El Departamento

El Departamento respondió a las impugnaciones de TAMSA haciendo notar que la dependencia administrativa no esta rígidamente constreñida por su practica previa y que " una dependencia tiene competencia para separarse de la practica previa, ya sea como materia de política vigente o para acomodar las circunstancias de naturaleza extraordinaria para un caso en particular, siempre y cuando la dependencia proporcione una explicación razonable para apartarse de su practica previa."²²⁷

Concretamente, el Departamento señala que "el uso de la información del año más reciente, cuando están disponibles los estados financieros auditados, se condiciona al hecho de que la información sea representativa de la información para el POI."²²⁸ En este caso, el Departamento razonablemente determinó que la información del gasto financiero de TAMSA correspondiente a 1993 no era representativa de los gastos durante el POI,²²⁹ lo que reclamaba apartarse de la practica usual del Departamento como se representa en los resultados de Furfuryl Alcohol y Canned Pineapple.²³⁰ Dadas las diferencias extremas" , el Departamento " tomó una decisión explícita por apartarse de la practica general de utilizar los estados auditados anuales como base del cálculo para el gasto financiero, con el fin de utilizar información más representativa".²³¹ Al hacer esto el Departamento reconoció la tensión existente entre el deseo de usar los estados auditados y el " requerimiento" de usar la información que no eran representativa del POI.²³²

Además de la cuestión de si la información fue representativa, el Departamento también señala que la "falta de cooperación" de TAMSA fue un factor independiente para el uso de la información de 1994 y la decisión relativa a negar los ajustes a dicha información. El Departamento sintetiza este punto señalando que "TAMSA, a pesar de la anterior cooperación en proporcionar los datos necesarios, negó sin fundamento el cuarto cuatrimestre de 1994 de los estados financieros consolidados que se habían presentado a las autoridades bursátiles mexicanas y a la Bolsa Mexicana de Valores, asegurándose, por lo tanto, de que al Departamento no le sería posible verificar dicho estado financiero."²³³

El Departamento, en su Memorial 57 (2), revisó los hechos relacionados con lo que él caracterizó como numerosas solicitudes en firme y requerimientos de tracto sucesivo de los estados financieros para el fin del año 1994, y señala que la impugnación de TAMSA de que había cumplido con las solicitudes específicas del Departamento y que el Departamento no pidió los documentos depositados ante la Bolsa Mexicana de Valores carece de credibilidad.²³⁴ El Departamento declara que durante la visita de verificación en Houston (del 10 al 12 de abril de 1995 para las ventas y del 18-20 de abril de 1995 para el costo), "nuevamente solicitó los tan esperados estados financieros consolidados así como la versión no auditada de los estados que no habían sido presentados a las autoridades bursátiles americanas y mexicanas en marzo,"²³⁵ por lo que recibió las contestaciones de que " los estados financieros auditados no estaban disponibles" y que "ningún estado financiero se había presentado a las autoridades bursátiles."²³⁶ El Departamento entonces discutió y desecho por falta de mérito los tres " errores clave" señalados por TAMSA.

Una vez que el Departamento determinó, de acuerdo a bases fácticas, que de acuerdo a derecho TAMSA "no había cooperado", el Departamento procedió a desarrollar el argumento que exige la ley, para que el Departamento pudiera utilizar la MID para determinar la información del gasto financiero y que el Departamento tuvo un gran margen de discreción para seleccionar la MID. El Departamento no se encuentra limitado, por ejemplo, a verificar la información elegida como MID y no requiere seleccionar, como MID, la información más adversa en el expediente, aunque la MID debe ser" razonablemente adversa." En este caso, el Departamento argumenta que fue razonable rechazar la información del gasto financiero correspondiente a todo el año de 1994, ya que la información del año completo (incluyendo la devaluación de 1994) aumenta considerablemente los gastos financieros durante el POI, y seleccionar el primer semestre de 1994 fue " razonablemente adverso".²³⁷ El Departamento también explicó su específica elección de MID respecto a las cinco alternativas que se le presentaron.²³⁸

