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REVISION ANTE UN PANEL BINACIONAL
CONFORME A LO DISPUESTO POR EL
TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMERICA DEL NORTE
ARTICULO 1904


  1. CÁLCULO DEL GASTO GENERAL Y DE ADMINISTRACIÓN (G&A)

  1. Argumentos de los Participantes
  2. TAMSA

    - TAMSA impugna la resolución del Departamento de rechazar el Cálculo de TAMSA respecto a los gastos G&A con base en la información auditada, verificada correspondiente al año completo de 1993 y de substituirla por información no auditada ni verificada correspondiente al primer semestre de 1994, porque tal rechazo fue " en conflicto directo con la practica precedente del Departamento y por ser injustificada."281 TAMSA nuevamente cita los casos de Furfuryl Alcohol y Canned Pineapple como una confirmación de la política del Departamento de confiar en la información auditada (en estos casos, el Departamento rechazó la información de 1994 precisamente por no ser auditada).

    TAMSA también asegura que el Departamento no verificó la información del gasto G&A correspondiente a 1994 durante la visita de verificación en Veracruz y por lo tanto no revisó los ajustes potencialmente relevantes a tal información.282 En opinión de TAMSA, fue procesalmente injusto que el Departamento "ignorara" la información de 1994 en la visita de verificación y que posteriormente hubiera decidido utilizar tal información ("no auditada, no verificada, no ajustada y por lo tanto no fidedigna"). TAMSA considera que el Departamento debió notificarle a TAMSA de que posiblemente usaría la información de 1994, lo que hubiera permitido a TAMSA realizar varios ajustes a la información antes de proporcionarla para su revisión.

    Respecto al problema de los ajustes, TAMSA asegura que el Departamento " se rehusó a hacer cualquier ajuste",283 haciendo una particular referencia al hecho de que los gastos indirectos de venta se habían contabilizado por separado para el Cálculo del margen de discriminación de precios y, por lo tanto, tales gastos debieron ser eliminados de la información de 1994 para evitar contabilizarlos dos veces.

El Departamento

En su Memorial, el Departamento responde a los argumentos esgrimidos por TAMSA:

  •  
  • Fue razonable que el Departamento rechazara la información de 1993 y utilizara la información de 1994 que era la más representativa del POI.284

  • No obstante la afirmación de TAMSA, la información de 1994 si fue verificada. 285

  • Hubiera sido inapropiado que los visitadores indicaran a TAMSA que se usaría finalmente la información de 1994, y TAMSA no tiene un fundamento en el derecho procesal para hacer tal declaración.286

  • La MID no jugó ningún papel en la selección de la información de 1994 para los gastos G&A287 y

  • El Departamento no ajustó la información de 1994 para los gastos indirectos de venta, porque TAMSA declinó proporcionar tal información para realizar tal ajuste.

Respecto al ultimo problema mencionado, el Departamento acepta que "por rutina se eliminan los gastos de G&A de la información."288 Sin embargo, el Departamento considera que es derecho definido que " dado que los reclamantes buscan ajustes, son las partes con acceso a tal información quienes deben realizar tal ajuste, corresponde precisamente a ellas la carga de la prueba de la información necesaria para establecer la impugnación para tales ajustes.289

El Departamento señala, en este caso, que TAMSA previamente había proporcionado un factor de gastos de venta indirectos en apoyo al ajuste de los G&A entregado con base a la información de 1993.290 Sin embargo, TAMSA "eligió no proporcionar para la verificación un factor comparable para los gastos de venta indirectos correspondientes al año completo de 1994, cuando presentó su balanza de comprobación no consolidada anual para 1994 en la visita de verificación en Veracruz."291

El Departamento, entonces se refiere al punto de que es generalmente el caso de los ajustes que benefician a los reclamantes y para lo cual no existe una ley específica, el dejar de proporcionar la información simplemente significa que el Departamento no hará tal ajuste. No existe el recurso a la MID, como existiría en el caso de la información requerida por ley.292 En opinión del Departamento, el hecho de que TAMSA haya dejado de proporcionar el factor opcional para el gasto de venta indirecta, no fue sino una estrategia evasiva de "esconder la cabeza en la arena"293

North Star

En su Memorial North Star apoya la postura del Departamento en relación al rechazo de la información de 1993 por no ser representativa para las bases del Cálculo del gasto G&A durante el POI, la selección de la información de 1994 para este propósito, y el rechazo del Departamento de dejar de hacer el ajuste por falta de información en el expediente respecto a los gastos de venta indirectos. Además, sin embargo, North Star señala información específica en el expediente referente al incremento del gasto G&A de 1993 a 1994.294 Esta información no se incluyó en la Resolución Definitiva ni tampoco en el Memorial del Departamento.

