3. La suficiencia de las consultas sobre la práctica estadounidense

4.71 El Canadá recuerda que los Estados Unidos sostienen que las "reclamaciones" del Canadá con respecto a la práctica estadounidense no es adecuado que se sometan al Grupo Especial basándose en las alegaciones siguientes: 1) que el Canadá no incluyó la práctica estadounidense como una "medida" en su solicitud de consultas; 2) que las partes no se consultaron de hecho sobre la práctica estadounidense; y 3) que la solicitud del Canadá de establecimiento de un grupo especial no identifica de manera adecuada la "práctica de los Estados Unidos en litigio".

4.72 El Canadá declara que los Estados Unidos tratan de respaldar su postura citando de manera selectiva de un informe del Órgano de Apelación en el asunto Brasil - Programa de financiación de las exportaciones de aeronaves como un apoyo del principio de que, sin una identidad entre el objeto de las consultas y las medidas concretas identificadas en la solicitud de establecimiento del grupo especial, esa solicitud es defectuosa desde el punto de vista jurídico.²³ No obstante la afirmación errónea de los Estados Unidos en cuanto a la falta de identidad entre el objeto de las consultas y las medidas concretas identificadas en la solicitud de establecimiento de un grupo especial, el Canadá considera instructivo explicar más plenamente lo que dijo efectivamente el Órgano de Apelación en el informe sobre el que se basan los Estados Unidos:

"No creemos, sin embargo, que los artículos 4 y 6 del ESD … requieran una identidad precisa y exacta entre las medidas específicas que eran el objeto de las consultas y las medidas específicas identificadas en la solicitud de establecimiento de un grupo especial … Como declaró el Grupo Especial, un objetivo de las consultas … es 'aclarar los hechos de la situación', y cabe prever que la información obtenida en el curso de las consultas pueda permitir al demandante concentrarse en el alcance de la cuestión con respecto a la que se solicita el establecimiento de un grupo especial."

4.73 El Canadá declara que, aparte de no exigir una identidad precisa y exacta entre las medidas específicas que eran el objeto de las consultas y las medidas específicas identificadas en la solicitud de establecimiento de un grupo especial, los grupos especiales han recibido también órdenes de examinar si la "esencia" de las cuestiones consultadas es la misma que la de las medidas identificadas en una solicitud de establecimiento de un grupo especial. En opinión del Canadá, no puede caber la menor duda de que así sucede en el presente caso.

4.74 Pasando a analizar lo que ocurrió durante las consultas, antes de la reunión del 15 de junio de 2000, el Canadá indica que comunicó a los Estados Unidos que, entre otras cosas que había que tratar en la reunión,

"Desearemos también investigar las fuentes de la … práctica de los Estados Unidos, de haber alguna, que son pertinentes para el tratamiento del Departamento de Comercio de una supuesta limitación de las exportaciones de conformidad con la Ley sobre derechos compensatorios de los Estados Unidos además de la Ley sobre los Acuerdos de la Ronda Uruguay (URAA), la Declaración de Acción Administrativa que acompaña a la URAA y la explicación del Departamento de Comercio de su resolución definitiva"²⁴ (cursivas añadidas).

4.75 Según el Canadá, esta cuestión se repitió en las consultas. Por esa razón, los Estados Unidos estaban conscientes de que al Canadá le preocupaba la práctica de los Estados Unidos relativa al tratamiento de las limitaciones de las exportaciones. Además el Canadá declara que las determinaciones del Departamento de Comercio con anterioridad a la OMC identificadas por el Canadá en la reunión del OSD de 11 de septiembre de 2000 están simplemente relacionadas, como se ha examinado anteriormente, con la práctica posterior a la OMC, dado que la DAA y el Preámbulo dan expresamente a estos casos una constante pertinencia.

4.76 El Canadá sostiene además que no está impugnando aplicaciones concretas de la práctica del Departamento de Comercio, sino más bien la propia práctica. A juicio del Canadá, no se está impidiendo de manera alguna a los Estados Unidos "conocer el fundamento jurídico de la reclamación"²⁵, dado que desde el comienzo de esta diferencia el Canadá nunca había dejado de oponerse al tratamiento de las limitaciones de las exportaciones de conformidad con la Ley sobre derechos compensatorios de los Estados Unidos.

