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REVISION ANTE UN PANEL BINACIONAL
CONFORME A LO DISPUESTO POR EL
TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMERICA DEL NORTE
ARTICULO 1904


El Departamento

El Departamento respondi� a las impugnaciones de TAMSA haciendo notar que la dependencia administrativa no esta r�gidamente constre�ida por su practica previa y que " una dependencia tiene competencia para separarse de la practica previa, ya sea como materia de pol�tica vigente o para acomodar las circunstancias de naturaleza extraordinaria para un caso en particular, siempre y cuando la dependencia proporcione una explicaci�n razonable para apartarse de su practica previa."227

Concretamente, el Departamento se�ala que "el uso de la informaci�n del a�o m�s reciente, cuando est�n disponibles los estados financieros auditados, se condiciona al hecho de que la informaci�n sea representativa de la informaci�n para el POI."228 En este caso, el Departamento razonablemente determin� que la informaci�n del gasto financiero de TAMSA correspondiente a 1993 no era representativa de los gastos durante el POI,229 lo que reclamaba apartarse de la practica usual del Departamento como se representa en los resultados de Furfuryl Alcohol y Canned Pineapple.230 Dadas las diferencias extremas" , el Departamento " tom� una decisi�n expl�cita por apartarse de la practica general de utilizar los estados auditados anuales como base del c�lculo para el gasto financiero, con el fin de utilizar informaci�n m�s representativa".231 Al hacer esto el Departamento reconoci� la tensi�n existente entre el deseo de usar los estados auditados y el " requerimiento" de usar la informaci�n que no eran representativa del POI.232

Adem�s de la cuesti�n de si la informaci�n fue representativa, el Departamento tambi�n se�ala que la "falta de cooperaci�n" de TAMSA fue un factor independiente para el uso de la informaci�n de 1994 y la decisi�n relativa a negar los ajustes a dicha informaci�n. El Departamento sintetiza este punto se�alando que "TAMSA, a pesar de la anterior cooperaci�n en proporcionar los datos necesarios, neg� sin fundamento el cuarto cuatrimestre de 1994 de los estados financieros consolidados que se hab�an presentado a las autoridades burs�tiles mexicanas y a la Bolsa Mexicana de Valores, asegur�ndose, por lo tanto, de que al Departamento no le ser�a posible verificar dicho estado financiero."233

El Departamento, en su Memorial 57 (2), revis� los hechos relacionados con lo que �l caracteriz� como numerosas solicitudes en firme y requerimientos de tracto sucesivo de los estados financieros para el fin del a�o 1994, y se�ala que la impugnaci�n de TAMSA de que hab�a cumplido con las solicitudes espec�ficas del Departamento y que el Departamento no pidi� los documentos depositados ante la Bolsa Mexicana de Valores carece de credibilidad.234 El Departamento declara que durante la visita de verificaci�n en Houston (del 10 al 12 de abril de 1995 para las ventas y del 18-20 de abril de 1995 para el costo), "nuevamente solicit� los tan esperados estados financieros consolidados as� como la versi�n no auditada de los estados que no hab�an sido presentados a las autoridades burs�tiles americanas y mexicanas en marzo,"235 por lo que recibi� las contestaciones de que " los estados financieros auditados no estaban disponibles" y que "ning�n estado financiero se hab�a presentado a las autoridades burs�tiles."236 El Departamento entonces discuti� y desecho por falta de m�rito los tres " errores clave" se�alados por TAMSA.

Una vez que el Departamento determin�, de acuerdo a bases f�cticas, que de acuerdo a derecho TAMSA "no hab�a cooperado", el Departamento procedi� a desarrollar el argumento que exige la ley, para que el Departamento pudiera utilizar la MID para determinar la informaci�n del gasto financiero y que el Departamento tuvo un gran margen de discreci�n para seleccionar la MID. El Departamento no se encuentra limitado, por ejemplo, a verificar la informaci�n elegida como MID y no requiere seleccionar, como MID, la informaci�n m�s adversa en el expediente, aunque la MID debe ser" razonablemente adversa." En este caso, el Departamento argumenta que fue razonable rechazar la informaci�n del gasto financiero correspondiente a todo el a�o de 1994, ya que la informaci�n del a�o completo (incluyendo la devaluaci�n de 1994) aumenta considerablemente los gastos financieros durante el POI, y seleccionar el primer semestre de 1994 fue " razonablemente adverso".237 El Departamento tambi�n explic� su espec�fica elecci�n de MID respecto a las cinco alternativas que se le presentaron.238