La Resolución Final de hecho contiene muy poca información respecto a los hechos en que se baso la decisión del Departamento respecto al gasto G&A o a su motivación con respecto a tales hechos. En respuesta al Comentario 8 de la Resolución Definitiva, el Departamento simplemente señala:

Se acuerda, en parte, con el peticionario en que no fue apropiado el uso de los gastos G&A de 1993 (Véase DOC postura referente al Comentario 6). Se desacuerda con el peticionario, sin embargo, en que la MID es apropiada porque TAMSA proporcionó la información de G&A de 1994 que se le solicitó. Como se indicó en el cuestionario, es practica uniforme del Departamento calcular el G&A en base a los estados financieros preparados por la empresa más cercanos al POI, que para efectos de la presente investigación comprende del 1 de enero de 1994 al 30 de junio de 1994. Por lo tanto, el estado financiero apropiado para el Cálculo de TAMSA de G&A es el estado financiero de TAMSA no consolidado. Se utilizaron los gastos G&A de 1994 de la información no consolidada producida por la entidad.295

  1. Discusión y Decisión del Panel

El Panel consideró los argumentos presentados por los Participantes y revisó la prueba en el expediente citada por North Star en su Memorial 57 (2). Sin embargo, la Resolución Final se basa principalmente en la presunción e intuición de los hechos relevantes y motiva - la presunción de que cualesquiera que fueran los hechos citados para el gasto financiero deben , ipso facto, ser suficientes hechos para la cuestión del gasto G&A; y la intuición de que la devaluación del peso en la primera mitad de 1994 (y otros factores) tendrían el mismo impacto claro y directo sobre el gasto G&A como parece haber tenido en el gasto financiero.

El Panel considera que ningún punto se ha establecido y señala particularmente la omisión del Departamento de dejar fuera del expediente administrativo hechos respecto a la cuestión de G&A que hubiera podido constituir "prueba substancial" como fundamento para la Resolución Final, requisito que la ley exige.296 El Panel también observa que si los registros extraordinarios a que se refirió North Star en sus notas de pie de pagina fueron eliminados de la ecuación, el incremento del gasto G&A de 1993 a 1994 hubiera sido mínimo.297 Si tal exclusión hubiera sido apropiada en este particular contexto, y la manera precisa en que la devaluación del peso afectó los gastos G&A (la mayoría de los cuales presuntamente fueron en pesos), son materias de incertidumbre para el Panel.

En consecuencia, el Panel resuelve que aún no se encuentra preparado para emitir una decisión respecto al problema del gasto G&A y por lo tanto ordena el reenvío de esta cuestión al Departamento para que proporcione una explicación completa referente a su motivación y cite en forma completa las referencias en el expediente administrativo los hechos en base a los cuales hizo su determinación.

  1. METODOLOGÍA DE ASIGNACIÓN DE LOS COSTOS INDIRECTOS.
  1. Argumentos de los Participantes.

TAMSA

TAMSA impugna en varios puntos la resolución del Departamento de rechazar la metodología de asignación de costos indirectos de TAMSA. Especialmente, TAMSA argumenta que el Departamento298.

  • No consideró su propia practica establecida de aceptar la metodología de asignación de costos de la empresa cuando se trata de ( i) registros normales de la compañía; (ii) se basa en normas de contabilidad aceptadas y (iii) no es distorsionante;
  • Rechazó el método de asignación de TAMSA que era consistente con la practica normal del Departamento, consistente con los registros de la empresa, con las normas contables y no era distorsionante; 
  • Ignoró totalmente la opinión de dos auditores independientes de reconocimiento internacional que validaron la metodología de TAMSA.
  • No motivó el rechazo de la prueba substancial en el expediente, confiando solamente en afirmaciones y presunciones demostrablemente erróneas;
  • Impuso un inusual y patentemente distorsionado método de asignación; y
  • Castigó a TAMSA con presunciones notoriamente adversas por mas de una quinta parte de los productos individuales de TAMSA, a pesar de que TAMSA le proporcionó [al Departamento] toda la información que le solicitó.

