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ESTADOS UNIDOS - MEDIDAS QUE TRATAN
5.160 Los Estados Unidos argumentan, en particular, que sólo una reglamentación
publicada en el Code of Federal Regulations (Código de Reglamentaciones
Federales) (CFR) es de aplicación federal y surte efecto jurídico, y afirman que
el hecho de que el Preámbulo del Departamento de Comercio a su reglamentación
definitiva no fuera publicado en el CFR da una "fuerte indicación" de que no
surte efecto jurídico. Empero, el Canadá no cree que se trate de una norma del
derecho administrativo estadounidense. El conocido especialista en derecho
administrativo estadounidense Kenneth Culp Davis, afirma en su tratado que "el
hecho de que se haya publicado o no en el Code of Federal Regulations no debe
ser utilizado por los tribunales como prueba de que la declaración de un
organismo es, o no es, una norma". El Profesor Davis critica la decisión del
caso American Portland Cement Alliance c. EPA por su referencia a la publicación
en el CFR, y observa que el tribunal de este caso se basó en un caso obsoleto y
que, "al parecer pasó por alto" una opinión posterior en la que el tribunal de
apelación hacía hincapié en que "el hecho de que haya o no habido una
publicación, en el Code of Federal Regulations no es más que una parte mínima de
la prueba de la intención del organismo".69 Además, la afirmación de los Estados
Unidos en cuanto al significado de la publicación en el CFR ni siquiera está
corroborada por los dos casos que invocan, que se referían a la posibilidad de
revisar una reglamentación propuesta, no definitiva. El Departamento de Comercio
promulgó su reglamentación de los derechos compensatorios, incluido el Preámbulo,
como norma definitiva que entraba en vigor a la fecha de su publicación en el
Federal Register. Aunque más tarde algunas partes de la reglamentación se
codificaron y fueron publicadas en el CFR, para el Canadá esta publicación
ulterior no añade ni quita nada a la autoridad jurídica de la reglamentación,
incluido el Preámbulo, tal y como fueron publicados en el Federal Register.
5.161 El otro argumento primordial de los Estados Unidos para pedir a este Grupo
Especial que desestime las disposiciones del Preámbulo es su afirmación al Grupo
Especial de que el Departamento de Comercio no tenía la intención que el
Preámbulo surtiese efecto jurídico. No obstante, el Canadá no ha podido
localizar ninguna declaración precedente de este tipo, que no se compadece con
las anteriores determinaciones del Departamento de Comercio, las decisiones de
los tribunales estadounidenses en relación con las determinaciones del
Departamento, ni la afirmación de los Estados Unidos ante los grupos especiales
de la OMC de que el Preámbulo surte efecto jurídico.
5.162 El Canadá afirma que desde el 1º de enero de 1995 el Preámbulo a los
proyectos de reglamentación, o a la reglamentación definitiva del Departamento
de Comercio en materia de derechos compensatorios han servido de base a 103
determinaciones del Departamento sobre medidas antidumping y derechos
compensatorios. Según el Canadá, en ninguno de estos casos ha indicado el
Departamento que a su juicio el Preámbulo no surte efecto jurídico, o que se
había basado en simples "opiniones aproximativas" para determinar los derechos a
reparación. En todos los casos el Departamento citó al Preámbulo en relación con
la interpretación o norma aplicable, y se limitó simplemente a aplicarlo, con
los consiguientes efectos en los derechos de las partes. Según el Canadá, en
algunos de estos casos la disposición del Preámbulo se basaba en una elaboración
crítica de una reglamentación adjunta, o en las excepciones descritas a la
interpretación indicada en esta reglamentación, mientras que en muchos de ellos
la declaración utilizada por el Departamento de Comercio sólo figuraba en el
Preámbulo. El Canadá ha expuesto un cierto número de ejemplos en los cuales el
Departamento de Comercio se había basado únicamente en el Preámbulo para su
determinación de las cuestiones en examen.70
5.163 El Canadá considera que los ejemplos más patentes de la aplicación de las
interpretaciones y las metodologías del Preámbulo con efecto jurídico
concluyente por parte del Departamento de Comercio se encuentran en las
determinaciones de la concesión de un beneficio mediante una privatización en
condiciones de plena competencia, y en los casos Ganado en pie y Acero