4. La suficiencia de la solicitud de establecimiento de un grupo especial del Canadá

4.77 El Canadá toma nota del argumento de los Estados Unidos de que, con respecto a la DAA y al Preámbulo, la solicitud del Canadá de establecimiento de un grupo especial es defectuosa debido a que: 1) la DAA y el Preámbulo no se identifican como "medidas" y 2) ni la Declaración ni el Preámbulo es una "medida". El Canadá afirma que ya ha demostrado más arriba que la DAA y el Preámbulo son "medidas".

4.78 El Canadá sostiene además que, contrariamente a la posición de los Estados Unidos, la frase sobre las medidas en juego que figura en la solicitud del Canadá de establecimiento de un grupo especial indica cuatro medidas y no dos. El Canadá declara que esto resulta evidente en la primera comunicación escrita del Canadá, en la que, después de repetir la frase pertinente de la solicitud de establecimiento del grupo especial que figura en el párrafo 3, especifica las cuatro medidas en el párrafo 13 como parte de la explicación de cómo se presenta en la comunicación la descripción del Canadá de esas medidas. Las cuatro medidas se pueden fácilmente identificar en este párrafo.

4.79 El Canadá mantiene que la forma en que ha enunciado las medidas en este caso es casi idéntica a la manera en que se especificaron las medidas en el asunto CE - Bananos. En ese caso, el Órgano de Apelación consideró una identificación suficiente de las medidas la remisión al "Régimen para la importación, venta y distribución de bananos establecido por el Reglamento 404/93 (Boletín Oficial L 47 de 25 de febrero de 1993, página 1) y posteriormente la legislación, los reglamentos y las medidas administrativas de las Comunidades Europeas, con inclusión de las que reflejan las disposiciones del Acuerdo Marco sobre los Bananos, que aplican, complementan y modifican ese régimen".²⁶

4.80 El Canadá mantiene que ha ido aún más lejos en este caso al comunicar, por medio de su solicitud de establecimiento de un grupo especial, las medidas concretas con las que no está de acuerdo, y que la solicitud del Canadá ya ha demostrado que cumple los requisitos previstos en el párrafo 2 del artículo 6 del ESD. Por añadidura, para el Canadá resulta evidente tanto de la solicitud de los Estados Unidos como de la primera comunicación escrita de los Estados Unidos que los Estados Unidos no se han visto perjudicados porque han podido responder plenamente a las reclamaciones del Canadá. Además, el Canadá alega que su solicitud de establecimiento de un grupo especial cumple claramente la norma establecida en Corea - Medida de salvaguardia definitiva impuesta a las importaciones de determinados productos lácteos.²⁷

5. Conclusión

4.81 Por las razones que anteceden, el Canadá solicita a este Grupo Especial que rechace los intentos de los Estados Unidos que figuran en la solicitud de los Estados Unidos de apartar a este Grupo Especial de su auténtica tarea: la solución de la diferencia entre el Canadá y los Estados Unidos con respecto al tratamiento de las limitaciones de las exportaciones de conformidad con la ley estadounidense sobre los derechos compensatorios. En consecuencia, el Canadá solicita que este Grupo Especial llegue a la conclusión de que las reclamaciones presentadas en la solicitud de los Estados Unidos carecen de fundamento.

V. PRINCIPALES ARGUMENTOS DE LAS PARTES

5.1 A continuación se resumen los principales argumentos expuestos por las partes en sus comunicaciones escritas y declaraciones orales. Se adjuntan en el anexo A resúmenes de las respuestas escritas de las partes a las preguntas formuladas por escrito.

A. PRIMERA COMUNICACIÓN ESCRITA DEL CANADÁ

1. Introducción

5.2 El Canadá afirma que la cuestión en litigio en la presente diferencia es el trato dado a las limitaciones de la exportación en el derecho estadounidense en materia de derechos compensatorios, que, a juicio del Canadá, lleva aparejada una violación por los Estados Unidos de las obligaciones que le imponen el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (Acuerdo SMC) y el Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (Acuerdo sobre la OMC).

