Tal como se indicó en la discusión previa sobre las ventas de cemento Tipo II y Tipo V, CEMEX únicamente produce cemento que cumple con las especificaciones físicas requeridas por ASTM para cemento Tipo en dos plantas ubicadas en la región de Hermosillo, en México. Debido a que el cemento Tipo V cubre o excede los estándares para el cemento Tipo I, CEMEX puede vender y vende el cemento Tipo V como Tipo I, Tipo II o Tipo V. Las dos plantas de Hermosillo son las únicas que producen, en una base consistente, el cemento que cubre los requisitos de ASTM para Tipo V que es vendido como distintos tipos de ASTM. Todas las demás instalaciones de CEMEX producen cemento que cumple con los requerimientos físicos para Tipo I, que estas plantas venden como cemento Tipo I.

En la Séptima Revisión Administrativa, el DOC determinó que, basándose en los factores abajo discutidos, las ventas en el mercado doméstico de cemento Tipo V producido en las plantas de Hermosillo y facturadas como Tipo I, fueron realizadas fuera del curso ordinario del comercio.

CEMEX rechaza la determinación del DOC en el sentido de que las ventas de cemento Tipo V a clientes de Tipo I de CEMEX estuvieron realizadas fuera del curso normal del comercio, alegando que no está respaldado por evidencia sustancial y por otra parte, es contraria a la legislación. CEMEX hace las siguientes reclamaciones específicas a la determinación del DOC:

Como un asunto crucial, CEMEX argumenta que el DOC erró en su análisis de OCT al separar las ventas de CEMEX, clasificándolas de acuerdo a la forma en que fueron facturadas las ventas, en lugar de hacerlo según las características físicas del cemento mismo. Según señala CEMEX, el DOC debió hacer una determinación de OCT unitaria, englobando todas las ventas de cemento Tipo V de CEMEX, sin importar la forma en que fue facturado el cemento. Ver CEMEX's May 21, 2001 Rule 57(1) Brief, at 44-50.

Después, CEMEX reclama que la determinación del DOC indica que las ventas en el mercado doméstico del cemento Tipo V producido en las plantas de Hermosillo de CEMEX y que fue facturado como cemento Tipo I fueron realizadas fuera del curso normal del comercio, sin estar respaldado por evidencia sustancial. Específicamente, el DOC se basó en cinco factores para llegar a la conclusión de que las ventas de cemento Tipo I que es físicamente Tipo V se llevaron a cabo fuera del curso ordinario del comercio y ninguno de esos factores, según CEMEX tiene fundamento en evidencia sustancial: 

(1) Volumen de ventas- El DOC se basó en el hecho de que el volumen de ventas del cemento Tipo V vendido a clientes de cemento Tipo I, fue pequeño en relación con el total de ventas de cemento Tipo I. CEMEX reclama que el DOC omitió considerar que el volumen fue significativo en términos absolutos.

(2) Número y tipo de clientes - El DOC citó el hecho de que el número y tipo de clientes compradores de cemento Tipo I que era físicamente Tipo V fue sustancialmente diferente al número de clientes compradores de cemento Tipo I producido en otras plantas de CEMEX. Ante ello CEMEX respondió que el DOC falló al no considerar el hecho de que esas ventas fueron hechas en bona fide y que el número y tipo de clientes compradores de las plantas de Hermosillo son consistentes con las otras plantas de CEMEX.

(3) Costos de fletes - El DOC consideró el hecho de que los costos de fletes para el cemento vendido en las plantas de Hermosillo como Tipo I fueron diferentes al promedio de costos de fletes en las ventas de cemento que era físicamente Tipo I de CEMEX. La empresa refutó esta aseveración señalando, que no existe disparidad significativa entre los cargos por fletes en ventas de cemento Tipo V a clientes de cemento Tipo I, por un lado, y por el otro, en las ventas de cemento Tipo I a clientes de cemento Tipo I.

