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ESTADOS UNIDOS - MEDIDAS QUE TRATAN
B. RECLAMACI�N AL AMPARO DEL ART�CULO 1 DEL ACUERDO SMC: SI EL TRATO DE LAS
LIMITACIONES A LA EXPORTACI�N COMO CONTRIBUCIONES FINANCIERAS ES INCOMPATIBLE
CON EL ACUERDO SMC, Y SI LA LEGISLACI�N ESTADOUNIDENSE EXIGE DICHO TRATO
8.3 Las medidas que se consideran en este caso son normas legales de los Estados
Unidos: legislaci�n, instrumentos para su interpretaci�n y pr�ctica derivada de
la legislaci�n. El Canad� no impugna un caso particular en el que una limitaci�n
de las exportaciones haya sido objeto de una investigaci�n sobre derechos
compensatorios. El Canad� sostiene que las medidas estadounidenses impugnadas
surten el efecto, por separado y conjuntamente, de exigir un determinado trato
de las limitaciones a la exportaci�n en las investigaciones sobre derechos
compensatorios, contrariamente a las obligaciones que impone a los Estados
Unidos su pertenencia a la OMC.
8.4 Hay un considerable n�mero de precedentes en las pr�cticas de soluci�n de
diferencias, tanto en el GATT como en la OMC, favorables al principio de que
s�lo la legislaci�n que impone una violaci�n de las obligaciones derivadas del
GATT/OMC puede considerarse, como tal, incompatible con estas obligaciones. Este
principio fue se�alado y aplicado recientemente por el �rgano de Apelaci�n en el
caso Estados Unidos - Ley Antidumping de 1916 ("Ley de 1916"):
"� el concepto de legislaci�n imperativa en contraposici�n a la legislaci�n
discrecional ha sido elaborado por varios grupos especiales del GATT como
consideraci�n previa en la determinaci�n de cu�ndo normas legislativas como
tales y no una aplicaci�n espec�fica de esas normas legislativas- eran
incompatibles con las obligaciones de una parte contratante del GATT de 1947".107
�
"� los grupos especiales elaboraron la teor�a de que deb�a establecerse una
distinci�n entre legislaci�n imperativa y discrecional, y mantuvieron que
�nicamente pod�a constatarse que fuera incompatible en s� misma con las
obligaciones derivadas del GATT la legislaci�n que impone una violaci�n de estas
obligaciones".108
8.5 Antes del caso Ley de 1916, el Grupo Especial del caso Estados Unidos -
Medidas que afectan a la importaci�n y a la venta y utilizaci�n en el mercado
interno de tabaco ("Estados Unidos - Tabaco") resumi� en los t�rminos siguientes
la pr�ctica de los grupos especiales del GATT a este respecto:
"� los grupos especiales hab�an declarado sistem�ticamente que, en tanto que
cab�a impugnar la propia legislaci�n que exig�a imperativamente medidas
incompatibles con el Acuerdo General, no era posible impugnar en s� mismas las
disposiciones legislativas que dieran meramente a las autoridades ejecutivas de
una parte contratante la posibilidad de adoptar medidas incompatibles con el
Acuerdo General, y que s�lo pod�a ser objeto de impugnaci�n la aplicaci�n
efectiva de esa legislaci�n incompatible con dicho Acuerdo".109
8.6 En su solicitud de resoluciones preliminares, los Estados Unidos afirman que
la distinci�n entre legislaci�n imperativa y legislaci�n discrecional -lo que
llamaremos en adelante "el criterio cl�sico"- es aplicable en esta diferencia.
El Canad� no impugna la persistente validez del criterio cl�sico (como tampoco
lo hacen las Comunidades Europeas en su condici�n de terceros en la diferencia).