5.3 Según el Canadá, con arreglo al derecho estadounidense en materia de derechos compensatorios, se considera que una medida reglamentaria del gobierno que limite las exportaciones de un producto (una limitación de las exportaciones) constituye una "contribución financiera" en el sentido del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo SMC. En consecuencia, el derecho estadounidense trata como una "subvención" una limitación de las exportaciones cuando, a juicio de las autoridades investigadoras estadounidenses, la limitación de las exportaciones tenga como efecto la reducción del precio en el mercado interno del producto objeto de la restricción para los ulteriores usuarios de ese producto. Si esos usuarios del producto en cuestión que utilizan como insumo están sujetos a una investigación en materia de derechos compensatorios en los Estados Unidos, la supuesta "subvención" puede dar lugar a la imposición de medidas compensatorias.

5.4 A juicio del Canadá, esta regulación es incompatible con el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC. La definición de "subvención" de dicho párrafo exige que haya una "contribución financiera" (o una forma de sostenimiento de los ingresos o de los precios) con la que se otorgue un "beneficio". Con arreglo a la definición exhaustiva del elemento de "contribución financiera" de las subvenciones que da el Acuerdo en el párrafo 1 a) 1) del artículo 1, éste abarca únicamente determinadas acciones gubernamentales -transferencia directa de fondos, condonación e ingresos públicos o suministro de bienes o servicios, compra de bienes- que entrañan la transferencia de recursos financieros de un gobierno, o por orden de un gobierno, a un productor privado. En opinión del Canadá, una limitación de las exportaciones no está comprendida en ninguna de esas categorías.

5.5 De forma más concreta, y en contra de lo establecido en el derecho estadounidense, el Canadá aduce que las limitaciones de la exportación no están comprendidas en el ámbito de aplicación del párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 del Acuerdo. Una limitación de las exportaciones no "encomienda u ordena" a una "entidad privada" que "proporcione bienes", ni reúne los restantes requisitos del párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1.

5.6 El Canadá afirma que las medidas estadounidenses que exigen que se dé ese trato a las limitaciones de la exportación son el artículo 771(5) de la Ley de Aranceles de 1930²⁸, modificada por la Ley sobre los Acuerdos de la Ronda Uruguay (URAA), las partes de la Declaración de Acción Administrativa²⁹ de acompañamiento de la URAA que interpretan el artículo 771(5) en relación con las limitaciones de la exportación, diversas partes del preámbulo de la reglamentación definitiva sobre derechos compensatorios del Departamento de Comercio de los Estados Unidos³⁰ que interpretan y aplican el artículo 771(5) y la DAA en lo que respecta a las limitaciones de la exportación y la práctica constante del Departamento de Comercio al respecto.

5.7 En opinión del Canadá, esas medidas, además de ser incompatibles con el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC, son incompatibles con el artículo 10 (así como con los artículos 11, 17 y 19, en la medida en que se relacionan con las prescripciones del artículo 10) y con el párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC, porque obligan a imponer derechos compensatorios contra prácticas que no son subvenciones en el sentido del párrafo 1 del artículo 1. Por la misma razón, las medidas en cuestión vulneran la obligación que imponen a los Estados Unidos el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC y el párrafo 5 del artículo 32 del Acuerdo SMC de asegurarse de que sus leyes, reglamentos y procedimientos administrativos estén en conformidad con sus obligaciones en virtud de los Acuerdos de la OMC.

2. La legislación de los Estados Unidos en materia de derechos compensatorios antes y después de la OMC y las medidas estadounidenses

5.8 El Canadá señala que la imposición de derechos compensatorios por los Estados Unidos se rige por la disposición legislativa en esa materia recogida en el subtítulo A del título VII de la Ley de Aranceles de 1930 ("la Ley"), modificada en varias ocasiones. El artículo 701 de la Ley contiene una prescripción básica, según la cual si la autoridad administradora determina que se concede una subvención que puede dar lugar a la imposición de medidas compensatorias a la mercancía objeto de investigación, y la Comisión de Comercio Internacional de los Estados Unidos constata que una rama de producción nacional sufre un daño importante debido a las importaciones de dicha mercancía "se impondrá respecto de esa mercancía un derecho compensatorio […]". En consecuencia, el Canadá afirma que la imposición de un derecho es obligatoria si concurren los elementos relativos a la subvención y el daño.

