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ESTADOS UNIDOS - MEDIDAS QUE TRATAN
B. RECLAMACIÓN AL AMPARO DEL ARTÍCULO 1 DEL ACUERDO SMC: SI EL TRATO DE LAS
LIMITACIONES A LA EXPORTACIÓN COMO CONTRIBUCIONES FINANCIERAS ES INCOMPATIBLE
CON EL ACUERDO SMC, Y SI LA LEGISLACIÓN ESTADOUNIDENSE EXIGE DICHO TRATO
8.3 Las medidas que se consideran en este caso son normas legales de los Estados
Unidos: legislación, instrumentos para su interpretación y práctica derivada de
la legislación. El Canadá no impugna un caso particular en el que una limitación
de las exportaciones haya sido objeto de una investigación sobre derechos
compensatorios. El Canadá sostiene que las medidas estadounidenses impugnadas
surten el efecto, por separado y conjuntamente, de exigir un determinado trato
de las limitaciones a la exportación en las investigaciones sobre derechos
compensatorios, contrariamente a las obligaciones que impone a los Estados
Unidos su pertenencia a la OMC.
8.4 Hay un considerable número de precedentes en las prácticas de solución de
diferencias, tanto en el GATT como en la OMC, favorables al principio de que
sólo la legislación que impone una violación de las obligaciones derivadas del
GATT/OMC puede considerarse, como tal, incompatible con estas obligaciones. Este
principio fue señalado y aplicado recientemente por el Órgano de Apelación en el
caso Estados Unidos - Ley Antidumping de 1916 ("Ley de 1916"):
"… el concepto de legislación imperativa en contraposición a la legislación
discrecional ha sido elaborado por varios grupos especiales del GATT como
consideración previa en la determinación de cuándo normas legislativas como
tales y no una aplicación específica de esas normas legislativas- eran
incompatibles con las obligaciones de una parte contratante del GATT de 1947".107
…
"… los grupos especiales elaboraron la teoría de que debía establecerse una
distinción entre legislación imperativa y discrecional, y mantuvieron que
únicamente podía constatarse que fuera incompatible en sí misma con las
obligaciones derivadas del GATT la legislación que impone una violación de estas
obligaciones".108
8.5 Antes del caso Ley de 1916, el Grupo Especial del caso Estados Unidos -
Medidas que afectan a la importación y a la venta y utilización en el mercado
interno de tabaco ("Estados Unidos - Tabaco") resumió en los términos siguientes
la práctica de los grupos especiales del GATT a este respecto:
"… los grupos especiales habían declarado sistemáticamente que, en tanto que
cabía impugnar la propia legislación que exigía imperativamente medidas
incompatibles con el Acuerdo General, no era posible impugnar en sí mismas las
disposiciones legislativas que dieran meramente a las autoridades ejecutivas de
una parte contratante la posibilidad de adoptar medidas incompatibles con el
Acuerdo General, y que sólo podía ser objeto de impugnación la aplicación
efectiva de esa legislación incompatible con dicho Acuerdo".109
8.6 En su solicitud de resoluciones preliminares, los Estados Unidos afirman que
la distinción entre legislación imperativa y legislación discrecional -lo que
llamaremos en adelante "el criterio clásico"- es aplicable en esta diferencia.
El Canadá no impugna la persistente validez del criterio clásico (como tampoco
lo hacen las Comunidades Europeas en su condición de terceros en la diferencia).
Es decir, el Canadá no afirma que pueda constatarse la incompatibilidad de una
legislación discrecional con las obligaciones derivadas de la OMC sino que, por
el contrario, afirma explícitamente que en tales casos no puede constatarse la
existencia de una violación:
"Como ha indicado en sus comunicaciones, el Canadá cree que las medidas que ha
identificado, consideradas en conjunto, exigen que los Estados Unidos den a las
limitaciones a la exportación el trato de contribuciones financieras en el
sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC. No obstante, si las medidas se limitaron
a autorizar este trato, o sea que no obligaban en modo alguno a los Estados
Unidos a interpretar el artículo 771(5)(B)(iii) de un modo que llevara aparejado
el trato de las limitaciones a la exportación como 'contribuciones financieras',
en tal caso no cabe constatar que las medidas que se consideran sean
incompatibles con las obligaciones de los Estados Unidos derivadas de su
pertenencia a la OMC."110
8.7 Además, los argumentos del Canadá están articulados en torno al criterio
clásico. Es decir, el Canadá afirma que las medidas que ha identificado (o sea,
la legislación estadounidense) exigen un determinado trato de las limitaciones
de la exportación en las investigaciones sobre derechos compensatorios, y que, a
su juicio, este trato viola el Acuerdo SMC, por lo que la legislación es
incompatible con dicho Acuerdo y con el Acuerdo sobre la OMC.
