n no es incompatible con las obligaciones derivadas de la
pertenencia a la OMC. El hecho de que los Estados Unidos creen que su
interpretaci�n es compatible con la OMC se manifiesta claramente en la DAA, el
Pre�mbulo y toda la pr�ctica estadounidense. A juicio del Canad�, dada la
importancia que los grupos especiales del GATT/OMC han atribuido a las
declaraciones estadounidenses sobre la interpretaci�n que piensan dar a su
legislaci�n (especialmente en los casos Estados Unidos - Superfund, Estados
Unidos - Medidas que afectan a la importaci�n y a la venta y utilizaci�n en el
mercado interno de tabaco y Estados Unidos - Art�culo 301), la interpretaci�n
recogida en las medidas estadounidenses que prescriben un trato de las
limitaciones de la exportaci�n incompatible con la OMC deber�a tenerse muy en
cuenta. Para el Canad�, ello demuestra que el Departamento de Comercio est�
comprometido a actuar de un modo incompatible con las obligaciones de los
Estados Unidos en virtud de su pertenencia a la OMC; en consecuencia, las
medidas estadounidenses anulan y menoscaban las ventajas resultantes para el
Canad� de la aplicaci�n de los Acuerdos SMC y sobre la OMC.
5.155 El Canad� afirma que, al invocar la distinci�n entre imperativo y
discrecional como defensa en esta diferencia, los Estados Unidos sostienen que
las medidas en cuesti�n dejan al Departamento de Comercio suficiente margen
discrecional para no considerar las limitaciones a la exportaci�n como
contribuciones financieras, al tiempo que afirman que hacerlo no ser�a
incompatible con las obligaciones dimanantes de su pertenencia a la OMC. No
obstante, estas facultades discrecionales que, seg�n los Estados Unidos, se
infieren de la DAA y de la f�rmula utilizada en el Pre�mbulo ("permitir�a"), son
tan limitadas que excluyen pr�cticamente la capacidad del Departamento de
Comercio de actuar de conformidad con las normas de la OMC. Dicho de otro modo,
siempre y cuando haya un elemento discrecional en estas medidas, el Canad� no
cree que dicho elemento sea de naturaleza tal que permita a los Estados Unidos
invocar la distinci�n entre imperativo y discrecional como defensa en esta
diferencia, porque la DAA da instrucciones sobre el modo en que deben ejercerse
estas facultades discrecionales, y el Pre�mbulo y la pr�ctica de los Estados
Unidos recogen estas instrucciones.
5.156 El Canad� cree haber demostrado en su respuesta que la DAA da
instrucciones expl�citas al Departamento de Comercio en cuanto a la
determinaci�n que debe hacer, con arreglo a la disposici�n, respecto de las
limitaciones a la exportaci�n. A su juicio, si la disposici�n deja alg�n margen
discrecional al Departamento de Comercio, �ste se limita a la verificaci�n de
que una presunta subvenci�n indirecta implica una "medida formal y ejecutoria".
Si es as�, aduce el Canad�, el Departamento de Comercio debe llegar a la
conclusi�n de que se ha cumplido la norma prevista en el art�culo
771(5)(B)(iii). Como una limitaci�n de las exportaciones presupone, por su
propia naturaleza, una medida formal y ejecutoria, y la DAA lo declara as� en
consecuencia, el Canad� entiende que la DAA obliga al Departamento de Comercio a
llegar a la conclusi�n de que, en el caso de una limitaci�n de las
exportaciones, se habr� cumplido la norma del art�culo 771(5)(B)(iii) de la Ley
y del inciso iv) del art�culo 1.1 a) 1) del Acuerdo SMC, y a constatar la
existencia de una subvenci�n susceptible de compensaci�n si el Departamento hace
una constataci�n de hecho en una investigaci�n, respecto de la existencia de un
"beneficio" para la rama de producci�n que se est� examinando.
5.157 Asimismo, el Canad� entiende que la f�rmula del Pre�mbulo ("permitir�a")
que, a juicio de los Estados Unidos, concede al Departamento de Comercio
suficiente margen discrecional para no dar a las limitaciones a la exportaci�n
el trato de contribuciones financieras, no otorga a los Estados Unidos
facultades discrecionales suficientes para alegar con �xito la distinci�n entre
imperativo y discrecional en este caso. Como quiera que, en opini�n del Canad�,
en la DAA y en el Pre�mbulo ya se determina que una limitaci�n de las
exportaciones cumple el requisito de contribuci�n financiera, el alcance de
cualquier facultad discrecional reconocida por el t�rmino "permitir�a" queda
limitado al an�lisis del beneficio y la especificidad por parte del Departamento
de Comercio.
5.158 El Canad� entiende que la medida en que los Estados Unidos han restringido
sus facultades discrecionales en relaci�n con las limitaciones a la exportaci�n
se demuestra con extremada claridad en la parte en que la DAA impone con
autoridad al Departamento de Comercio que considere que las circunstancias
an�logas a las de los casos Cuero y Maderas para construcci�n quedan
comprendidas en el significado del art�culo 771(5)(B)(iii). Al demostrar que en
estas circunstancias concretas el Departamento de Comercio debe dar a las
limitaciones a la exportaci�n el trato de contribuciones financieras, este texto
refuta de modo concluyente la posici�n de los Estados Unidos seg�n la cual el
Grupo Especial debe resolver en su favor si llega a la conclusi�n de que en un
determinado conjunto de circunstancias una limitaci�n de las exportaciones
podr�a constituir una contribuci�n financiera. Aunque no cree que una limitaci�n
de las exportaciones constituya una contribuci�n financiera, el Canad� afirma
que est� sobradamente demostrado que una medida es incompatible con una norma de
la OMC si impone una acci�n incompatible con las normas de la Organizaci�n en
determinadas circunstancias, aunque en otras circunstancias pueda no serlo.67
3. La afirmaci�n de los Estados Unidos de que el Pre�mbulo no surte efectos
jur�dicos da una idea equivocada del derecho administrativo estadounidense y de
la funci�n que desempe�a el Pre�mbulo del Departamento de Comercio
64 Id., p�rrafo 91.
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