North Star

North Star también se presenta como reclamante de la Resolución Definitiva. North Star, en su Memorial 57 (1), impugna la decisión del Departamento por haber dejado de utilizar la MID más adversa posible para el cálculo de la MID. North Star alega que el Departamento aplicó una metodología de dos niveles tanto para la " MID total" como para la "MID parcial", y que aún cuando la presente situación implica una MID parcial, el hecho de que TAMSA hubiera negado los documentos presentado a la Bolsa Mexicana de Valores fue un error tan serio que debió resultar en la aplicación del Departamento del margen más adverso posible²³⁹

El Memorial de North Star 57 (2) generalmente apoya la posiciones adoptadas por el Departamento en su Memorial. Sin embargo, North Star enfatiza que " el Panel debe rechazar todo argumento basado en argumentos de hecho que queden fuera del expediente administrativo de este procedimiento.²⁴⁰ Señalando que TAMSA había alegado que: (i ) El Departamento nunca solicitó realmente el estado financiero de 1994 presentado en México, (ii) la información relevante de 1994 ya se encontraba en el expediente, en la forma de impreso proporcionado en la visita de verificación del costo en Houston; y (iii) el Departamento no fue capaz de verificar la información contenida en el documento presentado en México durante la visita a TAMSA en las instalaciones norteamericanas, North Star alega que estos "hechos" ahora se pueden encontrar en el expediente y no dejan de ser simples argumentos del abogado.²⁴¹ Además, North Star enfatiza que el Informe de la Visita de Verificación del Costo constituye " el informe oficial de los procedimientos de verificación llevados a cabo en México y en los Estados Unidos."²⁴² que proporcionan prueba clara del requerimiento de los estados financieros de TAMSA correspondientes a 1994 y la negativa de TAMSA de que tal información se había presentado ante las "autoridades bursátiles".²⁴³

En respuesta a las restantes reclamaciones de TAMSA, North Star alega que el Impreso de Houston no podía subrogarse a los documentos presentados a la Bolsa Mexicana de Valores toda vez que " no fue un estado financiero autorizado y detallado en el que el Departamento pudiera confiar para los efectos del gasto financiero."²⁴⁴ Finalmente, North Star alega que el derecho norteamericano no permite a los productores adoptar una postura de "tomar y elegir" que información proporcionar al Departamento²⁴⁵ y que no fue prerrogativa de TAMSA negar los documentos presentados a la Bolsa Mexicana de Valores porque creía que era impráctico para los efectos de la verificación.²⁴⁶

2. Discusión y Decisión del Panel

El Panel ha examinado cuidadosamente los hechos que obran en el expediente respecto a la cuestión del gasto financiero, los argumentos presentados por los participantes respecto a dicho expediente y el criterio de revisión aplicable a estas deliberaciones, y resuelve que la decisión del Departamento de haber calculado el gasto financiero en base a la información de primer semestre de 1994 como MID sea confirmada. El Panel llegó a este resultado porque encuentra prueba substancial en el expediente de que el Departamento solicitó a TAMSA la información auditada y no auditada respecto al año completo de 1994 por lo menos en dos ocasiones durante periodos de tiempo que al menos la información no auditada se encontraba disponible, y además que había sido públicamente presentada por TAMSA ante la Bolsa Mexicana de Valores.

Los requerimientos del Departamento incluían los documentos presentados a la Bolsa Mexicana de Valores.

Existe prueba clara de tal requerimiento en un documento que no ha sido citado por el Departamento o por North Star para tal propósito.²⁴⁷ El Panel en la discusión previa de hechos respecto al problema del gasto financiero, hizo referencia al Lineamiento de la Verificación de Ventas del 6 de marzo de 1995, según el cual el Departamento proporcionó a TAMSA su agenda para las verificaciones de las Secciones A, B y C. Este documento incluía el horario de la visita de verificación en Veracruz que tuvo lugar del 20 al 24 de marzo de 1995 y el horario de la visita de verificación de Houston que tuvo lugar entre los días 10 y 12 de abril de 1995. Cada uno de estos periodos o las fechas subsecuentes en las cuales se depositó la información no auditada ante la Bolsa Mexicana de Valores: 23 de marzo de 1995.

