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ESTADOS UNIDOS - MEDIDAS QUE TRATAN
5.19 El Canadá aduce asimismo que la definición de "contribución financiera" del
párrafo 1 a) 1) del artículo 1 es excluyente y exhaustiva, como pone de
manifiesto el significado corriente de los términos considerados en su contexto
y confirma la historia de la negociación. La lista de los tipos de "contribución
financiera" de los apartados i) a iv) de dicho párrafo va precedida de las
palabras "es decir: […] cuando", en el sentido de "esto es, cuando". Esta
expresión restrictiva pone claramente de manifiesto que se trata de una lista
exhaustiva y no ilustrativa. Por el contrario, según el Canadá, cuando los
negociadores del Acuerdo SMC tuvieron intención de que una lista tuviese
carácter ilustrativo, no utilizaron esa expresión, sino otras, tales como "por
ejemplo". Los sucesivos proyectos de texto del Acuerdo, en los que las
expresiones ilustrativas ("tales como cuando") fueron pronto sustituidas por la
expresión definitiva "es decir: […] cuando" que figura en el texto final,
corroboran este punto.43
b) El trato de las limitaciones de la exportación como "subvención indirecta" es
incompatible con los términos expresos del Acuerdo SMC
5.20 El Canadá señala que el párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo SMC
establece cuatro categorías de actos del gobierno que pueden constituir una "contribución
financiera". Los tres primeros se producen cuando un gobierno u organismo
público i) efectúe una transferencia directa o potencial de fondos (por ejemplo,
donaciones, préstamos o garantías de préstamos); ii) condone o no recaude
ingresos públicos que en otro caso se percibirían (por ejemplo bonificaciones
fiscales); y iii) proporcione bienes o servicios (que no sean de infraestructura
general) o compre bienes. El Canadá indica que hay que destacar que cada uno de
esos tipos de actos del gobierno implican una transferencia de recursos
económicos (es decir financieros) de un gobierno a productores de bienes o
servicios y aduce que en cambio, una limitación de las exportaciones no implica
una transferencia de recursos financieros de un gobierno y no está comprendida
dentro de ninguna de esas tres categorías: no constituye una transferencia de
fondos, una condonación de ingresos públicos o un suministro de bienes.
5.21 El Canadá afirma que la cuarta categoría, que figura en el párrafo 1 a) 1)
iv) del artículo 1, se refiere a una contribución financiera indirecta. A juicio
del Canadá, es necesario que concurran cinco elementos para que se cumplan los
términos de esta disposición: a) es necesario que un gobierno encomiende u
ordene, b) a una entidad privada c) una o varias de las funciones descritas en
los incisos i) a iii), d) que normalmente incumbirían al gobierno y e) la
práctica en cuestión no debe diferir, en ningún sentido real, de las prácticas
normalmente seguidas por los gobiernos. Para que una práctica reúna las
condiciones del párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 es necesario que en ella
concurran todos y cada uno de esos elementos. Ahora bien; según el Canadá, en
las limitaciones de la exportación no concurre ninguno de ellos. Por
consiguiente la afirmación, de los Estados Unidos de que las limitaciones de la
exportación están comprendidas en el párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 por
cuanto equivalen a que un gobierno encomiende u ordene a una entidad privada
proporcionar bienes a los usuarios nacionales del producto objeto de la
restricción es absolutamente errónea.