inoxidable de Corea. Paralelamente a sus prolongadas declaraciones sobre las
limitaciones a la exportación, el Preámbulo se ocupa también in extenso de la
posibilidad de que una privatización en condiciones de plena competencia elimine
el beneficio de las subvenciones anteriores a la privatización.71 En este texto,
el Departamento de Comercio declara que no promulga una reglamentación y pone de
relieve que la ley le concede facultades discrecionales para determinar las
repercusiones de un cambio en la propiedad caso por caso. Según el Canadá, el
Departamento de Comercio declaró no obstante que seguiría aplicando su práctica
anterior a la OMC, consistente en considerar solamente el beneficio en el
momento de conceder una subvención, y que su "metodología de reembolso/reasignación"
anterior a la OMC, con la que se transfería parte del beneficio de anteriores
subvenciones, "alcanzaba el objetivo" de mantener su discrecionalidad para hacer
determinaciones en cada caso. En otras palabras, el Departamento de Comercio
decidió la cuestión jurídica fundamental -que por lo menos una parte del "beneficio"
subsiste después de una privatización en condiciones de plena competencia-
declarando en el Preámbulo que se mantenían en vigor sus métodos anteriores a la
OMC, y limitó su "discrecionalidad" a aplicar una fórmula para la medición de la
cuantía del beneficio. El Canadá afirma que el Departamento de Comercio ha
aplicado su metodología anterior a la OMC en numerosos casos de privatización
registrados posteriormente a la creación de la Organización.
5.164 El Canadá opina que los casos de Acero inoxidable de Corea constituyen
otro ejemplo manifiesto de la aplicación del Preámbulo por el Departamento de
Comercio como elemento concluyente de una cuestión, y en circunstancias que
dejan claro cuán determinantes son las referencias del Preámbulo a los casos Cuero de Argentina y
Maderas blandas para construcción. En una parte del
Preámbulo, el Departamento interpreta el artículo 771(5)(D)(iii) de la ley, que
aplica el párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC, e indica como
contribución financiera "el suministro de bienes o servicios que no sean de
infraestructura general". Según el Canadá, al declarar que las carreteras o los
puentes pueden beneficiar a determinadas industrias, más que a la sociedad en
general, el Departamento de Comercio cita el caso anterior a la OMC Ciertos
productos de acero procedentes de Corea -el mismo al que se refiere la parte
relativa a las subvenciones indirectas en la DAA y el Preámbulo- en el que el
Departamento constató que los servicios portuarios de la bahía de Kwangyang no
constituían una "infraestructura general" a los efectos de su criterio de
"especificidad" anterior a la OMC, y que, por consiguiente, eran susceptibles de
compensación.72 Cuando la cuestión se planteó de nuevo en los casos
Acero
inoxidable posteriores a la OMC, el Departamento de Comercio declaró lo
siguiente:
"La infraestructura existente en la bahía de Kwangyang no se construyó en
beneficio del público en general; … por consiguiente, no es una "infraestructura
general" … . Así pues, dicha infraestructura es susceptible de medidas
compensatorias. Es más, en la "Explicación de la reglamentación definitiva" (el
Preámbulo) en materia de derechos compensatorios … se cita expresamente la
infraestructura construida en la bahía de Kwangyang (del caso Productos de acero
procedentes de Corea), como ejemplo de complejos industriales, carreteras,
líneas ferroviarias y puertos que no constituyen una "infraestructura general" y
que son susceptibles de medidas compensatorias … . Véase la reglamentación
definitiva de los derechos compensatorios, 63 FR en 65378-79."73
5.165 Así pues, según el Canadá el Departamento de Comercio, al decidir una
cuestión significativa en los casos posteriores a la OMC, constató que la
interpretación de "infraestructura general" del Preámbulo, y en particular su
referencia a un caso anterior a la OMC en que se había constatado que la bahía
de Kwangyang no era una "infraestructura general", era de carácter dispositivo.
Es difícil concebir, pues, cómo el Departamento de Comercio no constataría que
la interpretación del Preámbulo relativa a las limitaciones a la exportación y
su referencia al caso Maderas blandas para construcción procedentes del Canadá
son igualmente dispositivas en un caso que plantee la misma cuestión.