El Panel ha citado lenguaje clave del Lineamiento de la Verificación de Ventas indicando que, en la verificación, TAMSA debía presentar (1) su " ultimo estado financiero o equivalente." y (2) sus " últimos estados financieros internos".²⁴⁸ En opinión del panel, de la simple lectura de esta instrucción se ve que TAMSA debió presentar al Departamento, el 24 de marzo en Veracruz o el 12 de abril en Houston, el último estado financiero preparado por TAMSA para uso en México o en los Estados Unidos, sin importar si los estados habían sido publicados y presentado o si simplemente existían como un documento "interno" de la empresa. El Panel no encuentra ambigüedad en esta instrucción²⁴⁹ y no considera que por haberse citado en el documento de verificación de ventas, se oponga al documento de verificación del costo y afecte en algo la validez o ámbito, o prejuzgue sobre la utilidad que pudiera representar al Departamento para efectos de toda verificación, o en sus efectos probatorios respecto a esta cuestión ante el Panel.

Aún cuando este documentos no tienen efectos de prueba plena, sin embargo el expediente contienen otra prueba suficiente de que el Departamento requirió la información correspondiente a 1994. Como ya se mencionó, el Departamento afirma en su memorial que los estados financieros tanto auditados como no auditados se requirieron en la visita de verificación de Houston.²⁵⁰ TAMSA, sin embargo, asegura que el Departamento solicitó (únicamente) los estados financieros auditados correspondientes a 1994 y los estados financieros depositados ante la SEC.²⁵¹

Tomando en consideración que ni el Reporte de Verificación del Costo ni el Team Concurrence Memorandum son un modelo de redacción clara y precisa (por ejemplo, ninguno de estos documentos explica qué requerimiento especifico fue el que se le hizo a TAMSA en la visita de verificación del costo en Houston), sin embargo se trata de documentos oficiales²⁵² que prueban las declaraciones de TAMSA 

1. los estados financieros auditados no estaban disponibles

2. " ningún estado financiero se había presentado a las autoridades bursátiles ".

 En vista de que la primera declaración era sin lugar a dudas correcta (los estados financieros auditados no se habían depositado), la segunda declaración no lo es (el 23 de marzo de 1995, el estado financiero no auditado correspondiente a 1994 ya había sido presentado a las autoridades de la Bolsa Mexicana de Valores), y ambas declaraciones juntas inferencialmente apoyan la opinión de que los documentos depositados ante a la Bolsa Mexicana de Valores habían sido solicitados por el Departamento. Aunque el Panel hace notar alguna discrepancia entre el pasaje clave del Team Concurrence Memorandum (refiriéndose tanto a los estados auditados como a los no auditados) y el Reporte de la Verificación del Costo ( refiriéndose solamente a los estados auditados)²⁵³ el Panel acepta, en el contexto de las numerosas requisiciones que el Departamento hizo a TAMSA de información financiera completa, que el Team Concurrence Memorandum es la reflexión más fidedigna de los hechos reales.

El Panel reconoce que TAMSA ha controvertido vigorosamente, tanto ante el Departamento como ante el Panel, ciertas declaraciones hechas por el Departamento en el Informe de la Verificación del Costo y en el Memorándum de los Visitadores.²⁵⁴ El Panel también considera que la afirmación de TAMSA es de buena fue al decir que el Departamento nunca solicitó específicamente los documentos presentados a la Bolsa Mexicana de Valores. Sin embargo, el Departamento es igualmente confiable en su propia interpretación de lo sucedido. El Panel acepta que la interpretación del Departamento de estos documentos críticos es, en el contexto del presente procedimiento, más creíble respecto al lenguaje realmente utilizado y su intención, que la interpretación hecha por TAMSA respecto a esos mismos documentos. Para estos efectos, el Panel cita la útil norma obligatoria de que la autoridad que revisa debe basarse en el expediente administrativo como se encuentra , sin importar la argumentación post hoc que pudiera hacer el abogado que no fuera consistente con el expediente.²⁵⁵

Por lo tanto el Panel también resuelve que existe prueba substancial en el Informe del Costo de Verificación y en el Team Concurrence Memorandum que apoyan la afirmación del Departamento y resuelve que la información financiera de 1994 (tanto la no auditada como la no auditada) si fue solicitada en la visita de verificación del costo en Houston y que la información no auditada, aunque disponible, no fue proporcionada.