5.22 En primer lugar, aduce el Canadá, una limitación de las exportaciones no
"encomienda u ordena" a nadie la realización de un acto positivo. Conforme a su
significado claro, las palabras "encomiende u ordene" implican un acto positivo
de ordenar o encargar a alguien que haga algo. El New Shorter Oxford English
Dictionary define el término "entrust" (encomendar) como " invest with a trust;
give (a person, etc.) the responsibility for a task […]" (confiar; dar (a una
persona, etc.) la responsabilidad de una tarea […]).44 Así pues, el término
"encomendar" tiene una acusada connotación de acción. El significado corriente
del término "direct" (ordenar) es "to give authoritative instructions to; to
ordain, order or appoint (a person) to do (a thing) to be done; order the
performance of" (dar instrucciones autorizadas a; ordenar o mandar (a una
persona) que haga (una cosa) o designarla para ello; ordenar la realización de".45
5.23 A juicio del Canadá, los términos que siguen inmediatamente en el texto
inglés a "encomiende […] o le ordene" ("to carry out") refuerzan esos
significados. El significado corriente de "to carry out" es "conduct to
completion, put into practice" ("llevar a cabo, poner en práctica")46 o "to put
into execution" (poner en ejecución).47 Conjuntamente, las palabras "entrusts or
directs […] to carry out" indican la comunicación de una función o la orden de
que sea realizada o ejecutada. Según el Canadá, una limitación de las
exportaciones no encomienda u ordena imperativamente a los productores del
producto objeto de restricción que hagan algo, sino que limita su capacidad de
exportar.
5.24 En segundo lugar, afirma el Canadá, una limitación de las exportaciones no
encomienda u ordena a una "entidad privada" ("private body") (o, con la
expresión que se utiliza en la legislación estadounidense con el mismo
significado, "private entity"), porque el universo de los productores privados
de un producto no constituyen una "entidad privada".
5.25 Por el contrario, el significado corriente de "body" ("entidad") es "a
group of persons or things: […] a group of individuals organised for some
purpose […]" ("un grupo de personas o cosas: […] un grupo de individuos
organizados con algún fin […]").48 Dicho de otro modo, el hecho de que sea posible
describir a determinados individuos basándose en una característica común
(trabajadores de las minas de oro, personas de edad inferior a 21 años,
agricultores o médicos) no convierte al conjunto de esos individuos en una
"entidad privada". En consecuencia, a juicio del Canadá, conforme a los propios
términos del párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1, los productores de cueros y
madereros de Cuero y Maderas blandas, en cuanto productores individuales no
organizados, no eran "entidades privadas".
5.26 En tercer lugar, el Canadá aduce que una limitación de las exportaciones no
encomienda u ordena a una entidad privada que "lleve a cabo" el suministro de
bienes, sino que, por definición, limita la capacidad de exportar. No entraña
ninguna transferencia de recursos financieros de un gobierno a productores de
bienes. De hecho, como se ha señalado antes, el propio Departamento de Comercio
manifestó expresamente que no consideraba que las limitaciones de la exportación
en Cueros o Maderas blandas constituyeran un suministro de bienes.49 Exista o no
una limitación de las exportaciones, los productores de un bien lo suministran
en el mercado interno en la medida en que desean hacerlo.
5.27 Según el Canadá, conforme a la interpretación de los Estados Unidos,
quedarían sujetas al Acuerdo una amplia gama de medidas reglamentarias de los
gobiernos que no reúnen los requisitos del artículo 1 del Acuerdo SMC y que
nunca se tuvo la intención de que estuvieran abarcadas por éste. Si se considera
que una limitación de las exportaciones equivale al suministro de un producto
porque podría tener como consecuencia una mayor disponibilidad de ese producto
en el mercado interno, habría que considerar que cualquier medida que pueda
inducir o alentar a los productores nacionales a incrementar la oferta de un
producto constituye suministro de un bien, y por consiguiente una contribución
financiera. A juicio del Canadá, esta interpretación representa una expansión
inconcebible de la definición de "subvención" del Acuerdo SMC que socavaría el
acuerdo alcanzado en las negociaciones en la Ronda Uruguay y eliminaría la
seguridad y previsibilidad que se logró con el éxito de la negociación del
Acuerdo.