Es decir, el Canad� no afirma que pueda constatarse la incompatibilidad de una
legislaci�n discrecional con las obligaciones derivadas de la OMC sino que, por
el contrario, afirma expl�citamente que en tales casos no puede constatarse la
existencia de una violaci�n:
"Como ha indicado en sus comunicaciones, el Canad� cree que las medidas que ha
identificado, consideradas en conjunto, exigen que los Estados Unidos den a las
limitaciones a la exportaci�n el trato de contribuciones financieras en el
sentido del art�culo 1 del Acuerdo SMC. No obstante, si las medidas se limitaron
a autorizar este trato, o sea que no obligaban en modo alguno a los Estados
Unidos a interpretar el art�culo 771(5)(B)(iii) de un modo que llevara aparejado
el trato de las limitaciones a la exportaci�n como 'contribuciones financieras',
en tal caso no cabe constatar que las medidas que se consideran sean
incompatibles con las obligaciones de los Estados Unidos derivadas de su
pertenencia a la OMC."110
8.7 Adem�s, los argumentos del Canad� est�n articulados en torno al criterio
cl�sico. Es decir, el Canad� afirma que las medidas que ha identificado (o sea,
la legislaci�n estadounidense) exigen un determinado trato de las limitaciones
de la exportaci�n en las investigaciones sobre derechos compensatorios, y que, a
su juicio, este trato viola el Acuerdo SMC, por lo que la legislaci�n es
incompatible con dicho Acuerdo y con el Acuerdo sobre la OMC.
8.8 Por �ltimo, el Canad� presenta dos argumentos acerca de la distinci�n entre
legislaci�n imperativa y legislaci�n discrecional: i) que la ley "interpretada
por" la DAA y el Pre�mbulo es legislaci�n imperativa que exige que el
Departamento de Comercio viole sus obligaciones derivadas del Acuerdo SMC; y ii)
que, si bien la ley es de por s� discrecional, en el sentido de que ser�a
posible interpretarla de un modo compatible con la OMC, la DAA y el Pre�mbulo
"limitan las facultades discrecionales" del Departamento de Comercio para actuar
de modo compatible con la OMC. En respuesta a nuestra pregunta sobre si se
trataba de dos maneras de exponer un �nico argumento, o de dos argumentos
diferentes o alternativos, el Canad� afirma lo siguiente: "no hay diferencia
alguna entre estos argumentos, ya que cualquiera de los dos llevan a la
conclusi�n de que las medidas estadounidenses no son 'discrecionales' en el
sentido de la distinci�n entre legislaci�n imperativa y legislaci�n discrecional
de la jurisprudencia del GATT/OMC, o sea, que los Estados Unidos no han
demostrado que tengan facultades discrecionales suficientes para cumplir las
obligaciones derivadas de su pertenencia a la OMC".111
8.9 Como se ha se�alado anteriormente, hay antecedentes de larga data que
corroboran el criterio cl�sico, que ha sido empleado recientemente por el �rgano
de Apelaci�n en el caso Ley de 1916. Lo que es m�s importante, el objetivo
racional de la distinci�n entre legislaci�n imperativa y legislaci�n
discrecional es garantizar la previsibilidad de las condiciones del comercio.
Gracias a ella, las partes pueden impugnar las medidas que dan lugar
forzosamente a una acci�n incompatible con las obligaciones derivadas del
GATT/OMC, antes de que esta acci�n se lleve a cabo efectivamente. As� pues, en
la presente diferencia utilizaremos el criterio cl�sico para determinar si la
legislaci�n estadounidense es de un tipo que se preste, como tal, a la
constataci�n de incompatibilidad con las obligaciones derivadas de la OMC, o
sea, si se trata de una legislaci�n imperativa con respecto al trato de las
limitaciones a la exportaci�n en las investigaciones sobre medidas
compensatorias.112
2. Orden en el que se examinar�n las cuestiones
8.10 Aunque no impugna el criterio cl�sico el Canad�, entiende que no es
procedente considerar que una medida impugnada sea discrecional con respecto a
una violaci�n supuesta de las normas de la OMC, o la medida en que lo sea, como
una cuesti�n general de procedimiento o jurisdicci�n. El Canad� opina m�s bien
que, como confirm� el �rgano de Apelaci�n en el caso Ley de 1916, esta cuesti�n
puede plantearse en el examen, por un grupo especial, de las alegaciones de
derecho formuladas en un caso determinado. En cambio, los Estados Unidos
sostienen que cualquier resoluci�n sustantiva sobre el significado de las
disposiciones de la OMC, en la que se constate eventualmente que la legislaci�n
es discrecional, constituir�a una "opini�n consultiva" inadecuada o inadmisible.113
En consecuencia, seg�n el Canad�, antes de examinar el significado del art�culo
1 debemos considerar si la legislaci�n estadounidense es imperativa o
discrecional.