Como ya se mencionó, quedó claro en la verificación que TAMSA asignó los costos indirectos a productos específicos con base en el tiempo de maquina de sus registros normales, pero no todo el tiempo de maquina, sino solamente el tiempo de la línea de terminado en su fábrica, que era el último de los tres principales procesos de producción. En opinión de TAMSA, la línea de terminado fue " el proceso critico que constreñía la capacidad de la planta de TAMSA. En esencia, la línea de terminado es la ‘puerta’ de la fabrica de TAMSA, por la que toda la producción debe pasar, por lo que determina la capacidad y tiempo de todo el proceso de la planta."299 TAMSA acepta que el uso de la metodología de la línea de terminado para la asignación de los costos indirectos a productos particulares era cuestión de conveniencia, si no de necesidad practica, dadas las circunstancias de las técnicas y prácticas contables de TAMSA.300

TAMSA afirma que se proporcionó una explicación completa al Departamento durante la visita de verificación en Veracruz respecto a este asunto, particularmente (i) como el flujo de producción debe sincronizarse con el tiempo del proceso más lento: la línea de terminado; ( ii) como el tiempo de máquina para la línea de terminado se derivó y utilizó en el sistema contable normal de TAMSA; (iii) como el tiempo de máquina de la línea de terminado fue " representativa" del tiempo de máquina relativo a otros procesos.301 TAMSA también expresa su preocupación respecto a la decisión del Departamento de rechazar la metodología de asignación por la línea de terminado que puede ser que se haya basado en un mal entendido de un anexo importante de la verificación302 y asegura que el Departamento, al verificar, comparó realmente la asignación de la variación del precio bajo la metodología de TAMSA respecto a la asignación de la variación del precio basada en el consumo real o uso, sin señalar los resultados de tal comparación en el informe de la verificación303.

Finalmente, TAMSA asegura que el Departamento " simplemente no consideró" la opinión de los auditores mexicanos en el sentido de que la metodología de asignación por la línea de terminado era consistente con la GAAP Mexicana y era la "más adecuada" para el proceso particular de manufactura de TAMSA, el Departamento tampoco consideró la opinión del despacho de auditores americanos que manifestaron que la metodología de asignación fue razonable según el GAAP y que fue usada por compañías americanas.304

En su memorial y en su argumentación verbal, TAMSA enfatizó que la metodología de asignación fue consistente con la practica " precedente y claramente establecida "por el Departamento.305 y que es la practica del Departamento" usar metodologías de asignación basadas en los registros normales de la empresa, particularmente cuando un auditor independiente señala que tal método concuerda con la GAAP y si el método demuestra no ser distorsionante."306 TAMSA también alega que el Departamento dejó de señalar cualquier prueba en el expediente que motivara su "simple afirmación" de que la metodología de asignación de TAMSA de la línea de terminado era distorsionante y no reflejaba correctamente el tiempo de maquina para toda la fabrica. Efectivamente TAMSA insiste en el punto de que la sola prueba citada específicamente por el Departamento - fue el ejemplo hipotético propuesto por TAMSA en la visita de verificación - ejemplo que fue claramente mal entendido por el Departamento y por lo tanto "erróneo demostrablemente."307

El Departamento

En su contestación, el Departamento alega que la metodología de asignación de la línea de terminado de TAMSA no es inconsistente con la práctica del Departamento; no es razonable ni apropiada para los costos indirectos; y no está suficientemente fundada en opiniones de auditores independientes de TAMSA.

Mientras que se admite que el tiempo de máquina es una de las bases comunes para la asignación de costos de procesamiento, el Departamento afirma que "el ‘tiempo de maquina’ para el cual se aplica es el tiempo de máquina específico para determinado costo del centro (o centros) para quien se deben distribuir los costos."308 En consecuencia, el tiempo de máquina de la línea de terminado es una base adecuada para la asignación de los gastos de producción de la línea de terminado, mientras que el tiempo total de maquina es la base apropiada para la asignación de costos que abarcan la línea de producción total.309 Efectivamente, el Departamento lee los casos citados por TAMSA, como casos que de hecho no apoyan la posición de TAMSA, sino que apoyan la " practica del Departamento de buscar el tiempo de maquina total cuando los costos asignados incluyen más de un centro de costo."310 Además el Departamento refuta la implicación ostensible del argumento de TAMSA respecto a que el tiempo de maquina, aún cuando no es representativo del tiempo total de maquina, debe ser preferido a cualquier otra asignación, citando otros ejemplos, cuando el Departamento usó o consideró el método de asignación por tonelada, una asignación en base al valor, y una asignación en base a horas de mano de obra.311