El Departamento aplicó adecuadamente la MID

El hecho de que TAMSA no haya proporcionado la información la información solicitada exigió que el Departamento utilizara la MID. El precepto legal pertinente establece:

Al hacer [sus] resoluciones conforme este subtítulo, [el Departamento] debe utilizar la mejor información que fuera disponible en los casos de que una parte o cualquier otra persona rehuse, o no sea capaz, de proporcionar la información solicitada en el tiempo, modo y forma requeridos, o de alguna otra forma haya obstaculizado la investigación²⁵⁶

Precedentes judiciales aclaran que el Departamento " no puede dejar al arbitrio de las partes qué información proporcionar."²⁵⁷ La regla de la MID de hecho es utilizada para evitar que un reclamante pudiera controlar los resultados del proceso administrativo dejando de proporcionar parte de la información, retardándola u ocultándola al proceso.²⁵⁸ En un caso reciente, el Tribunal de Comercio Internacional (Court of International Trade) resolvió que el Departamento hubiera podido utilizar la MID si hubiera encontrado que un reclamante manifestó inadecuadamente que no se encontraba en posibilidad de proporcionar la información de ventas solicitada por el Departamento.²⁵⁹

Habiendo concluido que el Departamento fue facultado para invocar la MID, dada la negativa de TAMSA de proporcionar la información financiera de 1994 solicitada, el Panel a continuación dirige su atención a la cuestión de la elección de la tasa de la MID.

El Departamento señala correctamente que ni la ley ni los antecedentes legislativos relevantes definen el termino "mejor información disponible"²⁶⁰ o dicta alguna particular metodología que el Departamento deba seguir respecto de la MID. Porque el Congreso ha " dejado explícitamente lagunas, toca a la dependencia administrativa llenarlas." La interpretación que haga de la ley el Departamento debe ser de acuerdo a una deferencia razonable²⁶¹

Las metodologías de Departamento se han dado a conocer por medio de varias decisiones del Circuito Federal y por numerosas decisiones del Tribunal Internacional del Comercio (Court of International Trade decisions). Estas decisiones sugieren que, fuera de situaciones facticas de naturaleza extraordinaria²⁶² el Departamento goza de discreción substancial respecto a cuestiones de MID, particularmente respecto a problemas surgidos por la selección de la tasa de MID.²⁶³ Los tribunales han declinado derogar el criterio de la autoridad investigadora. Siempre que la dependencia haya actuado razonablemente al seleccionar entre las tasas totales de MID entre las cooperativas y no cooperativas,²⁶⁴ y hubiera seleccionado razonablemente entre la MID total y la MID parcial²⁶⁵ y hubiera elegido como tasa aquella que no " recompensaba" la conducta del reclamante²⁶⁶ y hubiera elegido una tasa entre el universo de posible tasas de MID que realmente existiera en el expediente administrativo, ²⁶⁷ Como se señaló sucintamente en otro panel binacional " los tribunales norteamericanos han confirmado continuamente la discreción de las dependencias administrativas para elegir lo que constituye la "mejor información disponible".²⁶⁸

A pesar de que lo prescrito por la ley y el margen de discreción, que se les atribuye a los tribunales, es común para los reclamantes alegar, como TAMSA lo ha hecho, que el uso y selección de la MID por el Departamento conduce a resultados no fidedignos y "punitivos"²⁶⁹ Sin embargo, los argumentos de que determinada tasa de MID era punitiva (o arbitraria, no fidedigna, no la "mejor", etc.) no han sido bien acogidos por los tribunales.²⁷⁰ Sin duda , existe una natural tensión entre la meta de calcular márgenes de discriminación de precios fidedignos²⁷¹ y el uso de las reglas de MID como " una herramienta de investigación, que [ITA] puede manipular como un club informal contra partes recalcitrantes" e inducir a los reclamantes que no han cumplido a proporcionar a la dependencia la información necesaria para el Cálculo correcto de los márgenes de discriminación de precios.²⁷² Sin embargo, el medio para obtener márgenes de discriminación de precios, corresponde a los productores cumpliendo con todos los requerimientos del Departamento y proporcionando la información que sea más fidedigna y completa. En el supuesto de que los reclamantes no hagan esto, al Departamento no le queda otra elección que confiar en lo que, por implicación directa, es una información menos fidedigna.²⁷³