8.11 No conocemos ning�n precedente del GATT/OMC que prescriba que un grupo
especial ha de considerar si la legislaci�n es imperativa o discrecional antes
de examinar el fondo de las disposiciones del caso. Por el contrario, hemos
observado que varios grupos especiales, en diferencias relativas a la
compatibilidad de la legislaci�n, no han considerado en abstracto que la
cuesti�n de la distinci�n entre legislaci�n imperativa y discrecional es
necesariamente previa. Lo que hicieron los grupos especiales en estos casos fue
resolver primero cualquier controversia en cuanto a las obligaciones derivadas
del GATT/OMC, y s�lo entonces, teniendo en cuenta estas constataciones,
consideraron si la parte demandada hab�a demostrado adecuadamente que gozaba de
facultades discrecionales suficientes para cumplir estas normas. Es decir, la
distinci�n entre legislaci�n imperativa y legislaci�n discrecional se aplic� en
un determinado contexto sustantivo.114
8.12 Nosotros entendemos que este es el planteamiento adecuado en este caso. En
particular, identificar primero las obligaciones pertinentes derivadas de la
OMC, y examinarlas, facilitar� nuestra evaluaci�n del trato que la legislaci�n
da a estas obligaciones, y de la eventual existencia de una violaci�n. Es decir,
el examen previo del fondo de las reclamaciones con respecto a las disposiciones
de la OMC y las disposiciones pertinentes de la legislaci�n que se discute nos
dejar� en mejores condiciones para determinar si la legislaci�n prescribe un
trato de las limitaciones a la exportaci�n que viola estas disposiciones.
8.13 Por �ltimo, hemos de se�alar que, tanto si un grupo especial considera que
la distinci�n entre la legislaci�n imperativa y discrecional es una necesaria
cuesti�n previa o entiende, como ha sugerido el Canad�, que es una cuesti�n que
puede plantearse en el examen de las alegaciones jur�dicas por un grupo
especial, no deja de ser cierto -por lo menos con el criterio cl�sico que
aplicaremos- que no es posible constatar la incompatibilidad de una legislaci�n
como �sta con las obligaciones de un Miembro de la OMC, salvo que la norma sea
de car�cter imperativo. As� pues, en todo caso el orden en que se examinan las
dos cuestiones -tipo de legislaci�n y fondo del caso- no alterar� una
constataci�n eventual de compatibilidad o incompatibilidad.
8.14 Por estas razones, examinaremos en primer lugar si el trato de las
limitaciones a la exportaci�n como contribuciones financieras es incompatible
con el Acuerdo SMC, y a continuaci�n determinaremos si la legislaci�n
estadounidense prescribe este trato.
a) Alcance de las resoluciones
8.15 Antes de considerar si el trato de las limitaciones a la exportaci�n como
contribuciones financieras es incompatible con el Acuerdo SMC, es importante
explicar lo que entendemos exactamente por "limitaci�n de las exportaciones" en
esta diferencia. Dicho de otro modo, hemos de examinar primero las
caracter�sticas definitorias esenciales de la medida descrita como una
"limitaci�n de las exportaciones", que es el objeto de las reclamaciones que
estamos considerando, ya que esta medida determina el alcance de las
reclamaciones examinadas y de nuestras resoluciones al respecto.