5.9 El Canadá añade que la definición de "subvención susceptible de compensación" se recoge en el artículo 771(5) de la Ley. En el derecho estadounidense anterior a la OMC no existía una definición de "subvención" como tal, sino una Lista ilustrativa de subvenciones. De forma más general, aunque habitualmente el predicado era algún tipo de "acción del gobierno", se definía una subvención como un "beneficio que puede ser objeto de medidas compensatorias " específico para determinadas empresas o ramas de producción.

5.10 El Canadá aduce que, hasta el decenio de 1990, el Departamento de Comercio reconoció que la imposición de medidas compensatorias contra medidas en frontera llevaría a resultados absurdos, por cuanto incluiría a muchas prácticas gubernamentales legítimas en el ámbito de la legislación sobre derechos compensatorios, y determinó, en consecuencia, que las medidas en frontera (incluidas las limitaciones de la exportación) no constituían subvenciones susceptibles de compensación en el derecho estadounidense.³¹ El Canadá sostiene que el Departamento de Comercio se desvió radicalmente a principios del decenio de 1990 de esta posición en dos asuntos relativos a derechos compensatorios, Leather from Argentina³² (Cuero) y Certain Softwood Lumber Products from Canada³³ (Maderas blandas). Según el Canadá, el Departamento de Comercio llegó a la conclusión de que la prohibición encubierta de las exportaciones en el asunto Cuero y las limitaciones de la exportación de trozas en Maderas blandas constituían subvenciones internas que podían dar lugar a la imposición de medidas compensatorias porque tenían un "efecto directo y discernible" sobre los precios internos que beneficiaba a los productores en fases ulteriores del proceso productivo. El Departamento declaró expresamente que no consideraba que en ninguno de los casos la limitación "proporcionara bienes"³⁴ y rechazó en Maderas blandas el argumento de los demandados de que las limitaciones de la exportación no podían dar lugar a la imposición de medidas compensatorias porque no entrañaban ninguna "contribución financiera", basándose en que ni el Código de Subvenciones anterior a la OMC ni la legislación estadounidense exigían que existiera una "contribución financiera" para que hubiera una subvención.

5.11 Por tanto, afirma el Canadá, la inclusión en el Acuerdo SMC de una definición de las subvenciones que requiere una "contribución financiera" y el consiguiente otorgamiento de un "beneficio" hacía imperativa una modificación de la legislación estadounidense en materia de derechos compensatorios. Los Estados Unidos procedieron a aplicar la definición de "subvención" en la URAA modificando a tal fin el texto de su artículo 771(5). Según el Canadá el texto modificado de ese artículo, aunque no trata expresamente de las limitaciones de la exportación, constituye la base legal de las demás medidas que, conjuntamente con el texto legislativo, comprometen a los Estados Unidos a tratar las limitaciones de la exportación como "contribuciones financieras".³⁵

5.12 El Canadá afirma que la DAA de acompañamiento de la URAA establece la interpretación autorizada de esa Ley y las obligaciones de la Administración estadounidense al aplicarla.³⁶ Casi todas las disposiciones de la DAA sobre la "contribución financiera" se centran en lo que la Declaración denomina "subvenciones indirectas" y en el propósito de la Administración de que en el artículo 771(5)(B)(iii) -que se refiere al supuesto de que un gobierno "encomiende u ordene a una entidad privada que haga una contribución financiera"- sea interpretado de forma amplia, entendiendo que abarca prácticas tales como aquellas respecto de las que el Departamento de Comercio imponía medidas compensatorias al amparo de la legislación pertinente anterior a la OMC. En concreto, según el Canadá, la DAA ordena al Departamento de Comercio que siga constatando que las circunstancias que se daban en los asuntos Cuero y Maderas blandas pueden dar lugar a la imposición de medidas compensatorias. Se trata, por consiguiente, de una orden expresa y determinante al Departamento de Comercio para que éste aplique el artículo 771(5) de forma que se llegue al mismo resultado, en lo que respecta a las limitaciones de la exportación, que se obtenía con la práctica anterior a la OMC.³⁷