5.166 Por último, el Canadá entiende que la pretensión estadounidense de que el
Preámbulo recoge "opiniones simplemente aproximativas" no es confirmada por los
casos en los tribunales estadounidenses ni por el hecho de que los propios
Estados Unidos se remitan a un preámbulo en los procedimientos de solución de
diferencias en la OMC. Según el Canadá, en los tribunales estadounidenses el
Departamento de Comercio invoca el Preámbulo como fundamento jurídico de sus
determinaciones, y los tribunales sancionan este proceder.
4. La "práctica" es una medida, y encaja en el concepto de "imperativo" de la
OMC
5.167 El Canadá estima que, como los Estados Unidos no ignoran, la "práctica" de
un organismo es un concepto sumamente corriente del derecho estadounidense. El
Departamento de Comercio se refiere habitual y expresamente a su "práctica" en
las determinaciones de medidas antidumping y derechos compensatorios, dando
efecto jurídico a esa "práctica" como factor determinante de las
interpretaciones y las metodologías que aplica, como demuestran los casos
citados por el Canadá.74 Además, existe una conexión entre la práctica y el
precedente, ya que con frecuencia una interpretación o metodología se elabora
para un solo caso o un grupo de casos y se convierte en la "práctica" seguida en
casos subsiguientes. Así pues, la práctica no es una determinación individual en
un caso de derechos compensatorios (aunque normalmente una determinación
reflejará la "practica") sino que más bien es un compromiso institucional de
atenerse a interpretaciones y metodologías declaradas, que se refleja en
determinaciones acumulativas.
5.168 Cuando el Departamento de Comercio promulga reglamentaciones de derechos
compensatorios y medidas antidumping, establece su práctica en esas
reglamentaciones, incluido el Preámbulo. Sin embargo, a menudo la práctica del
Departamento no está articulada en forma de reglamentaciones. Es más, hasta que
se promulgaron en 1998 las reglamentaciones definitivas en materia de derechos
compensatorios, el Departamento de Comercio no había promulgado nunca
reglamentaciones definitivas en las que se indicasen sus interpretaciones
sustantivas del derecho estadounidense y las metodologías que iba a aplicar. Por
consiguiente, durante buena parte de los 20 últimos años, las interpretaciones y
metodologías en que se basaron las determinaciones del Departamento de Comercio
en los casos de derechos compensatorios estaban simplemente en función de la
"práctica" del Departamento. En consecuencia, el Canadá sostiene que, si bien la
"práctica" se refleja en las reglamentaciones del Departamento de Comercio
cuando se promulgan, esta concepto ofrece una base independiente para la acción
del Departamento, a la que se confiere efecto jurídico con carácter adicional a
la exposición de dicha práctica en los reglamentos, o en ausencia de una
indicación en este sentido.
5.169 El Canadá estima que la independencia de la práctica respecto de las
reglamentaciones se observa claramente en la promulgación, por el Departamento
de Comercio, de un Reglamento enmendado relativo a la revocación de órdenes en
materia de medidas antidumping y de derechos compensatorios, en respuesta a una
determinación del Grupo Especial de la OMC respecto de los DRAM de Corea.75 En el preámbulo de este reglamento el Departamento de Comercio declara que, si bien la
decisión de la OMC requería un cambio en una norma comercial, no invalidaba
varios aspectos de la "práctica" del Departamento, que seguirían vigentes.
5.170 El Canadá sostiene además, que un principio fundamental del derecho
estadounidense es que un organismo no puede apartarse de su práctica y sus
precedentes salvo en circunstancias muy explícitas, cuando la desviación de las
anteriores políticas y normas es expresa y deliberada, y se explica
adecuadamente. A juicio del Canadá, estas circunstancias estrictas no se dan en
este caso, ya que los Estados Unidos no tienen evidentemente la intención de
dejar de aplicar un trato de las limitaciones a la exportación que consideran
correcto.