North Star

North Star tambi�n se presenta como reclamante de la Resoluci�n Definitiva. North Star, en su Memorial 57 (1), impugna la decisi�n del Departamento por haber dejado de utilizar la MID m�s adversa posible para el c�lculo de la MID. North Star alega que el Departamento aplic� una metodolog�a de dos niveles tanto para la " MID total" como para la "MID parcial", y que a�n cuando la presente situaci�n implica una MID parcial, el hecho de que TAMSA hubiera negado los documentos presentado a la Bolsa Mexicana de Valores fue un error tan serio que debi� resultar en la aplicaci�n del Departamento del margen m�s adverso posible239

El Memorial de North Star 57 (2) generalmente apoya la posiciones adoptadas por el Departamento en su Memorial. Sin embargo, North Star enfatiza que " el Panel debe rechazar todo argumento basado en argumentos de hecho que queden fuera del expediente administrativo de este procedimiento.240 Se�alando que TAMSA hab�a alegado que: (i ) El Departamento nunca solicit� realmente el estado financiero de 1994 presentado en M�xico, (ii) la informaci�n relevante de 1994 ya se encontraba en el expediente, en la forma de impreso proporcionado en la visita de verificaci�n del costo en Houston; y (iii) el Departamento no fue capaz de verificar la informaci�n contenida en el documento presentado en M�xico durante la visita a TAMSA en las instalaciones norteamericanas, North Star alega que estos "hechos" ahora se pueden encontrar en el expediente y no dejan de ser simples argumentos del abogado.241 Adem�s, North Star enfatiza que el Informe de la Visita de Verificaci�n del Costo constituye " el informe oficial de los procedimientos de verificaci�n llevados a cabo en M�xico y en los Estados Unidos."242 que proporcionan prueba clara del requerimiento de los estados financieros de TAMSA correspondientes a 1994 y la negativa de TAMSA de que tal informaci�n se hab�a presentado ante las "autoridades burs�tiles".243

En respuesta a las restantes reclamaciones de TAMSA, North Star alega que el Impreso de Houston no pod�a subrogarse a los documentos presentados a la Bolsa Mexicana de Valores toda vez que " no fue un estado financiero autorizado y detallado en el que el Departamento pudiera confiar para los efectos del gasto financiero."244 Finalmente, North Star alega que el derecho norteamericano no permite a los productores adoptar una postura de "tomar y elegir" que informaci�n proporcionar al Departamento245 y que no fue prerrogativa de TAMSA negar los documentos presentados a la Bolsa Mexicana de Valores porque cre�a que era impr�ctico para los efectos de la verificaci�n.246

  1. Discusi�n y Decisi�n del Panel

El Panel ha examinado cuidadosamente los hechos que obran en el expediente respecto a la cuesti�n del gasto financiero, los argumentos presentados por los participantes respecto a dicho expediente y el criterio de revisi�n aplicable a estas deliberaciones, y resuelve que la decisi�n del Departamento de haber calculado el gasto financiero en base a la informaci�n de primer semestre de 1994 como MID sea confirmada. El Panel lleg� a este resultado porque encuentra prueba substancial en el expediente de que el Departamento solicit� a TAMSA la informaci�n auditada y no auditada respecto al a�o completo de 1994 por lo menos en dos ocasiones durante periodos de tiempo que al menos la informaci�n no auditada se encontraba disponible, y adem�s que hab�a sido p�blicamente presentada por TAMSA ante la Bolsa Mexicana de Valores.

Los requerimientos del Departamento inclu�an los documentos presentados a la Bolsa Mexicana de Valores.

Existe prueba clara de tal requerimiento en un documento que no ha sido citado por el Departamento o por North Star para tal prop�sito.247 El Panel en la discusi�n previa de hechos respecto al problema del gasto financiero, hizo referencia al Lineamiento de la Verificaci�n de Ventas del 6 de marzo de 1995, seg�n el cual el Departamento proporcion� a TAMSA su agenda para las verificaciones de las Secciones A, B y C. Este documento inclu�a el horario de la visita de verificaci�n en Veracruz que tuvo lugar del 20 al 24 de marzo de 1995 y el horario de la visita de verificaci�n de Houston que tuvo lugar entre los d�as 10 y 12 de abril de 1995. Cada uno de estos periodos o las fechas subsecuentes en las cuales se deposit� la informaci�n no auditada ante la Bolsa Mexicana de Valores: 23 de marzo de 1995.