En respuesta al argumento de TAMSA de que debería ser aceptada la metodología de asignación elegida, en base a registros de la empresa, el Departamento en oposición señala que TAMSA normalmente no asigna los costos indirectos a productos individuales y por lo tanto, la metodología elegida "carece de valor de practica precedente."312 Este hecho lo distingue del caso citado por TAMSA, Furfuryl Alcohol from South Africa.313 Respecto a este punto, el Departamento alega que "el hecho de que el tiempo de máquina para la línea de terminado se considerara en conexión con otras decisiones para las cuales se requería información de salida de la producción no establece la conveniencia de tal información para la asignación de los costos indirectos."314

Refiriéndonos al problema de si TAMSA estableció el tiempo de máquina de la línea de terminado como medida representativa de los costos indirectos por producto en que se incurrió a lo largo del proceso total de producción, el Departamento alega en negativa:

Es indiscutible que, TAMSA basó adecuadamente su metodología de asignación para los costos indirectos en el tiempo total de maquina, [el Departamento] lo aceptaría como una base razonable de asignación. El tiempo de máquina para el proceso de terminado por separado, sin embargo, solo sería aceptable como base de asignación del costo asociado a la producción del proceso completo, si se demostrara que los cotos[sic] de terminado para ciertos productos fueran representativos del tiempo total de maquina para aquellos productos, o en alguna otra forma representados consistentemente a través de varios productos, costos en que se incurrió durante el proceso de producción global. Ninguno de estos supuestos se cumplen en la asignación que TAMSA hizo del tiempo de maquina de la línea de terminado.315

El Departamento alega que la teoría del cuello de botella de TAMSA no es sino una construcción teorética de difícil realización fáctica y en cualquier caso, inconsistente con las operaciones reales de TAMSA. Específicamente, carece de fundamento en tres diferentes aspectos:

  • Mientras que la línea de terminado "puede ser representativa del nivel de esfuerzo realizado en la etapa de terminado, esto no es representativo para cuantificar los costos del proceso en los que se incurre por cada producto en otras etapas de la producción."316  
  • La teoría efectivamente no se "aplica a los productos que pudieran requerir diverso tiempo de maquina en los centros de costo previos a alcanzar la etapa de terminado",317 y
  • No todos los productos involucrados en la asignación del costo son procesados totalmente en la planta de Veracruz a donde se aplica el modelo teórico (por ejemplo, una cantidad significativa de la Tubería Petrolera exportada a los Estados Unidos.)318

El Departamento también desecha la importancia y significado del mencionado "mal entendido" del anexo de la verificación, alegando que TAMSA simplemente señaló un ejemplo hipotético que estaba designado para probar un punto obvio, pero que al mismo tiempo, fracasó totalmente en probar el punto esencial de que el tiempo de maquina de terminado fue discerniblemente "representativo" del tiempo total de maquina. De la misma forma, el Departamento desecha "la vaga impugnación" de TAMSA de que su metodología de asignación compartía cierta relación con otra metodología.319

Finalmente, el Departamento alega que desechó razonablemente los testimonios de los auditores de TAMSA en base a que ellos no estaban preparados en el curso ordinario del negocio, sino que tales auditores habían sido contratados para asesorar a TAMSA en el proceso de investigación contra los márgenes de discriminación de precios y porque su confiabilidad era cuestionable.320

Habiendo señalando sus razones para rechazar la metodología de asignación de TAMSA, el Departamento alega que su metodología basada en un porcentaje de los costos directos reflejó el proceso de producción total para los productos de OCT.321 La explicación del Departamento para esta elección se señaló en el Team Concurrence Memorandum, como sigue:

Dado que nosotros no contamos con el tiempo de maquina total, el costo directo total es la base adecuada de asignación para los costos indirectos. El tiempo de máquina y las horas de mano de obra son factores utilizados para determinar los costos directos de determinado producto. También, los costos directos totales se basan en el uso directo e indirecto del material especifico, uso de mano de obra, uso de energía, otras variables del costo, mantenimiento y otros servicios. En este caso, es más apropiado utilizar los costos directos que el tiempo de maquina de una fase de la producción o una asignación por tonelada.322