8.8 Por último, el Canadá presenta dos argumentos acerca de la distinción entre
legislación imperativa y legislación discrecional: i) que la ley "interpretada
por" la DAA y el Preámbulo es legislación imperativa que exige que el
Departamento de Comercio viole sus obligaciones derivadas del Acuerdo SMC; y ii)
que, si bien la ley es de por sí discrecional, en el sentido de que sería
posible interpretarla de un modo compatible con la OMC, la DAA y el Preámbulo
"limitan las facultades discrecionales" del Departamento de Comercio para actuar
de modo compatible con la OMC. En respuesta a nuestra pregunta sobre si se
trataba de dos maneras de exponer un único argumento, o de dos argumentos
diferentes o alternativos, el Canadá afirma lo siguiente: "no hay diferencia
alguna entre estos argumentos, ya que cualquiera de los dos llevan a la
conclusión de que las medidas estadounidenses no son 'discrecionales' en el
sentido de la distinción entre legislación imperativa y legislación discrecional
de la jurisprudencia del GATT/OMC, o sea, que los Estados Unidos no han
demostrado que tengan facultades discrecionales suficientes para cumplir las
obligaciones derivadas de su pertenencia a la OMC".111
8.9 Como se ha señalado anteriormente, hay antecedentes de larga data que
corroboran el criterio clásico, que ha sido empleado recientemente por el Órgano
de Apelación en el caso Ley de 1916. Lo que es más importante, el objetivo
racional de la distinción entre legislación imperativa y legislación
discrecional es garantizar la previsibilidad de las condiciones del comercio.
Gracias a ella, las partes pueden impugnar las medidas que dan lugar
forzosamente a una acción incompatible con las obligaciones derivadas del
GATT/OMC, antes de que esta acción se lleve a cabo efectivamente. Así pues, en
la presente diferencia utilizaremos el criterio clásico para determinar si la
legislación estadounidense es de un tipo que se preste, como tal, a la
constatación de incompatibilidad con las obligaciones derivadas de la OMC, o
sea, si se trata de una legislación imperativa con respecto al trato de las
limitaciones a la exportación en las investigaciones sobre medidas
compensatorias.112
2. Orden en el que se examinarán las cuestiones
8.10 Aunque no impugna el criterio clásico el Canadá, entiende que no es
procedente considerar que una medida impugnada sea discrecional con respecto a
una violación supuesta de las normas de la OMC, o la medida en que lo sea, como
una cuestión general de procedimiento o jurisdicción. El Canadá opina más bien
que, como confirmó el Órgano de Apelación en el caso Ley de 1916, esta cuestión
puede plantearse en el examen, por un grupo especial, de las alegaciones de
derecho formuladas en un caso determinado. En cambio, los Estados Unidos
sostienen que cualquier resolución sustantiva sobre el significado de las
disposiciones de la OMC, en la que se constate eventualmente que la legislación
es discrecional, constituiría una "opinión consultiva" inadecuada o inadmisible.113
En consecuencia, según el Canadá, antes de examinar el significado del artículo
1 debemos considerar si la legislación estadounidense es imperativa o
discrecional.
8.11 No conocemos ningún precedente del GATT/OMC que prescriba que un grupo
especial ha de considerar si la legislación es imperativa o discrecional antes
de examinar el fondo de las disposiciones del caso. Por el contrario, hemos
observado que varios grupos especiales, en diferencias relativas a la
compatibilidad de la legislación, no han considerado en abstracto que la
cuestión de la distinción entre legislación imperativa y discrecional es
necesariamente previa. Lo que hicieron los grupos especiales en estos casos fue
resolver primero cualquier controversia en cuanto a las obligaciones derivadas
del GATT/OMC, y sólo entonces, teniendo en cuenta estas constataciones,
consideraron si la parte demandada había demostrado adecuadamente que gozaba de
facultades discrecionales suficientes para cumplir estas normas. Es decir, la
distinción entre legislación imperativa y legislación discrecional se aplicó en
un determinado contexto sustantivo.114
8.12 Nosotros entendemos que este es el planteamiento adecuado en este caso. En
particular, identificar primero las obligaciones pertinentes derivadas de la
OMC, y examinarlas, facilitará nuestra evaluación del trato que la legislación
da a estas obligaciones, y de la eventual existencia de una violación. Es decir,
el examen previo del fondo de las reclamaciones con respecto a las disposiciones
de la OMC y las disposiciones pertinentes de la legislación que se discute nos
dejará en mejores condiciones para determinar si la legislación prescribe un
trato de las limitaciones a la exportación que viola estas disposiciones.