Tomando en consideración tales criterios, el Panel resuelve que el Departamento no se encontraba restringido por alguna formula rígida de MID, como lo alega North Star²⁷⁴ y el Departamento utilizó un criterio razonable en elegir entre las cinco MID que tenía disponible. El Panel también resuelve que el Departamento fue razonable al decidir elegir no hacer mayor ajuste a la MID especifica.²⁷⁵

Aunque la determinación del Departamento puede apoyarse en esta sola base, el Panel también resuelve que también es posible fundar la resolución del Departamento en base a la información del gasto financiero de 1993 como no "representativa" de los gastos financieros durante el POI; por lo que el Departamento rechazó propiamente la información y la substitución por la información del primer semestre de 1994. La conclusión del Panel a este respecto se guía en la prueba substancial en el expediente que muestra un dramático incremento en los gastos financieros de TAMSA durante el primer semestre de 1994, en comparación con el primer semestre de 1993.²⁷⁶ Además, considerando que el Departamento no hizo una explicación directa respecto a este punto en su Resolución Definitiva , el Panel puede estar listo para entender la contribución hecha por la devaluación del peso en el incremento dramático de los gastos financieros. Como el Panel aclara más adelante, sin embargo, esta falta de explicación del Departamento se vuelve más problemática se trata del aumento aparente en los gastos de G&A de TAMSA para el mismo periodo.

Antes de pasar al siguiente punto, el Panel desea señalar que no comparte cierto lenguaje utilizado por el Departamento en su Memorial, tal lenguaje, en pocas palabras, pretendió describir el procedimiento por el cual el Departamento solicita la información de los reclamantes y la entrega de los suplementos, o dejar de proporcional, tal información. En su Memorial 57 (2) , el Departamento se refiere a "solicitud en firme" y "requerimiento de tracto sucesivo ("standing requests" y " ongoing requests") de información, lenguaje que implica que una vez que el reclamante hubiera recibido tal "solicitud en firme" tendría la obligación después de la fecha de vencimiento de ir actualizando la información solicitada.²⁷⁷ North Star hizo una sugestión similar en la audiencia ante el Panel²⁷⁸

El Panel resuelve que no existe fundamento en los reglamentos del Departamento para "standing requests " o " ongoing request". En cambio, el Panel entiende que el Departamento debe hacer requerimientos específicos de información, bajo la pena de utilizar la MID, el reclamante debe proporcionarla en fecha cierta. Si se proporciona la información y es fidedigna, se cumple totalmente con el requerimiento del Departamento. Si no se proporciona, o si se hace de forma incompleta o no fidedigna, entonces el Departamento debe evaluar si procederá a hacer un nuevo requerimiento por la misma infamación o si aplica la MID. Por supuesto, la MID sería inapropiada si la información específicamente solicitada no existía (aún).²⁷⁹ El Panel cree, sin embargo, que la MID sería también inapropiada - y su aplicación sería no sólo manifiestamente injusta para el reclamante, sino contraria a la ley y el reglamento - en situaciones donde el Departamento decidió, en cualquier momento de su elección y con respecto a cualquier particular o total requerimiento hecho durante la fase de investigación, que tal información sería parte de una "solicitud en firme ("standing request") que no estuviera adecuadamente actualizada.

En justicia, el Panel señalaría que el lenguaje utilizado simplemente fue una elección de palabras poco afortunada, ya que como consta, de hecho tanto el Departamento como TAMSA cumplieron plenamente con las disposiciones con los reglamentos en este caso. TAMSA solicitó apropiadamente una prórroga para proporcionar la información solicitada por el Departamento, y el Departamento apropiadamente otorgó tal prórroga. El Departamento hizo de forma regular y reiterativa requerimientos para la actualización de la información financiera, reconociendo que TAMSA no podía producir lo que todavía no existía.

Por otro lado, el Panel también rechazaría el lenguaje puesto en evidencia por North Star infiriendo que TAMSA incurrió en un modelo de conducta evasiva.²⁸⁰ El Panel no encuentra prueba de tal comportamiento, aunque es obvio que el Panel acuerda que el Departamento finalmente preguntó lo adecuado en el momento justo, y que TAMSA desgraciadamente dio la repuesta errónea. Como ya se mencionó, nuestra preocupación no es acerca de cual fue la practica entre los participantes en este caso, sino del texto que consta en los memoriales intentar sintetizar tal práctica, que es lo que el Panel encuentra potencialmente confuso.