5.28 El Canadá afirma que los elementos cuarto y quinto del párrafo 1 a) 1) iv)
del artículo 1 requieren que la función de los incisos i) a iii) que un gobierno
"encomiende a una entidad privada […] o le ordene que […] lleve a cabo" sea una
función de las que "normalmente incumbirían al gobierno" y que "la práctica no
difiera, en ningún sentido real, de las prácticas normalmente seguidas por los
gobiernos". El Canadá aduce que esos elementos constituyen prerequisitos
jurídicos de la existencia de una contribución financiera comprendida en el
párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 que, por definición, no se cumplen en el caso
de las limitaciones de la exportación, ya que no se lleva a cabo ninguna de las
funciones enumeradas en los incisos i) a iii). Ahora bien; merece la pena
señalar, a juicio del Canadá, que esos elementos son importantes elementos
contextuales que ponen de manifiesto que el párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1
no es un cajón de sastre de todas las medidas reglamentarias de los gobiernos
que puedan dar lugar en algún sentido a beneficios económicos, sino que ese
párrafo responde al propósito de asegurarse de que no sea posible a un gobierno
eludir las disciplinas que serían aplicables a las subvenciones encomendando u
ordenando a un particular que se subrogue en sus funciones para hacer una
contribución financiera de alguno de los tipos descritos en los párrafos 1 a)
i), ii) o iii) del artículo 1 que normalmente el gobierno habría efectuado
directamente. A juicio del Canadá, es evidente que una limitación de las
exportaciones no es una medida de esa índole.
5.29 Por último, el Canadá sostiene que la historia de la negociación confirma
que las limitaciones de la exportación no están comprendidas en la definición de
subvención del Acuerdo SMC. En el curso de las negociaciones de la Ronda Uruguay
los propios Estados Unidos reconocieron que la definición de "subvención" que se
incorporó al texto del párrafo 1 a) del artículo 1 del Acuerdo SMC no abarcaba
las limitaciones de la exportación, como se desprende claramente de las
propuestas presentadas por los Estados Unidos en el Grupo de Negociación sobre
las Subvenciones, en las que los Estados Unidos trataban de introducir
disciplinas aplicables, además de a las subvenciones definidas en el párrafo 1
del artículo 1 a las denominadas prácticas de "fijación de objetivos en la
esfera industrial", incluidas las limitaciones de la exportación.
5.30 El Canadá añade que, en sus propuestas, los Estados Unidos consideraban que
las limitaciones de la exportación eran instrumentos de política general
selectivos, y que esos instrumentos de política general eran independientes y
distintos de las "subvenciones". Así pues, a juicio del Canadá, los Estados
Unidos daban claramente por sentado que las limitaciones de la exportación no
estaban comprendidas en el ámbito de la definición de "subvención", y de hecho
lo reconocieron así en el Grupo de Negociación.50 Además, esos esfuerzos de los
Estados Unidos por incorporar las limitaciones de la exportación al ámbito de
aplicación del Acuerdo SMC, fracasaron, como reconocieron ampliamente las
empresas privadas estadounidenses al evaluar las negociaciones de la Ronda
Uruguay.51
5.31 El Canadá aduce que, los Estados Unidos a pesar de que es evidente que
fracasaron en su intento de que el texto del Acuerdo SMC diera cabida a la
anterior legislación estadounidense, no modificaron el trato concedido a las
limitaciones de la exportación en la legislación estadounidense cuando
pretendieron que aplicarían las nuevas obligaciones derivadas de la Ronda
Uruguay. Los Estados Unidos, aunque modificaron el texto de su legislación en
materia de derechos compensatorios, recurrieron a la DAA y al reglamento para
asegurarse de que el texto legal fuera interpretado y aplicado conforme a la
legislación estadounidense anterior a la OMC, y en contradicción con las
prescripciones del Acuerdo SMC.
c) Las medidas estadounidenses entrañan además una infracción de la obligación
de los Estados Unidos de poner su legislación en conformidad con los Acuerdos de
la OMC
5.32 El Canadá aduce que por las mismas razones, el régimen de las limitaciones
de la exportación en la legislación estadounidense es incompatible también con
las obligaciones que imponen a los Estados Unidos el párrafo 4 del artículo XVI
del Acuerdo sobre la OMC y el párrafo 5 del artículo 32 del Acuerdo SMC.