En su memorial, el Departamento también explicó su solicitud de devolución con respecto a la aplicación de la metodología de asignación del costo directo, como se aplicó a los productos vendidos por TAMSA dentro del POI pero producidos por TAMSA fuera del POI. Al llevar a cabo este Cálculo, el Departamento inicialmente decidió usar el banco de factores de ajuste más alto (de tal forma que TAMSA no se beneficiara del uso "distorsionante" de la metodología de asignación del tiempo de maquina de la línea de terminado). Sin embargo, al reconsiderarlo, el Departamento ahora concluye que en vista de que a TAMSA nunca se le solicitó proporcionar la información relativa a los costos directos de los productos fuera del POI, debió haber aplicado un ajuste neutral al COM. Por consiguiente, el Departamento ahora "solicita se devuelva para substituir el factor promedio preponderante en lugar del factor adverso que se utilizó en el cálculo de los costos indirectos para los productos fuera del POI."323

North Star

El Memorial de North Star apoya la posición adoptada por el Departamento, pero enfatiza varios puntos. Primero, North Star señala que TAMSA respondió adecuadamente a los cuestionarios durante el proceso administrativo de investigación (discovery) " que indicaba claramente que TAMSA había basado su asignación en el tiempo de maquina para todo el proceso de producción."324 Efectivamente, no fue sino hasta la visita de verificación en Veracruz cuando TAMSA reveló por primera ocasión que estaba utilizando solamente el tiempo de maquina de la línea de terminado, en oposición al tiempo de maquina por proceso específico, como la metodología utilizada en la asignación de costos indirectos.325 North Star además alega que TAMSA no proveyó al Departamento, durante la visita de verificación o en algún otro momento, de un análisis empírico u otras pruebas fácticas que justificaran su teoría del cuello de botella.326

North Star alega, como lo hace el Departamento, que en el sistema de contabilidad normal de TAMSA no se asignan los gastos indirectos fijos o las variaciones a los productos individuales, aunque TAMSA alegue el uso de la metodología de asignación por la línea de terminado para otros fines tales como el de la catalogación de la producción, evaluación de ordenes y fijación de precios.327 Sin embargo el examen no es si la información sin pulir es tomada de "registros normales de contabilidad", sino si la metodología en si misma es razonable y no es distorsionante: toda "información sin pulir" proviene necesariamente de los registros normales de contabilidad del reclamante.328

Respecto a esta ultima cuestión, North Star asegura que la metodología de TAMSA fue distorsionante porque "a priori trasladaba los costos de los productos en proceso a los productos que estaban más terminados."329  Además "TAMSA no demostró que el tiempo relativo invertido en sólo una etapa de la producción pudiera servir como referencia del tiempo relativo invertido en todas las etapas de la producción."330 North Star alega que por el contrario" la prueba en el expediente demuestra que con la metodología de TAMSA inapropiadamente se asignaría mayor costo general del melt shop y rolling mill a productos que requirieran mayor terminado331

Desechando "los argumentos post hoc" de los auditores independientes de TAMSA,332 North Star concluye su argumento apoyándose en la metodología alternativa de asignación efectuada por el Departamento (basada en los costos directos) como una alternativa razonable a la metodología distorsionante de asignación utilizada por TAMSA.333

  1. Discusión y Decisión del Panel

El Panel considera que la cuestión presentada por el uso de la metodología de TAMSA para la asignación por la línea de terminado presenta dos problemas independientes. El primero es si existe prueba sustancial en el expediente para apoyar la decisión del Departamento de rechazar el uso de la metodología de TAMSA porque esta empresa no demostró que su metodología fuera razonable y no distorsionante. El segundo problema es si existe prueba substancial en el expediente para apoyar la decisión del departamento de elegir como metodología alternativa la basada en los costos directos. El Panel analizara cada uno de estos problemas

Rechazo de la metodología de asignación de la línea de terminado usada por TAMSA

Como ya se ha señalado, para efectos de la investigación antidumping, se le requirió a TAMSA proporcionar al Departamento la información de COM por producto especifico basada en la producción durante el POI, y para hacerlo en manera tal que todos los costos de manufactura fueran distribuidos con base a cada producto. El cuestionario de la Sección D del 28 de diciembre de 1994 no le impone a TAMSA utilizar determinada metodología , el cuestionario requiere únicamente que la metodología elegida por TAMSA fuera razonable y no distorsionante:

Todas las variaciones entre el costo directo y el costo real resultante de las operaciones de manufacturas deben ser asignadas al producto de que se trate usando una metodología que sea razonable y que no distorsione los costos por unidad. Si su empresa utiliza un sistema de contabilidad para el costo real se debe usar este sistema al reportar la información COP/CV. Si su empresa no calcula el producto específico por unidad de costos o tiene más de un sistema de costos, favor de ponerse en contacto con la Oficina de Contabilidad.334

Por lo tanto recae la carga de la prueba en TAMSA de demostrar que la metodología utilizada fue en si misma "razonable", según las circunstancias y de probar a satisfacción del Departamento, que tal metodología no fue distorsionante según las condiciones usuales de aplicación. Como se señaló, TAMSA también tiene la carga de la prueba de argumentar cualquier problema inusual que pudiera surgir con la Oficina de Contabilidad del Departamento, de tal suerte que la resolución de tal problema pudiera ser aclarado con anticipación.335

Aparte de las obligaciones derivadas del cuestionario, el Departamento parece en la práctica tener establecidos tres criterios básicos para evaluar la metodología de asignación informada al reclamante durante el procedimiento: (1) si la metodología del reclamante es parte de sus registros contables normales; 2) si la metodología es conforme al GAAP del mercado interno y (3) si los resultados de la metodología en distribuciones refleja razonablemente los costos asociados con la producción de la mercancía de que se trate.336 En casos concretos, varias metodología alternativas pueden estar disponibles al reclamante para la selección y base del uso del tiempo de máquina, tonelaje producido, valor, horas de mano de obra, costos directos, etc. y no parece que el Departamento necesariamente insista en una metodología en particular, siempre y cuando el método finalmente utilizado por el reclamante tenga las características de ser razonable y no distorsionante.

Sin embargo, parece claro que el tiempo total de maquina es un método de asignación que frecuentemente se elige por los reclamantes y es aceptado por el Departamento, por lo menos para la depreciación de costos. Como se señaló en la misma Resolución Definitiva:

La premisa básica de que el tiempo de maquina puede ser una base razonable y apropiada base de asignación para la depreciación de costos tanto por la contabilidad [se omiten citas] como para la práctica del Departamento (Resolución Definitiva de Ventas a Precio Inferior al Valor de Mercado; Steel Wire Rope from Korea 58 FR 11029, 23 de febrero de 1993.337

El Departamento en su Memorial parece haber profundizado en este punto, señalando que era "indiscutible que si TAMSA realmente hubiera utilizado como metodología de asignación de sus costos indirectos el tiempo total de maquina, el Departamento lo hubiera aceptado, como una metodología de asignación razonable"338

La elección de la metodología de asignación de TAMSA, no se basó en el tiempo total de maquina, sino que se basó en el tiempo de maquina de la línea de terminado, que según su propia declaración, lo hizo por cuestiones de conveniencia y necesidad practica.339 Sin embargo, ni por conveniencia ni por necesidad practica, se le puede relevar a TAMSA de la carga de la prueba de establecer la inherente razonabilidad de su metodología y el carácter no distorisionante cuando dicha metodología se aplicó a los hechos del presente caso.

El Panel resuelve que el Departamento estuvo en lo correcto al concluir que TAMSA nunca lo probó. En términos generales, el Panel comentaría que una metodología de asignación basada en el tiempo total de maquina, dado que refleja el tiempo de máquina global necesario para producir cierto producto en cada etapa de la producción, es en este aspecto inherentemente razonable. La practica del Departamento respecto a este problema así lo refleja. Sin embargo, una metodología de asignación basada en tiempo de máquina parcial - a ser usado como sustituto de las otras etapas de la producción- se puede decir que es inherentemente sospechosa y el Panel cree que toca al reclamante la carga de la prueba de establecer que esta sustitución es, de hecho, una representación razonable de los costos en que se incurrió en las otras etapas de la producción.

En este caso, aún considerando que la teoría del "cuello de botella" tiene cierto atractivo, y aún cuando TAMSA haya argumentado vigorosamente ante el Panel que el tiempo de máquina en la línea de terminado es de hecho "representativo" de las otras etapas de la producción de Tubería Petrolera y por lo tanto del tiempo de máquina total, el Panel finalmente debe guiarse por lo que, consta en el expediente administrativo que pudiera probar o sostener esta impugnación. El Panel ha examinado cuidadosamente el expediente y no encuentra prueba substancial de este tipo. El anexo a la verificación del costo al que se hizo mención previamente, no parece cumplir con tal función,340 ni existe cualquier otra prueba en el expediente que así lo haga.