8.16 Seg�n el Canad�, "una limitaci�n de las exportaciones es una medida en
frontera que toma la forma de una ley o reglamento estatal que limita
expresamente la cantidad de exportaciones o fija condiciones expl�citas para las
circunstancias en que se autorizan las exportaciones. Estas medidas tambi�n
pueden tomar la forma de un derecho o gravamen a la exportaci�n del producto,
impuesto por el gobierno y calculado de manera que limite la cantidad de las
exportaciones".115 Los Estados Unidos, por su parte, indican que el "significado
corriente de 'limitaci�n' es la 'acci�n o acto de limitar algo o alguien'. A su
vez, por 'limitar' se entiende 'retener o impedir alguna clase de acci�n'. As�
pues, una 'limitaci�n de las exportaciones' ser�a una acci�n o un acto que
retiene o impide las exportaciones".116 Observamos que el Canad� y los Estados
Unidos no sustentan la misma opini�n respecto de los elementos esenciales que
componen una limitaci�n de las exportaciones, aunque ambos pa�ses parecen
contemplar la posibilidad de que las limitaciones a la exportaci�n puedan
adoptar varias formas (restricciones cuantitativas, impuestos, etc.). En
particular, la definici�n propuesta por los Estados Unidos es m�s amplia, y
probablemente abarcar�a cualquier acci�n que diese lugar a una limitaci�n de las
exportaciones. La definici�n propuesta por el Canad�, en cambio, contiene
elementos complementarios y, por consiguiente, es de menor alcance.
8.17 Estamos totalmente de acuerdo con los Estados Unidos en que "no es factible
ni conveniente que el Grupo Especial trate de definir, en abstracto, un t�rmino
que no aparece en el Acuerdo SMC".117 Por otra parte, es necesario delimitar
claramente las cuestiones que nos ocupan. Observamos que, como en cualquier
diferencia, el alcance de la reclamaci�n viene determinado por el reclamante.
Aplicaremos pues las disposiciones del Acuerdo SMC a la definici�n del Canad�, o
sea, una medida en frontera que toma la forma de una ley o reglamento estatal
que limita expresamente la cantidad de exportaciones o fija condiciones
expl�citas para las circunstancias en que se autorizan las exportaciones, o bien
toma la forma de un derecho o gravamen a la exportaci�n del producto, impuesto
por el gobierno y calculado de manera que limite la cantidad de esas
exportaciones. Son �stas caracter�sticas esenciales -que en adelante llamaremos,
para simplificar, "limitaci�n de las exportaciones"-, las que determinan el
alcance de las reclamaciones del Canad� y de nuestras resoluciones al respecto.
b) Normas de interpretaci�n de los tratados
8.18 Seg�n el p�rrafo 2 del art�culo 3 del ESD, los Miembros reconocen que el
sistema de soluci�n de diferencias sirve para aclarar las disposiciones vigentes
de los acuerdos abarcados "de conformidad con las normas usuales de
interpretaci�n del derecho internacional p�blico". El �rgano de Apelaci�n, en el
caso Estados Unidos - Gasolina, menciona a este respecto una "norma fundamental
de la interpretaci�n de los tratados [que] ha sido plasmada de la forma m�s
autorizada y sucinta en la Convenci�n de Viena sobre el Derecho de los Tratados
(la 'Convenci�n de Viena')"118, y cita el p�rrafo 1 del art�culo 31 de dicha
Convenci�n119, que dice lo siguiente:
ART�CULO 31
Regla general de interpretaci�n
1 . Un tratado deber� interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que
haya de atribuirse a los t�rminos del tratado en el contexto de �stos y teniendo
en cuenta su objeto y fin.
El �rgano de Apelaci�n indica que "esta regla general de interpretaci�n se ha
elevado a la condici�n de norma del derecho internacional consuetudinario o
general. Como tal, forma parte de las "normas usuales de interpretaci�n del
derecho internacional p�blico".120 Por consiguiente, iniciaremos nuestro an�lisis
de la reclamaci�n del Canad� al amparo del art�culo 1 del Acuerdo SMC,
bas�ndonos en el contenido de esta disposici�n, en su contexto y teniendo en
cuenta el objeto y fin del Acuerdo SMC.
c) Definici�n de "contribuci�n financiera" del Acuerdo SMC
8.19 La reclamaci�n canadiense al amparo del art�culo 1 del Acuerdo SMC se basa
en la posibilidad de que una limitaci�n de las exportaciones pueda constituir
una "contribuci�n financiera" en el sentido del p�rrafo 1 a) 1) del mencionado
art�culo. El Canad� alega que los Estados Unidos, con arreglo a su legislaci�n
en materia de derechos compensatorios, consideran las limitaciones a la
exportaci�n contribuciones financieras en forma de un suministro de bienes
encomendado y ordenado por el gobierno a una entidad privada, seg�n lo previsto
en los incisos iii) y iv) del p�rrafo antes citado, y que si las limitaciones a
la exportaci�n confieren beneficios, los Estados Unidos los tratan como
subvenciones susceptibles de medidas compensatorias. A juicio del Canad�, esta
interpretaci�n de las mencionadas disposiciones del Acuerdo SMC no es admisible.