5.33 El Canadá afirma que, según se desprende de sus propios términos, las
obligaciones establecidas en esos preceptos tienen carácter absoluto. Responden
al hecho de que una ley, reglamento o procedimiento administrativo que viole una
obligación derivada de los Acuerdos de la OMC genera inseguridad y afecta
negativamente a las oportunidades de competir de los bienes o servicios de los
demás Miembros. Del hecho de que la legislación estadounidense prevea la
aplicación de derechos compensatorios a prácticas que no son subvenciones en el
sentido del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC se deriva que los Estados
Unidos no se han asegurado de la conformidad de sus leyes, reglamentos y
procedimientos administrativos con las obligaciones que les impone el Acuerdo
SMC. En consecuencia, es preciso constatar que los Estados Unidos han infringido
también las obligaciones que les imponen el párrafo 4 del artículo XVI del
Acuerdo sobre la OMC y el párrafo 5 del artículo 32 del Acuerdo SMC.
B. PRIMERA COMUNICACIÓN ESCRITA DE LOS ESTADOS UNIDOS
1. Introducción
5.34 En opinión de los Estados Unidos, para formular una constatación favorable
al Canadá, el Grupo Especial ha de concluir que no puede concebirse una
situación en la que una limitación de las exportaciones pueda funcionar como una
subvención. Los Estados Unidos consideran que el Canadá no analiza, o analiza de
forma muy escasa, las limitaciones concretas de la exportación que existen en la
realidad. En opinión de los Estados Unidos, cabe la posibilidad de que en una
limitación de las exportaciones concurran todos los elementos de la definición
de una subvención indirecta recogidos en el párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1.
En consecuencia, la petición extraordinaria del Canadá de que el Grupo Especial
haga una interpretación autorizada del Acuerdo SMC debe desestimarse por razones
sustantivas.
a) La carga de la prueba incumbe al Canadá
5.35 Los Estados Unidos aducen que, en el presente asunto, la carga de la prueba
que recae sobre el Canadá es abrumadora. El Canadá ha asumido la carga de probar
un hecho negativo; que no hay ni habrá nunca una limitación de las exportaciones
que pueda considerarse una subvención comprendida en el párrafo 1 del artículo
1. El Canadá ha tratado de superar esa difícil carga de la prueba eludiendo
prácticamente el examen de las medidas reales de limitación de las exportaciones
que pueden existir actualmente en el mundo y pidiendo de hecho al Grupo Especial
que haga una interpretación autorizada, prescindiendo de cualquier tipo de
elementos fácticos.
b) El Acuerdo SMC no impide tratar como subvención a una limitación de las
exportaciones
i) Económicamente, se reconoce que las limitaciones de la exportación son
subvenciones
5.36 Los Estados Unidos sostienen que no hay duda de que, económicamente, en el
lenguaje corriente, las limitaciones de la exportación se consideran
subvenciones. Al analizar una limitación de las exportaciones establecida por
Indonesia, la Secretaría de la OMC aclaraba que la limitación de las
exportaciones de recursos primarios favorece la elaboración en fases ulteriores
del proceso productivo, concediendo, de hecho una subvención a los insumos en
beneficio de los elaboradores. Esta opinión es ampliamente compartida por otras
instituciones internacionales, de la que se hacen eco también numerosos estudios
teóricos y de política general. Los Estados Unidos señalan que el Canadá aduce
que, a pesar de esa opinión general, las limitaciones de la exportación no
pueden reunir nunca desde el punto de vista técnico las condiciones necesarias
para ser consideradas subvenciones de conformidad con el párrafo 1 del artículo
1 del Acuerdo SMC.
ii) Descartar la posibilidad de que las limitaciones de la exportación
constituyan subvenciones sería incompatible con el objeto y fin del Acuerdo SMC
5.37 Los Estados Unidos afirman que los elementos del párrafo 1) del artículo 31
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados constituyen "una sola
norma holística de interpretación, en vez de […] una sucesión de criterios
distintos que han de aplicarse siguiendo un orden jerárquico".52 Un reciente grupo
especial describía el objeto y fin del Acuerdo SMC en los siguientes términos:
"A nuestro juicio, el objeto y fin [del Acuerdo SMC] es imponer disciplinas
multilaterales a las subvenciones que distorsionan el comercio internacional."