El Panel ha citado lenguaje clave del Lineamiento de la Verificaci�n de Ventas indicando que, en la verificaci�n, TAMSA deb�a presentar (1) su " ultimo estado financiero o equivalente." y (2) sus " �ltimos estados financieros internos".248 En opini�n del panel, de la simple lectura de esta instrucci�n se ve que TAMSA debi� presentar al Departamento, el 24 de marzo en Veracruz o el 12 de abril en Houston, el �ltimo estado financiero preparado por TAMSA para uso en M�xico o en los Estados Unidos, sin importar si los estados hab�an sido publicados y presentado o si simplemente exist�an como un documento "interno" de la empresa. El Panel no encuentra ambig�edad en esta instrucci�n249 y no considera que por haberse citado en el documento de verificaci�n de ventas, se oponga al documento de verificaci�n del costo y afecte en algo la validez o �mbito, o prejuzgue sobre la utilidad que pudiera representar al Departamento para efectos de toda verificaci�n, o en sus efectos probatorios respecto a esta cuesti�n ante el Panel.

A�n cuando este documentos no tienen efectos de prueba plena, sin embargo el expediente contienen otra prueba suficiente de que el Departamento requiri� la informaci�n correspondiente a 1994. Como ya se mencion�, el Departamento afirma en su memorial que los estados financieros tanto auditados como no auditados se requirieron en la visita de verificaci�n de Houston.250 TAMSA, sin embargo, asegura que el Departamento solicit� (�nicamente) los estados financieros auditados correspondientes a 1994 y los estados financieros depositados ante la SEC.251

Tomando en consideraci�n que ni el Reporte de Verificaci�n del Costo ni el Team Concurrence Memorandum son un modelo de redacci�n clara y precisa (por ejemplo, ninguno de estos documentos explica qu� requerimiento especifico fue el que se le hizo a TAMSA en la visita de verificaci�n del costo en Houston), sin embargo se trata de documentos oficiales252 que prueban las declaraciones de TAMSA 

  1. los estados financieros auditados no estaban disponibles
  1. " ning�n estado financiero se hab�a presentado a las autoridades burs�tiles ".

 En vista de que la primera declaraci�n era sin lugar a dudas correcta (los estados financieros auditados no se hab�an depositado), la segunda declaraci�n no lo es (el 23 de marzo de 1995, el estado financiero no auditado correspondiente a 1994 ya hab�a sido presentado a las autoridades de la Bolsa Mexicana de Valores), y ambas declaraciones juntas inferencialmente apoyan la opini�n de que los documentos depositados ante a la Bolsa Mexicana de Valores hab�an sido solicitados por el Departamento. Aunque el Panel hace notar alguna discrepancia entre el pasaje clave del Team Concurrence Memorandum (refiri�ndose tanto a los estados auditados como a los no auditados) y el Reporte de la Verificaci�n del Costo ( refiri�ndose solamente a los estados auditados)253 el Panel acepta, en el contexto de las numerosas requisiciones que el Departamento hizo a TAMSA de informaci�n financiera completa, que el Team Concurrence Memorandum es la reflexi�n m�s fidedigna de los hechos reales.

El Panel reconoce que TAMSA ha controvertido vigorosamente, tanto ante el Departamento como ante el Panel, ciertas declaraciones hechas por el Departamento en el Informe de la Verificaci�n del Costo y en el Memor�ndum de los Visitadores.254 El Panel tambi�n considera que la afirmaci�n de TAMSA es de buena fue al decir que el Departamento nunca solicit� espec�ficamente los documentos presentados a la Bolsa Mexicana de Valores. Sin embargo, el Departamento es igualmente confiable en su propia interpretaci�n de lo sucedido. El Panel acepta que la interpretaci�n del Departamento de estos documentos cr�ticos es, en el contexto del presente procedimiento, m�s cre�ble respecto al lenguaje realmente utilizado y su intenci�n, que la interpretaci�n hecha por TAMSA respecto a esos mismos documentos. Para estos efectos, el Panel cita la �til norma obligatoria de que la autoridad que revisa debe basarse en el expediente administrativo como se encuentra , sin importar la argumentaci�n post hoc que pudiera hacer el abogado que no fuera consistente con el expediente.255

Por lo tanto el Panel tambi�n resuelve que existe prueba substancial en el Informe del Costo de Verificaci�n y en el Team Concurrence Memorandum que apoyan la afirmaci�n del Departamento y resuelve que la informaci�n financiera de 1994 (tanto la no auditada como la no auditada) si fue solicitada en la visita de verificaci�n del costo en Houston y que la informaci�n no auditada, aunque disponible, no fue proporcionada.