8.13 Por último, hemos de señalar que, tanto si un grupo especial considera que
la distinción entre la legislación imperativa y discrecional es una necesaria
cuestión previa o entiende, como ha sugerido el Canadá, que es una cuestión que
puede plantearse en el examen de las alegaciones jurídicas por un grupo
especial, no deja de ser cierto -por lo menos con el criterio clásico que
aplicaremos- que no es posible constatar la incompatibilidad de una legislación
como ésta con las obligaciones de un Miembro de la OMC, salvo que la norma sea
de carácter imperativo. Así pues, en todo caso el orden en que se examinan las
dos cuestiones -tipo de legislación y fondo del caso- no alterará una
constatación eventual de compatibilidad o incompatibilidad.
8.14 Por estas razones, examinaremos en primer lugar si el trato de las
limitaciones a la exportación como contribuciones financieras es incompatible
con el Acuerdo SMC, y a continuación determinaremos si la legislación
estadounidense prescribe este trato.
a) Alcance de las resoluciones
8.15 Antes de considerar si el trato de las limitaciones a la exportación como
contribuciones financieras es incompatible con el Acuerdo SMC, es importante
explicar lo que entendemos exactamente por "limitación de las exportaciones" en
esta diferencia. Dicho de otro modo, hemos de examinar primero las
características definitorias esenciales de la medida descrita como una
"limitación de las exportaciones", que es el objeto de las reclamaciones que
estamos considerando, ya que esta medida determina el alcance de las
reclamaciones examinadas y de nuestras resoluciones al respecto.
8.16 Según el Canadá, "una limitación de las exportaciones es una medida en
frontera que toma la forma de una ley o reglamento estatal que limita
expresamente la cantidad de exportaciones o fija condiciones explícitas para las
circunstancias en que se autorizan las exportaciones. Estas medidas también
pueden tomar la forma de un derecho o gravamen a la exportación del producto,
impuesto por el gobierno y calculado de manera que limite la cantidad de las
exportaciones".115 Los Estados Unidos, por su parte, indican que el "significado
corriente de 'limitación' es la 'acción o acto de limitar algo o alguien'. A su
vez, por 'limitar' se entiende 'retener o impedir alguna clase de acción'. Así
pues, una 'limitación de las exportaciones' sería una acción o un acto que
retiene o impide las exportaciones".116 Observamos que el Canadá y los Estados
Unidos no sustentan la misma opinión respecto de los elementos esenciales que
componen una limitación de las exportaciones, aunque ambos países parecen
contemplar la posibilidad de que las limitaciones a la exportación puedan
adoptar varias formas (restricciones cuantitativas, impuestos, etc.). En
particular, la definición propuesta por los Estados Unidos es más amplia, y
probablemente abarcaría cualquier acción que diese lugar a una limitación de las
exportaciones. La definición propuesta por el Canadá, en cambio, contiene
elementos complementarios y, por consiguiente, es de menor alcance.
8.17 Estamos totalmente de acuerdo con los Estados Unidos en que "no es factible
ni conveniente que el Grupo Especial trate de definir, en abstracto, un término
que no aparece en el Acuerdo SMC".117 Por otra parte, es necesario delimitar
claramente las cuestiones que nos ocupan. Observamos que, como en cualquier
diferencia, el alcance de la reclamación viene determinado por el reclamante.
Aplicaremos pues las disposiciones del Acuerdo SMC a la definición del Canadá, o
sea, una medida en frontera que toma la forma de una ley o reglamento estatal
que limita expresamente la cantidad de exportaciones o fija condiciones
explícitas para las circunstancias en que se autorizan las exportaciones, o bien
toma la forma de un derecho o gravamen a la exportación del producto, impuesto
por el gobierno y calculado de manera que limite la cantidad de esas
exportaciones. Son éstas características esenciales -que en adelante llamaremos,
para simplificar, "limitación de las exportaciones"-, las que determinan el
alcance de las reclamaciones del Canadá y de nuestras resoluciones al respecto.
b) Normas de interpretación de los tratados
8.18 Según el párrafo 2 del artículo 3 del ESD, los Miembros reconocen que el
sistema de solución de diferencias sirve para aclarar las disposiciones vigentes
de los acuerdos abarcados "de conformidad con las normas usuales de
interpretación del derecho internacional público". El Órgano de Apelación, en el
caso Estados Unidos - Gasolina, menciona a este respecto una "norma fundamental
de la interpretación de los tratados [que] ha sido plasmada de la forma más
autorizada y sucinta en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
(la 'Convención de Viena')"118, y cita el párrafo 1 del artículo 31 de dicha
Convención119, que dice lo siguiente:
ARTÍCULO 31
Regla general de interpretación
1 . Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que
haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo
en cuenta su objeto y fin.