El problema planteado ante el Panel, sin embargo, no es respecto a cuanta prueba substancial apoya la posición de TAMSA, sino si, de acuerdo al criterio de revisión, existe prueba substancial para apoyar la posición adoptada por el Departamento en su Resolución Final. En este resumen de hechos, el Panel señaló que el Departamento tomó tres diversas decisiones respecto a la metodología de asignación de la línea de terminado de TAMSA. La primera fue que el método de asignación de TAMSA "distorsiona los costos reales de producción porque traslada los gastos de producción a productos que requieren mayor terminado."  En vista de que el expediente claramente establece que TAMSA produce una variedad de productos que efectivamente varían de acuerdo a la cantidad de tiempo de terminado que requieren, el Panel resuelve que existe prueba substancial en el expediente para apoyar tal decisión.

La segunda decisión del panel fue de que la metodología de asignación de TAMSA "no reflejaba el tiempo de maquina para los otros procesos realizados". Según las circunstancias, dado que la metodología de asignación de TAMSA fue específicamente designada para eliminar la necesidad de reflejar los costos reales en que se incurrió en aquellos otros procesos, usando el tiempo de línea de terminado como una sustitución para todos los otros costos, esta declaración lleva a una falacia. Por lo tanto el Panel se ve obligado a resolver que también esto se apoya en prueba substancial en el expediente.

Finalmente, el Departamento resolvió que el tiempo de maquina "no era una base apropiada de asignación de los costos diversos a la depreciación." aunque TAMSA también la uso para la asignación de variaciones y otros costos fijos. Mientras que el Panel esta también preparado para confirmar tal determinación, al Panel esta preocupado acera del grado de incertidumbre que podría ocasionar la imprecisión del lenguaje en la practica existente del Departamento de aceptar al tiempo de maquina como una metodología típica de asignación de los costos indirectos, sabiendo que tales costos indirectos inevitablemente incluyen variaciones y otros costos fijos.341 No le queda claro al Panel si el Departamento pretende describir una nueva regla de practica o si esta declaración debe limitarse a los confines y contexto del presente caso.

En suma, por lo tanto, el Panel resuelve que TAMSA no logró satisfacer los requisitos de la carga de la prueba establecidos para la metodología de asignación de línea de terminado de ser un método razonable y no distorisionante . El Panel resuelve , también que la decisión del Departamento de rechazar la metodología de asignación fue razonable y apoyada en la prueba substancial en el expediente.

- Selección de una Metodología Alternativa

El segundo problema que se presenta al Panel es si la selección del Departamento de una metodología de asignación basada en los costos directos, - habiendo rechazado la metodología de asignación de la línea de terminado de TAMSA- se basó en prueba substancial en el expediente. En opinión del Panel, este problema se ve directamente influenciado por el criterio de revisión, que exige al Panel otorgar deferencia al Departamento en la elección de metodología para la implementación de la ley para el margen de discriminación de precios.342

A juicio del Panel el Departamento explicó adecuadamente en la Resolución Final y en el Team Concurrence Memorandum las bases para la elección de la metodología alternativa basada en los costos directos.343 y que esta metodología , al basarse completamente en hechos que constan en el expediente, es razonable y permisible para los efectos de este caso. Por lo tanto, el Panel confirma la selección del Departamento de la metodología de asignación basada en los costos directos.

Devolución

Finalmente, sin mayor discusión, el Panel concede al Departamento la devolución solicitada para efectos de que ajuste los cálculos hechos según la metodología de asignación de costos directos para aquellas ventas hechas durante el POI de productos producidos fuera del POI.344

  1. COMPENSACIÓN POR INGRESOS INDIRECTOS
    1. Argumentos de los Participantes.
    2. TAMSA

      TAMSA exige que el Panel considere si es correcto el problema de si objeción preliminar del Departamento respecto a la compensación por ingresos indirectos, señalados en el Team Concurrence Memorandum.345 TAMSA indica que este "problema esta listo para ser considerado y resuelto por el Panel."346 De la misma manera TAMSA alega, con cierto detalle, la juridicidad (substantive correctness) de las opiniones del Departamento; sin embargo TAMSA deja de citar en su Memorial 57 (1) fundamentos para determinar si respecto a tal materia ella tiene en este momento acción procesal ante el Panel.