5.13 El Canadá observa que el Departamento de Comercio publicó el reglamento que aplicaba las modificaciones de la URAA a la legislación estadounidense en materia de derechos compensatorios en 1998, y aduce que en él se desarrolla la interpretación de la DAA de que una limitación de las exportaciones cumple los criterios de la disposición del párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 del Acuerdo SMC y del artículo 771(5)(B)(iii) de la Ley que se expresa con las palabras "encomiende u ordene". En primer lugar, el reglamento confirma que, después de la URAA, el "criterio para constatar la existencia de una subvención indirecta" es el mismo que en la práctica anterior a la OMC. En segundo lugar, en él se interpreta que el criterio que se expresa con las palabras "encomiende u ordene" se cumple cuando un gobierno "es causa de que" a un particular (o un grupo de particulares no vinculados) otorgue un beneficio. Por último, en él se declara que mediante las limitaciones de la exportación el gobierno encomienda u ordena a una entidad privada que proporcione bienes -y por ende que haga una "contribución financiera"-, lo que puede dar lugar a la imposición de medidas compensatorias si "lleva" a una reducción de los precios internos del producto objeto de restricción. En consecuencia, a juicio del Canadá, el reglamento aclara que Comercio constatará que se cumple el criterio del artículo 771(5)(B)(iii), expresado con las palabras "encomiende u ordene" y, por tanto, constatará que una limitación de la exportación constituye una subvención susceptible de medidas compensatorias, cuando llegue a la conclusión de que los productores del producto objeto de restricción lo proporcionan a los usuarios en fases ulteriores del proceso productivo a cambio de lo que al Departamento de Comercio considera una "remuneración inferior a la que sería adecuada", es decir, cuando constate que se ha otorgado un "beneficio".³⁸

5.14 El Canadá afirma que, al igual que la DAA y el reglamento, la práctica de los Estados Unidos, de conformidad con esas medidas asume que las limitaciones de la exportación, desde el punto de vista del derecho estadounidense, cumplen el criterio del artículo 771(5)(B)(iii) de la Ley.³⁹

3. Argumento jurídico

a) Para que una práctica constituya una subvención susceptible de medidas compensatorias, es necesario que se ajuste a la definición de "contribución financiera"

5.15 El Canadá señala que con arreglo al Acuerdo SMC sólo pueden imponerse derechos compensatorios en el caso de "subvenciones".⁴⁰ Según el Canadá, las medidas estadounidenses son incompatibles con las obligaciones que impone a los Estados Unidos el Acuerdo SMC, ya que las limitaciones de la exportación no son "subvenciones" en el sentido del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo.

5.16 El Canadá afirma que la definición de "subvención" del párrafo 1 del artículo 1 es estrictamente aplicable a todos los aspectos en el Acuerdo SMC. En consecuencia, es aplicable para determinar si puede imponerse un derecho compensatorio al amparo del artículo 10 del Acuerdo si existen pruebas suficientes para iniciar una investigación en materia de derechos compensatorios de conformidad con el artículo 11 y si pueden establecerse derechos compensatorios provisionales o definitivos de conformidad con los artículos 17 ó 19. Además, el párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo establece que "no podrá adoptarse ninguna medida específica contra una subvención de otro Miembro si no es de conformidad con las disposiciones del GATT de 1994, según se interpretan en el presente Acuerdo" (sin cursivas en el original). Por consiguiente para que una práctica pueda ser objeto de medidas compensatorias es necesario que esa práctica se ajuste a la definición de "subvención" del párrafo 1 del artículo 1. Ninguna disposición de los Acuerdos de la OMC permite la imposición de derechos compensatorios en casos o respecto de prácticas que no se ajusten a la definición de "subvención" del Acuerdo SMC.