5.171 El Canadá alega que la "práctica" impugnada es el compromiso del
Departamento de Comercio de atenerse a una opinión jurídica y una interpretación
o metodología determinadas. En su opinión, el trato de una limitación de las
exportaciones como contribución financiera incluye la práctica del Departamento
de Comercio anterior a la OMC que se hizo valer en los casos Cuero procedente de
Argentina y Maderas blandas para construcción procedentes del Canadá, porque
dicha práctica se había incorporado expresamente a la práctica vigente de los
Estados Unidos por mediación de la DAA y el Preámbulo. También está incluida la
práctica del Departamento posterior a la OMC, como confirman los casos Ganado en
pie y Acero inoxidable de Corea, que son ejemplos acumulativos del compromiso
del Departamento de Comercio de aplicar la práctica indicada en el Preámbulo y,
en particular, "una norma de alcance no menor que el de la anterior norma
estadounidense para la constatación de la existencia de una subvención
indirecta".
5.172 A juicio del Canadá, como el Departamento de Comercio ha expuesto su
"práctica" para las limitaciones a la exportación en el Preámbulo de la
reglamentación definitiva de los derechos compensatorios, actualmente no existe
una distinción de fondo entre el trato que el Departamento da a esas
limitaciones en virtud de la DAA y el Preámbulo, y el que concede con arreglo a
su "práctica". Además, la DAA y el Preámbulo son incompatibles con las
obligaciones de los Estados Unidos en virtud del Acuerdo SMC, independientemente
de la "práctica" que el Canadá impugna. En este sentido, aunque cree que la
"práctica" es una medida que se presta a la solución de diferencias como
cualquier ley, reglamento o acto de un Miembro, el Canadá considera que una
constatación del presente Grupo Especial con respecto a la "práctica" no es
esencial para determinar qué otras medidas estadounidenses son incompatibles con
las obligaciones dimanantes de la OMC.
5.173 Sin embargo, la "práctica" tiene que ver con la observancia, por los
Estados Unidos, de una resolución de la OMC en favor del Canadá. Es decir, si el
actual Grupo Especial constata que la ley estadounidense, interpretada por la
DAA, el Preámbulo y la práctica, es incompatible con el Acuerdo SMC porque
compromete a los Estados Unidos a dar el trato de contribución financiera a la
limitación de las exportaciones, el Canadá cree que, entre otras cosas, los
Estados Unidos deberían renunciar a su práctica de dar este trato a las
limitaciones a la exportación cuando inicien casos relativos a los derechos
compensatorios y hagan determinaciones al respecto. La inclusión de la
"práctica" como una medida tenía por objeto insistir en ese punto, y el Canadá
desea que el Grupo Especial haga una recomendación específica a los Estados
Unidos para que pongan sus medidas en conformidad con el Acuerdo SMC y con el
Acuerdo sobre la OMC, entre otras cosas, dejando de tratar las limitaciones a la
exportación como contribuciones financieras.
5.174 En opinión del Canadá, la cuestión esencial en esta diferencia ha sido, y
sigue siendo, si el trato que las medidas estadounidenses dispensan a las
limitaciones a la exportación es incompatible con la definición de "contribución
financiera" del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo SMC, cuestión ésta
que depende necesariamente de la interpretación de la disposición en base al
significado corriente de sus términos, y teniendo en cuenta el contexto y el
objeto y fin del Acuerdo. El Canadá alega que, como expuso en su primera
declaración oral, el intento de los Estados Unidos de encajar las limitaciones a
la exportación en la definición de contribución financiera es una tentativa
profundamente equivocada de aplicar estos principios de interpretación de los
tratados.
5.175 El Canadá sostiene que los Estados Unidos se limitan a redefinir el
término esencial "ordenar" de modo que signifique "causar" en el sentido más
amplio de la palabra, sobre la base de una extrapolación de significados del
diccionario, sacados de contexto según el Canadá, la palabra "ordena" del inciso
iv) del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 significa que un gobierno debe dar
instrucciones autorizadas a la "entidad privada" para que lleve a cabo una
determinada acción, mientras que con la definición de los Estados Unidos
("regular el curso de, o ser causa de que alguien o algo se mueva en una
dirección determinada") su significado es bastante distinto. Además, como señaló
el Canadá en su primera declaración oral, una limitación de las exportaciones ni
siquiera se ajusta a la definición estadounidense de "ordena". Y, lo que es más
importante, la palabra "causar" no aparece en el texto del inciso iv).