El Departamento

Por su parte, el Departamento en su Memorial 57 (2) omite hacer referencia a este problema y se centra solamente en el aspecto procesal. El Departamento señala,347 que la declaración contenida en el Team Concurrence Memorandum fue simplemente una alternativa o recomendación condicional hecha al funcionario del Departamento (senior import administration officer) antes de la decisión final de basar los gastos G&A en la información de 1994; que esta recomendación no llegó al nivel de la "resolución definitiva" sujeta ahora a revisión por este Panel; que una vez que la decisión fue tomada de usar la información de 1994, ningún "caso o controversia" existió respecto a la información de 1993,348 y que el Panel no puede rendir una opinión sobre un problema que la autoridad investigadora decidió no tratar.349

North Star

North Star, en su Memorial 57 (2) adopta la misma postura que el Departamento respecto a la cuestión procesal, pero también se refiere con cierta extensión al fondo de la impugnación de TAMSA.350

    1. Discusión y Decisión del Panel

    Este Panel es competente con fundamento en el Artículo 1904 del TLCAN . Artículo 1904 (2) que permite al panel "revisar, con base en el expediente administrativo, una resolución definitiva sobre cuotas antidumping y compensatorias emitida por una autoridad investigadora competente de una Parte importadora..." Dado que los Paneles pueden tomar en consideración los principios generales de derechos (como cuestiones sin validez legal)351 que un tribunal de la parte importadora hubiera considerado en la revisión de una resolución definitiva, los paneles están autorizados específicamente para revisar solamente la resolución definitiva del Departamento. Los panelistas no son competentes para revisar impugnaciones especificas sobre las decisiones o determinaciones contenidas en un determinado documento que obre en el expediente al que no se haya referido el Departamento en la resolución definitiva. En este caso la "decisión" impugnada por TAMSA no fue expresamente mencionada o contenida en la Resolución Definitiva, y por lo tanto esta más allá de las facultades del Panel.

    La Suprema Corte ha tenido numerosas oportunidades de considerar cuestiones sin validez legal y aspectos relacionados con el interés jurídico (ripensess) en casos de derecho administrativo, al hacer esto nos ha proporcionado el fundamento adecuado para la conclusión ya mencionada. Véase por ejemplo Unemployment Compensation Commission of Alasa v. Aragon. 329 U.S. 143, 155 (1946) ("Un tribunal que revisa usurpa las facultades de la dependencia administrativa cuando deja a un lado la resolución administrativa en base a argumentos no presentados y priva a [la dependencia administrativa] de la oportunidad de considerar al asunto, emitiendo su fallo y fundando y motivando su acción.") En el presente caso, el Departamento se refirió a este asunto en la Resolución Definitiva, consideró el problema presentado por TAMSA y proporciono alguna motivación, el elemento faltante fue que dejo de "resolver". Respecto a este problema no hay decisión o resolución definitiva dictada por el Departamento

    La Suprema Corte ha reconocido que " la dimensión constitucional de la doctrina de cuestión sin validez legal".352 Como se señaló en American Spring Wire:

    Con el fin de satisfacer el "caso o controversia" la cláusula del Articulo III [de la Constitución de los Estados Unidos] exige "una controversia viva, presente... para evitar opiniones consultivas sobre hipótesis de derecho abstractas."  Tennessee Gas Pipeline Co. v. EPC, 606 F 2d 1373, 1379 (D.C: Cir. 1979) ("no existe jurisdicción sobre impugnaciones a ordenes administrativas que son cuestiones sin validez legal")353..

    Si los tribunales o los paneles binacionales carecen de jurisdicción para revisar ordenes administrativas "que sean cuestiones sin validez legal" con mayor razón carecerán de jurisdicción para revisar ordenes administrativas que nunca se han hecho. En este caso, obviamente el Departamento no ha hecho una resolución definitiva sobre el problema en cuestión, y está más allá de las facultades de un tribunal o un panel binacional especular sobre lo que el Departamento hubiera decidido.354 Como se estableció en Matsushita Ele. Indus. Co. Ltd. v. United States, "podría ser que los resultados de la acción final de la autoridad investigadora obviarían la necesidad de una revisión judicial."355

    Con fundamento en lo anterior, el Panel expresamente declina considerar la impugnación substantiva presentada por TAMSA respecto a la opinión del Departamento expresada en el Team Concurrence Memorandum referente a la impugnación de TAMSA por la compensación por ingresos indirectos.



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