5.17 El Canadá afirma que la definición de subvención del artículo 1 del Acuerdo SMC contiene dos elementos distintos: 1) que haya "una contribución financiera de un gobierno o de cualquier organismo público" y 2) que "con ello se otorgue un beneficio". Como declaró el Órgano de Apelación en Brasil - Programa de financiación de las exportaciones para aeronaves, la "contribución financiera" y el correspondiente otorgamiento de un beneficio son "elementos jurídicos independientes en el párrafo 1 del artículo 1 […] que conjuntamente determinan si existe o no una subvención"⁴¹ [las cursivas figuran en el original]. Además, según el Canadá, los términos del Acuerdo establecen claramente que a efectos de determinar si existe o no una "contribución financiera" en el sentido del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 es concluyente la naturaleza de la acción del gobierno. Si un gobierno no ha realizado ninguno de los actos enumerados en el párrafo 1 a) 1) del artículo 1, no existe una "contribución financiera" y no puede haber "subvención".

23 Solicitud de los Estados Unidos, en el párrafo 110.

24 Carta de S. Marchi, Embajador y Representante Permanente de la Misión Permanente del Canadá ante la Organización Mundial del Comercio, a R. Hayes, Embajador de la Misión Permanente de los Estados Unidos ante la Organización Mundial del Comercio, de fecha 13 de junio de 2000 (EE.UU. - Prueba documental 6).

25 Solicitud de los Estados Unidos, en el párrafo 115.

26 Véase Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, solicitud de establecimiento de un grupo especial del Ecuador, los Estados Unidos, Guatemala, Honduras y México (WT/DS27/6, 12 de abril de 1996 (Canadá - Prueba documental 94).

27 Corea - Medida de salvaguardia definitiva impuesta a las importaciones de determinados productos lácteos, informe del Órgano de Apelación, WT/DS98/AB/R, 14 de diciembre de 1999, en el párrafo 123.

28 Codificada en 19 U.S.C. § 1677(5) (1994).

29 "Statement of Administrative Action", H.R. documento Nº 103-316, volumen 1, especialmente,
páginas 925-926 (1994).

30 Countervailing Duties, 63 Federal Register 65.348 en 65.349-65.351 (Dep't Commerce 25 Nov. 1998) (resolución defintiva).

31 Véanse los párrafos 19 y 20 de la Primera comunicación escrita del Canadá de 27 de noviembre de 2000 (Primera comunicación del Canadá).

32 Leather from Argentina, 55 Federal Register 40.212 (Department of Commerce 2 Oct. 1990) (Determinación definitiva).

33 Certain Softwood Lumber Products from Canada, 57 Federal Register 22.570, 22.610 (Department of Commerce 28 May 1992) (Determinación definitiva) (en adelante, Maderas blandas).

34 Véase el párrafo 24 de la Primera comunicación del Canadá.

35 El Canadá señala que el informe del Grupo Especial en Estados Unidos - Artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974 observó que la legislación nacional podía tener diversos niveles, que incluían tanto textos legales como otros elementos institucionales y administrativos que "muchas veces […] son inseparables y no deben interpretarse independientemente al evaluar la conformidad global de la ley con las obligaciones dimanantes de la OMC". WT/DS152/R, 22 de diciembre de 1999, párrafos 7.26 y 7.27.

36 Véanse los párrafos 32 a 35 de la Primera comunicación del Canadá.

37 Véanse los párrafos 36 a 41 de la Primera comunicación del Canadá.

38 Véanse los párrafos 42 a 51 de la Primera comunicación del Canadá.

39 Véanse los párrafos 52 a 60 de la Primera comunicación del Canadá.

40 El Canadá observa que para imponer derechos compensatorios es necesario además que se cumplan los requisitos de especificidad y daño del Acuerdo SMC. No obstante, a juicio del Canadá, en el presente caso lo que está en litigio es el sentido de la definición de "subvención".

41 WT/DS46/AB/R, 2 de agosto de 1999, párrafo 157.