5.176 Los Estados Unidos alegan que el que una determinada limitación de las
exportaciones cumpla todas las condiciones para que exista una "subvención al
amparo del artículo 1.1" sólo podría determinarse en un análisis de las pruebas
efectivas del caso. Aunque para determinar si "con ello se ha otorgado un
beneficio", según el párrafo 1 b) del artículo 1, haría falta efectivamente un
análisis de las pruebas, en este caso no se discute el concepto "beneficio". El
Canadá sostiene que si el Grupo Especial está de acuerdo en que una limitación
de las exportaciones no es una contribución financiera en el sentido del inciso
iv) del párrafo 1 a) 1) del artículo 1, la cuestión del beneficio" no se
plantearía nunca, ya que nunca podría incoarse un caso alegando que una
limitación de las exportaciones es una "subvención".
5.177 Los Estados Unidos afirman también que no existe una "pendiente
resbaladiza" en cuanto a la constatación de una serie de medidas reglamentarias
del gobierno comprendidas en esta interpretación del inciso iv). A juicio del
Canadá, un sencillo examen demuestra el error de este planteamiento. Los
importadores podrían reaccionar a la reducción o eliminación de un derecho
aumentando sus importaciones de un producto, con lo que, en potencia,
aumentarían la oferta interna y en determinadas condiciones económicas
reducirían el precio del mercado del producto para los usuarios en una fase más
adelantada de producción. Según la interpretación estadounidense del inciso iv),
así como su opinión sobre las limitaciones a la exportación, el gobierno, al
reducir el derecho, habría "encomendado u ordenado" a los importadores que
"proporcionaran bienes" a los usuarios internos del producto. Con arreglo a los
argumentos del Canadá y de las CE, las acciones gubernamentales tales como la
reducción de los derechos de importación no forman parte, simplemente, de las
acciones del gobierno que constituyen una "contribución financiera" en el
sentido del párrafo 1 a) 1) del artículo 1.
5.178 Por último, en respuesta a los argumentos del Canadá y de las CE respecto
de la capacidad de los productores sometidos a una limitación de las
exportaciones de adaptarse a las condiciones de mercado, los Estados Unidos
siguen afirmando que una limitación de las exportaciones constituye un caso de
suministro de bienes "encomendado u ordenado" por el gobierno, que es
susceptible de compensación si se constata la existencia de un beneficio o una
especificidad. El Canadá señala que la libertad de los productores de adaptarse
a la imposición de una limitación de las exportaciones pone de relieve el hecho
de que no se les ha encomendado ni ordenado nada en el sentido del
párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1. En opinión del Canadá, una orden de un
gobierno de no hacer algo no es lo mismo, con arreglo al inciso iv), que una
orden de hacer otra cosa.
F. SEGUNDA COMUNICACIÓN ESCRITA DE LOS ESTADOS UNIDOS
1. Introducción
5.179 Los Estados Unidos sostienen que, en términos generales, lo que se está
debatiendo es una clase de medidas -las limitaciones a la exportación- que se
consideran "subvenciones" en el sentido normal de la palabra en terminología
económica, y añaden que la Secretaría de la OMC y las Organizaciones de las
Naciones Unidas, entre otras, han definido de esta manera las limitaciones a la
exportación. Pese a ello, el Canadá trata de demostrar que, desde el punto de
vista técnico, una limitación de las exportaciones no puede constituir nunca, en
ninguna circunstancia, una subvención en el sentido de lo dispuesto en el
Acuerdo SMC. A juicio de los Estados Unidos, el Canadá hace esta afirmación sin
ofrecer ninguna prueba respecto de la naturaleza y el funcionamiento de las
limitaciones a la exportación en el mundo real, y esto a pesar de que, en su
calidad de demandante, le corresponde la carga de la prueba, en este caso
concreto negativa.