El Departamento aplic� adecuadamente la MID

El hecho de que TAMSA no haya proporcionado la informaci�n la informaci�n solicitada exigi� que el Departamento utilizara la MID. El precepto legal pertinente establece:

Al hacer [sus] resoluciones conforme este subt�tulo, [el Departamento] debe utilizar la mejor informaci�n que fuera disponible en los casos de que una parte o cualquier otra persona rehuse, o no sea capaz, de proporcionar la informaci�n solicitada en el tiempo, modo y forma requeridos, o de alguna otra forma haya obstaculizado la investigaci�n256

Precedentes judiciales aclaran que el Departamento " no puede dejar al arbitrio de las partes qu� informaci�n proporcionar."257 La regla de la MID de hecho es utilizada para evitar que un reclamante pudiera controlar los resultados del proceso administrativo dejando de proporcionar parte de la informaci�n, retard�ndola u ocult�ndola al proceso.258 En un caso reciente, el Tribunal de Comercio Internacional (Court of International Trade) resolvi� que el Departamento hubiera podido utilizar la MID si hubiera encontrado que un reclamante manifest� inadecuadamente que no se encontraba en posibilidad de proporcionar la informaci�n de ventas solicitada por el Departamento.259

Habiendo concluido que el Departamento fue facultado para invocar la MID, dada la negativa de TAMSA de proporcionar la informaci�n financiera de 1994 solicitada, el Panel a continuaci�n dirige su atenci�n a la cuesti�n de la elecci�n de la tasa de la MID.

El Departamento se�ala correctamente que ni la ley ni los antecedentes legislativos relevantes definen el termino "mejor informaci�n disponible"260 o dicta alguna particular metodolog�a que el Departamento deba seguir respecto de la MID. Porque el Congreso ha " dejado expl�citamente lagunas, toca a la dependencia administrativa llenarlas." La interpretaci�n que haga de la ley el Departamento debe ser de acuerdo a una deferencia razonable261

Las metodolog�as de Departamento se han dado a conocer por medio de varias decisiones del Circuito Federal y por numerosas decisiones del Tribunal Internacional del Comercio (Court of International Trade decisions). Estas decisiones sugieren que, fuera de situaciones facticas de naturaleza extraordinaria262 el Departamento goza de discreci�n substancial respecto a cuestiones de MID, particularmente respecto a problemas surgidos por la selecci�n de la tasa de MID.263 Los tribunales han declinado derogar el criterio de la autoridad investigadora. Siempre que la dependencia haya actuado razonablemente al seleccionar entre las tasas totales de MID entre las cooperativas y no cooperativas,264 y hubiera seleccionado razonablemente entre la MID total y la MID parcial265 y hubiera elegido como tasa aquella que no " recompensaba" la conducta del reclamante266 y hubiera elegido una tasa entre el universo de posible tasas de MID que realmente existiera en el expediente administrativo, 267 Como se se�al� sucintamente en otro panel binacional " los tribunales norteamericanos han confirmado continuamente la discreci�n de las dependencias administrativas para elegir lo que constituye la "mejor informaci�n disponible".268

A pesar de que lo prescrito por la ley y el margen de discreci�n, que se les atribuye a los tribunales, es com�n para los reclamantes alegar, como TAMSA lo ha hecho, que el uso y selecci�n de la MID por el Departamento conduce a resultados no fidedignos y "punitivos"269 Sin embargo, los argumentos de que determinada tasa de MID era punitiva (o arbitraria, no fidedigna, no la "mejor", etc.) no han sido bien acogidos por los tribunales.270 Sin duda , existe una natural tensi�n entre la meta de calcular m�rgenes de discriminaci�n de precios fidedignos271 y el uso de las reglas de MID como " una herramienta de investigaci�n, que [ITA] puede manipular como un club informal contra partes recalcitrantes" e inducir a los reclamantes que no han cumplido a proporcionar a la dependencia la informaci�n necesaria para el C�lculo correcto de los m�rgenes de discriminaci�n de precios.272 Sin embargo, el medio para obtener m�rgenes de discriminaci�n de precios, corresponde a los productores cumpliendo con todos los requerimientos del Departamento y proporcionando la informaci�n que sea m�s fidedigna y completa. En el supuesto de que los reclamantes no hagan esto, al Departamento no le queda otra elecci�n que confiar en lo que, por implicaci�n directa, es una informaci�n menos fidedigna.273

Tomando en consideraci�n tales criterios, el Panel resuelve que el Departamento no se encontraba restringido por alguna formula r�gida de MID, como lo alega North Star274 y el Departamento utiliz� un criterio razonable en elegir entre las cinco MID que ten�a disponible. El Panel tambi�n resuelve que el Departamento fue razonable al decidir elegir no hacer mayor ajuste a la MID especifica.275