Según los Estados Unidos, esta opinión es compatible con la concepción general
de las subvenciones como elementos distorsionadores del comercio internacional.
5.38 Los Estados Unidos afirman que el texto del propio Acuerdo SMC confirma
este fin. Las subvenciones indirectas están abarcadas por el párrafo 1 a) 1) iv)
del artículo 1. Aunque esas medidas no supongan necesariamente un costo para el
gobierno, son, sin duda "formas de intervención gubernamental [que] distorsionan
el comercio internacional". Los Estados Unidos aducen que si el costo para el
gobierno fuera un elemento necesario, el inciso iv) carecería de sentido.53
5.39 Según los Estados Unidos, del significado corriente de los términos del
inciso iv) se desprende que las subvenciones indirectas pueden ser recurribles.
El Canadá no puede aducir de forma racional que aunque las subvenciones
indirectas son recurribles en determinadas circunstancias, un tipo particular de
subvenciones indirectas -las limitaciones de la exportación- no pueden serlo
nunca. En opinión de los Estados Unidos, una declaración del Grupo Especial de
que, independiente de las circunstancias fácticas, esta categoría concreta de
subvenciones indirectas excede del ámbito del Acuerdo SMC, socavaría el objeto y
fin del Acuerdo SMC, por cuanto la elusión de sus obligaciones por los Miembros
resultaría demasiado fácil. En un asunto anterior, el Órgano de Apelación ha
advertido que es preciso evitar que se produzca este resultado.54
iii) Del texto y el contexto del párrafo 1 del artículo 1 se desprende que una
limitación de las exportaciones puede constituir una subvención indirecta en el
sentido del inciso iv)
El enfoque restrictivo de la interpretación del párrafo 1 del artículo 1
adoptado por el Canadá es erróneo.
5.40 Según los Estados Unidos, ni el texto del párrafo 1 del artículo 1, en
general, ni el inciso iv), en particular, excluyen expresamente de la definición
de "subvención" las limitaciones de la exportación55 y es preciso dar una
interpretación amplia a ambos preceptos.56 Por el contrario, el Canadá propugna
una interpretación restrictiva del párrafo 1 del artículo 1, basándose
fundamentalmente en el empleo de la expresión "es decir: […] cuando […]" para
introducir la lista de tipos de contribución financiera del párrafo 1 a) 1) del
artículo 1.
5.41 Los Estados Unidos admiten que, por lo general, la expresión "es decir"
tiene carácter limitativo, pero señalan que la expresión "es decir: […] cuando
[…]" figura en la introducción general del párrafo 1 a) 1) del artículo 1. A
juicio de los Estados Unidos, en la medida en que dicha expresión tiene un valor
limitativo, se reduce a limitar a cuatro las categorías de "contribuciones
financieras". La expresión no figura dentro del propio texto del inciso iv).
Según los Estados Unidos, la expresión "es decir: […] cuando […]", aunque
establece que el universo de las subvenciones es limitado no determina si ese
universo limitado es grande o pequeño.