El Órgano de Apelación indica que "esta regla general de interpretación se ha
elevado a la condición de norma del derecho internacional consuetudinario o
general. Como tal, forma parte de las "normas usuales de interpretación del
derecho internacional público".120 Por consiguiente, iniciaremos nuestro análisis
de la reclamación del Canadá al amparo del artículo 1 del Acuerdo SMC,
basándonos en el contenido de esta disposición, en su contexto y teniendo en
cuenta el objeto y fin del Acuerdo SMC.
c) Definición de "contribución financiera" del Acuerdo SMC
8.19 La reclamación canadiense al amparo del artículo 1 del Acuerdo SMC se basa
en la posibilidad de que una limitación de las exportaciones pueda constituir
una "contribución financiera" en el sentido del párrafo 1 a) 1) del mencionado
artículo. El Canadá alega que los Estados Unidos, con arreglo a su legislación
en materia de derechos compensatorios, consideran las limitaciones a la
exportación contribuciones financieras en forma de un suministro de bienes
encomendado y ordenado por el gobierno a una entidad privada, según lo previsto
en los incisos iii) y iv) del párrafo antes citado, y que si las limitaciones a
la exportación confieren beneficios, los Estados Unidos los tratan como
subvenciones susceptibles de medidas compensatorias. A juicio del Canadá, esta
interpretación de las mencionadas disposiciones del Acuerdo SMC no es admisible.
Los Estados Unidos sostienen que las limitaciones a la exportación pueden
constituir (por lo menos en ciertas circunstancias) un suministro de bienes
encomendado u ordenado por un gobierno a una entidad privada. Así pues, el
núcleo central de la reclamación del Canadá se encuentra en la definición de
"contribución financiera" del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 y, en particular,
en las disposiciones de los incisos iii) y iv) de este mismo párrafo.
8.20 El párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC dispone lo siguiente:
1.1 A los efectos del presente Acuerdo, se considerará que existe subvención:
a) 1) cuando haya una contribución financiera de un gobierno o de cualquier
organismo público en el territorio de un Miembro (denominados en el presente
Acuerdo "gobierno"), es decir:
i) cuando la práctica de un gobierno implique una transferencia directa de
fondos (por ejemplo, donaciones, préstamos y aportaciones de capital) o posibles
transferencias directas de fondos o de pasivos (por ejemplo, garantías de
préstamos);
ii) cuando se condonen o no se recauden ingresos públicos que en otro caso se
percibirían (por ejemplo, incentivos tales como bonificaciones fiscales)
[excluida la nota de pie de página];
iii) cuando un gobierno proporcione bienes o servicios -que no sean de
infraestructura general- o compre bienes;
iv) cuando un gobierno realice pagos a un mecanismo de financiación, o
encomiende a una entidad privada una o varias de las funciones descritas en los
incisos i) a iii) supra que normalmente incumbirían al gobierno, o le ordene que
las lleve a cabo, y la práctica no difiera, en ningún sentido real, de las
prácticas normalmente seguidas por los gobiernos;
o
a) 2) cuando haya alguna forma de sostenimiento de los ingresos o de los precios
en el sentido del artículo XVI del GATT de 1994;
y
b) con ello se otorgue un beneficio.
Así pues, el párrafo 1 del artículo 1 establece claramente que la definición de
una subvención se compone de dos elementos distintos: i) que haya una
contribución financiera (o un apoyo a los ingresos o a los precios), y ii) que
se confiera un beneficio. El Órgano de Apelación puso este extremo de relieve en
el caso Brasil - Aeronaves, al declarar que la contribución financiera y el
beneficio constituyen "dos elementos jurídicos independientes en el párrafo 1
del artículo 1 … que conjuntamente determinan si existe o no una subvención"121; según el Órgano de Apelación, el Grupo Especial encargado de este caso había
mezclado erróneamente ambas nociones, incluyendo el concepto de beneficio en la
definición de contribución financiera.
8.21 La cuestión relativa al artículo 1, tal como nos la presentan las partes,
se limita a la definición de contribución financiera. No hay ninguna cuestión
referente al beneficio, entre otras cosas porque las partes están de acuerdo en
que una limitación de las exportaciones puede conferir un beneficio.122
Así pues,
nuestro análisis en relación con el párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo
SMC se limitará a esclarecer si una limitación de las exportaciones puede
constituir una "contribución financiera" en el sentido de esta disposición.
107 Ley de 1916, informe del
Órgano de Apelación, WT/DS136/AB/R-WT/DS162/AB/R, adoptado el 26 de septiembre
de 2000, párrafo 88.
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