Aunque la determinaci�n del Departamento puede apoyarse en esta sola base, el Panel tambi�n resuelve que tambi�n es posible fundar la resoluci�n del Departamento en base a la informaci�n del gasto financiero de 1993 como no "representativa" de los gastos financieros durante el POI; por lo que el Departamento rechaz� propiamente la informaci�n y la substituci�n por la informaci�n del primer semestre de 1994. La conclusi�n del Panel a este respecto se gu�a en la prueba substancial en el expediente que muestra un dram�tico incremento en los gastos financieros de TAMSA durante el primer semestre de 1994, en comparaci�n con el primer semestre de 1993.276 Adem�s, considerando que el Departamento no hizo una explicaci�n directa respecto a este punto en su Resoluci�n Definitiva , el Panel puede estar listo para entender la contribuci�n hecha por la devaluaci�n del peso en el incremento dram�tico de los gastos financieros. Como el Panel aclara m�s adelante, sin embargo, esta falta de explicaci�n del Departamento se vuelve m�s problem�tica se trata del aumento aparente en los gastos de G&A de TAMSA para el mismo periodo.

Antes de pasar al siguiente punto, el Panel desea se�alar que no comparte cierto lenguaje utilizado por el Departamento en su Memorial, tal lenguaje, en pocas palabras, pretendi� describir el procedimiento por el cual el Departamento solicita la informaci�n de los reclamantes y la entrega de los suplementos, o dejar de proporcional, tal informaci�n. En su Memorial 57 (2) , el Departamento se refiere a "solicitud en firme" y "requerimiento de tracto sucesivo ("standing requests" y " ongoing requests") de informaci�n, lenguaje que implica que una vez que el reclamante hubiera recibido tal "solicitud en firme" tendr�a la obligaci�n despu�s de la fecha de vencimiento de ir actualizando la informaci�n solicitada.277 North Star hizo una sugesti�n similar en la audiencia ante el Panel278

El Panel resuelve que no existe fundamento en los reglamentos del Departamento para "standing requests " o " ongoing request". En cambio, el Panel entiende que el Departamento debe hacer requerimientos espec�ficos de informaci�n, bajo la pena de utilizar la MID, el reclamante debe proporcionarla en fecha cierta. Si se proporciona la informaci�n y es fidedigna, se cumple totalmente con el requerimiento del Departamento. Si no se proporciona, o si se hace de forma incompleta o no fidedigna, entonces el Departamento debe evaluar si proceder� a hacer un nuevo requerimiento por la misma infamaci�n o si aplica la MID. Por supuesto, la MID ser�a inapropiada si la informaci�n espec�ficamente solicitada no exist�a (a�n).279 El Panel cree, sin embargo, que la MID ser�a tambi�n inapropiada - y su aplicaci�n ser�a no s�lo manifiestamente injusta para el reclamante, sino contraria a la ley y el reglamento - en situaciones donde el Departamento decidi�, en cualquier momento de su elecci�n y con respecto a cualquier particular o total requerimiento hecho durante la fase de investigaci�n, que tal informaci�n ser�a parte de una "solicitud en firme ("standing request") que no estuviera adecuadamente actualizada.

En justicia, el Panel se�alar�a que el lenguaje utilizado simplemente fue una elecci�n de palabras poco afortunada, ya que como consta, de hecho tanto el Departamento como TAMSA cumplieron plenamente con las disposiciones con los reglamentos en este caso. TAMSA solicit� apropiadamente una pr�rroga para proporcionar la informaci�n solicitada por el Departamento, y el Departamento apropiadamente otorg� tal pr�rroga. El Departamento hizo de forma regular y reiterativa requerimientos para la actualizaci�n de la informaci�n financiera, reconociendo que TAMSA no pod�a producir lo que todav�a no exist�a.

Por otro lado, el Panel tambi�n rechazar�a el lenguaje puesto en evidencia por North Star infiriendo que TAMSA incurri� en un modelo de conducta evasiva.280 El Panel no encuentra prueba de tal comportamiento, aunque es obvio que el Panel acuerda que el Departamento finalmente pregunt� lo adecuado en el momento justo, y que TAMSA desgraciadamente dio la repuesta err�nea. Como ya se mencion�, nuestra preocupaci�n no es acerca de cual fue la practica entre los participantes en este caso, sino del texto que consta en los memoriales intentar sintetizar tal pr�ctica, que es lo que el Panel encuentra potencialmente confuso.



Continuaci�n:  B. C�lculo del Gasto General y de Administraci�n (G&A)