5.180 En segundo lugar, los Estados Unidos no creen que en este caso exista un
litigio real y tangible. El Canadá no reclama contra la imposición de cualquier
derecho compensatorio; es más, después de la creación de la OMC el Departamento
de Comercio no ha impuesto ningún derecho compensatorio con respecto a una
limitación de las exportaciones, contra el Canadá o contra cualquier otro
Miembro. Tampoco alega el Canadá que una ley o reglamento de los Estados Unidos
sea incompatible con uno cualquiera de los Acuerdos de la OMC; lo que afirma
realmente es que, si alguna vez se viera enfrentado a la cuestión, el
Departamento de Comercio interpretaría la disposición legislativa compatible con
la OMC de modo que abarcase las limitaciones a la exportación. No obstante,
según los Estados Unidos esto no significa que se impugne una medida "adoptada",
en el sentido del ESD.
5.181 En tercer lugar, los Estados Unidos alegan que, aunque este caso debería
desestimarse por motivos de procedimiento, e independientemente del carácter
abstracto de su impugnación, el Canadá está equivocado en sus reclamaciones
sustantivas. Los Estados Unidos creen haber demostrado, con el análisis del
texto, el contexto y el objeto y fin del Acuerdo SMC, que el Canadá se equivoca
cuando afirma que una limitación de las exportaciones no puede constituir nunca
una subvención, en ninguna circunstancia. Así pues, aunque el Grupo Especial no
necesita ocuparse de las reclamaciones sustantivas del Canadá, ni debe hacerlo,
si lo hace debería rechazarlas.
2. La doctrina de la distinción entre imperativo y discrecional
5.182 Los Estados Unidos creen que es significativo que ni el Canadá ni las CE
hayan impugnado la validez de la doctrina de la distinción entre imperativo y
discrecional. En consecuencia, lo único que tiene que considerar realmente el
Grupo Especial es si las llamadas "medidas" identificadas por el Canadá exigen
que el Departamento de Comercio dé a las limitaciones a la exportación el trato
de subvenciones.
a) Artículo 771(5)
5.183 En lo relativo al artículo 771(5) de la Ley de Aranceles de 1930, los
Estados Unidos observan que el Canadá admite que la ley "no se ocupa
específicamente de las limitaciones a la exportación".76 El Canadá cede en este
punto a la opinión de los Estados Unidos porque, como reconoció en 1995 en sus
comentarios al Departamento de Comercio, el artículo 771(5) "ofrece una
definición de 'subvención' que es esencialmente la misma que la del Acuerdo
sobre Subvenciones".77 Así pues, los Estados Unidos entienden que, con arreglo a
la doctrina de la distinción entre imperativo y discrecional, el artículo 771(5)
no viola sus obligaciones derivadas de la pertenencia a la OMC.
b) La DAA
5.184 Aunque sostienen que las partes también están de acuerdo en que la DAA es
un texto "autorizado" con respecto a la interpretación del artículo 771(5), los
Estados Unidos creen haber demostrado que todo lo que dice "autorizadamente" la
DAA es que el Departamento de Comercio debe ajustarse a la norma estipulada en
el artículo 771(5), que, como reconoce el Canadá, es compatible con la OMC.78 Así
pues, según la doctrina de la distinción entre imperativo y discrecional, aunque
la DAA fuera una medida aparte, en el contexto del mandato del Grupo Especial, a
juicio de los Estados Unidos no violaría sus obligaciones derivadas de la OMC.
c) El Preámbulo
5.185 Los Estados Unidos observan que las partes están de acuerdo en que un
preámbulo reglamentario puede utilizarse para interpretar una norma de un
organismo. Más concretamente, la jurisprudencia estadounidense muestra que un
preámbulo reglamentario puede utilizarse como prueba del entendimiento
contemporáneo, por un organismo, de sus normas propuestas.79 No obstante, con
respecto al Preámbulo que se considera, los Estados Unidos afirman que el
Departamento de Comercio no promulgó una reglamentación y que, además, el texto
de dicho preámbulo no se publicó en el Code of Federal Regulations. Los Estados
Unidos creen haber demostrado que, en el contexto del derecho estadounidense, el
Preámbulo de referencia no es vinculante para el Departamento de Comercio.80
68 NMB Singapur c. Estados Unidos,
780 F. Supp. 823, 827 (Comisión de Comercio Internacional 1991).
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