5.42 Según los Estados Unidos, del texto del inciso iv) se desprende que ese
universo no es tan reducido como pretende el Canadá. En la versión inglesa del
inciso iv) se establece que hay una contribución financiera cuando "a government
[...] entrusts or directs a private body to carry out one or more of the type of
functions illustrated in (i) to (iii) above" ("un gobierno […] encomiende a una
entidad privada una o varias de las funciones descritas en los incisos i) a iii)
supra" (sin cursivas en el original). A juicio de los Estados Unidos, la palabra
"type" significa "la forma, estructura o carácter generales que diferencian un
grupo o clase concreta de cosas". En consecuencia, la inclusión de esa palabra
indica que funciones de la misma forma, estructura o carácter generales que los
descritos en los incisos i) a iii) constituirían también una concesión indirecta
de una contribución financiera. Así pues, aducen los Estados Unidos, la
definición de contribución financiera indirecta del inciso iv) no tiene un
alcance tan limitado como el Canadá pretende que el Grupo Especial considere.
5.43 A juicio de los Estados Unidos, uno de los propios argumentos del Canadá
apoya esta conclusión. El Canadá sostiene que cuando los redactores tuvieron
intención de que una lista tuviese carácter ilustrativo, utilizaron otros
términos -"por ejemplo" o "tales como"-. El Canadá se remite a los demás incisos
del párrafo 1 a) 1) del artículo 1, lo que, según los Estados Unidos indica que
el Canadá reconoce que la expresión "es decir: […] cuando […]" de la
introducción del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 no reduce exclusivamente los
incisos de ese párrafo a los elementos enumerados en ellos cuando el texto de
los propios incisos no es exhaustivo sino expansivo. Dado que, de forma análoga,
el texto del inciso iv) no es limitativo, sino amplio, los Estados Unidos aducen
que es necesario interpretar de forma amplia ese inciso.57
El texto del inciso iv) respalda la tesis de que una limitación de las
exportaciones puede constituir una subvención.
5.44 Los Estados Unidos señalan que, de conformidad con el párrafo 1 a) 1) iv)
del artículo 1, para que haya una subvención indirecta son necesarios cinco
elementos. En una limitación de las exportaciones pueden concurrir todos y cada
uno de esos elementos.
5.45 Los Estados Unidos aducen que en lo que respecta a "encomiende u ordene",
en los textos pertinentes se define "encomendar" como "confiar; dar (a una
persona, etc.) la responsabilidad de una tarea". En consecuencia, si un gobierno
da a una "entidad privada" la responsabilidad de llevar a cabo lo que por otro
concepto sería una función gubernamental de subvención del tipo de las descritas
en los incisos i) a iii) del párrafo 1 a) 1) del artículo 1, hay una
contribución financiera comprendida en el párrafo 1 a) 1) del artículo 1.
5.46 A juicio de los Estados Unidos, las diversas acepciones del término inglés
"directs" abarcan la idea de "cause to move in or take a specified direction;
turn towards a specified destination or target" ("ser causa de que algo o
alguien se desplace o adopte una determinada dirección; orientar a dirigir a
determinado destino") o "to give authoritative instructions to; to ordain, order
(a person) to do (a thing) to be done; order the perfomance of." ("dar
instrucciones autorizadas a; mandar, ordenar (a una persona) que haga (algo)
que
debe hacerse; ordenar la realización de"). Otras definiciones adicionales del
término incluyen las acciones de "to regulate the course of" ("regular el curso
de") y " to cause (something or someone) to move on a particular course; to
guide (something or someone); to govern; to instruct (something or someone) with
authority" ("ser causa de que algo o alguien adopte un curso determinado; guiar
(a algo o a alguien); gobernar; dar instrucciones a alguien, o por que se haga
algo, con autoridad").
5.47 Los Estados Unidos afirman que no cabe sostener que ninguna limitación de
las exportaciones puede ajustarse a alguna de esas definiciones. Como mínimo, es
fácil que pueda decirse que una limitación de las exportaciones "regula las
actividades de" una entidad privada o "es causa" de que una entidad privada
lleve a cabo una de las funciones enumeradas en el inciso iv), y otorga de esa
forma una contribución financiera.
42 Véase el párrafo
71 de la Primera comunicación del Canadá.
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