Los Estados Unidos sostienen que las limitaciones a la exportaci�n pueden
constituir (por lo menos en ciertas circunstancias) un suministro de bienes
encomendado u ordenado por un gobierno a una entidad privada. As� pues, el
n�cleo central de la reclamaci�n del Canad� se encuentra en la definici�n de
"contribuci�n financiera" del p�rrafo 1 a) 1) del art�culo 1 y, en particular,
en las disposiciones de los incisos iii) y iv) de este mismo p�rrafo.
8.20 El p�rrafo 1 del art�culo 1 del Acuerdo SMC dispone lo siguiente:
1.1 A los efectos del presente Acuerdo, se considerar� que existe subvenci�n:
a) 1) cuando haya una contribuci�n financiera de un gobierno o de cualquier
organismo p�blico en el territorio de un Miembro (denominados en el presente
Acuerdo "gobierno"), es decir:
i) cuando la pr�ctica de un gobierno implique una transferencia directa de
fondos (por ejemplo, donaciones, pr�stamos y aportaciones de capital) o posibles
transferencias directas de fondos o de pasivos (por ejemplo, garant�as de
pr�stamos);
ii) cuando se condonen o no se recauden ingresos p�blicos que en otro caso se
percibir�an (por ejemplo, incentivos tales como bonificaciones fiscales)
[excluida la nota de pie de p�gina];
iii) cuando un gobierno proporcione bienes o servicios -que no sean de
infraestructura general- o compre bienes;
iv) cuando un gobierno realice pagos a un mecanismo de financiaci�n, o
encomiende a una entidad privada una o varias de las funciones descritas en los
incisos i) a iii) supra que normalmente incumbir�an al gobierno, o le ordene que
las lleve a cabo, y la pr�ctica no difiera, en ning�n sentido real, de las
pr�cticas normalmente seguidas por los gobiernos;
o
a) 2) cuando haya alguna forma de sostenimiento de los ingresos o de los precios
en el sentido del art�culo XVI del GATT de 1994;
y
b) con ello se otorgue un beneficio.
As� pues, el p�rrafo 1 del art�culo 1 establece claramente que la definici�n de
una subvenci�n se compone de dos elementos distintos: i) que haya una
contribuci�n financiera (o un apoyo a los ingresos o a los precios), y ii) que
se confiera un beneficio. El �rgano de Apelaci�n puso este extremo de relieve en
el caso Brasil - Aeronaves, al declarar que la contribuci�n financiera y el
beneficio constituyen "dos elementos jur�dicos independientes en el p�rrafo 1
del art�culo 1 � que conjuntamente determinan si existe o no una subvenci�n"121; seg�n el �rgano de Apelaci�n, el Grupo Especial encargado de este caso hab�a
mezclado err�neamente ambas nociones, incluyendo el concepto de beneficio en la
definici�n de contribuci�n financiera.
8.21 La cuesti�n relativa al art�culo 1, tal como nos la presentan las partes,
se limita a la definici�n de contribuci�n financiera. No hay ninguna cuesti�n
referente al beneficio, entre otras cosas porque las partes est�n de acuerdo en
que una limitaci�n de las exportaciones puede conferir un beneficio.122
As� pues,
nuestro an�lisis en relaci�n con el p�rrafo 1 a) 1) del art�culo 1 del Acuerdo
SMC se limitar� a esclarecer si una limitaci�n de las exportaciones puede
constituir una "contribuci�n financiera" en el sentido de esta disposici�n.
107 Ley de 1916, informe del
�rgano de Apelaci�n, WT/DS136/AB/R-WT/DS162/AB/R, adoptado el 26 de septiembre
de 2000, p�rrafo 88.
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