(4) Niveles relativos de ganancia- El DOC citó la disparidad en las ganancias entre las ventas de cemento que es físicamente Tipo I por un lado, y por el otro, las ventas de cemento Tipo V que es vendido como cemento Tipo I. CEMEX respondió a esta conclusión señalando que las ventas de cemento Tipo I producen altos rendimientos, sin importar si son físicamente de Tipo I o de Tipo V.

(5) Cargos por administración - El DOC se basó en el hecho de que existen diferencias entre los gastos de administración para las ventas de cemento Tipo V vendido como cemento Tipo I y las ventas de cemento Tipo I vendido a clientes de cemento Tipo I. CEMEX observó que no toda diferencia entre los productos necesariamente redunde en la conclusión de que las ventas del bien investigado fueron hechas fuera del curso ordinario de comercio.

CEMEX's May 21, 2001, Rule 57(1) Brief, at 44-50.

El DOC y STCC adoptaron la posición de que basados en los factores identificados por el DOC en este caso, y asociados con el valor que el DOC asignó a cada uno de ellos, el total de circunstancias apoya la determinación del DOC de que las ventas de cemento Tipo V vendido como cemento Tipo I fueron realizadas fuera del curso ordinario del comercio. Commerce's November 16, 2001, Rule 57(2) Brief, at 69-88; STCC's November 16, 2001, Rule 57(2) Brief, at 81-92.

3. Análisis

Debido a que las plantas de CEMEX en Hermosillo consistentemente producen cemento que cumple con un estándar ASTM que es vendido como un tipo ASTM diferente, el DOC determinó que este factor, junto con los otro cinco factores discutidos arriba, distinguen las ventas del cemento que es físicamente Tipo V, pero que es vendido como cemento Tipo I de las ventas del cemento Tipo I que es producido como cemento Tipo I y vendido por las otras plantas. CEMEX responde a la determinación del DOC señalando que está inconforme con la reclamación del DOC en cuanto a que el cemento Tipo V vendido como Tipo I en, en varios aspectos, una repetición de lo argumentado en contra de la determinación del DOC en lo relativo a las ventas de CEMEX de cemento Tipo II y Tipo V producido en las plantas de CEMEX de Hermosillo, discutido en los párrafos anteriores.

Los cinco factores citados por el DOC en apoyo a su determinación de que las ventas de cemento Tipo V vendido como cemento Tipo I de las plantas de Hermosillo estuvieron fuera del curso ordinario del comercio, son: (1) la disparidad en el volumen de ventas, (2) la diferencia en los costos de fletes, (3) una comparación de los niveles relativos de ganancias, (4) diferencias en e número y tipo de clientes, y (5) cargos de administración asociados con ambos tipo s de ventas. Este Panel se refiere a cada uno de estos factores respectivamente.

Primero, en relación con la disparidad en los volúmenes de ventas, el expediente desarrollado durante el periodo revisado en este caso respalda las decisiones del DOC en el sentido de que las ventas de cemento Tipo V vendido como cemento Tipo I de CEMEX representan un pequeño porcentaje del total de sus ventas de cemento Tipo I, que es físicamente Tipo I, en el mercado doméstico. CEMEX argumenta que sus ventas de cemento Tipo V vendido como Tipo I son significativas en términos absolutos, porque el volumen excede el cinco por ciento de sus ventas en los Estados Unidos y por lo tanto, constituyen un mercado doméstico viable para determinar el valor normal. Al llevar a cabo el análisis de la viabilidad del mercado doméstico en un procedimiento antidumping, la atención se centra en la comparación de las ventas en el mercado doméstico contra las ventas de los bienes investigados en el mercado estadounidense. Sin embargo, aún en el caso en que las ventas de cemento Tipo V vendido como Tipo I en el mercado doméstico de CEMEX excedan el cinco por ciento de las ventas en los Estados Unidos, no es un hecho que responda a la cuestión de que esas ventas hayan sido realizadas en el curso ordinario del mercado en términos de volumen. En cambio, el análisis de OCT se concentra en las condiciones y prácticas en el mercado doméstico y no en el volumen de ventas en el mercado doméstico en relación con el volumen de ventas en el mercado estadounidense.

Segundo, en relación a las diferencias en costos de fletes, el DOC encontró que los costos de fletes para las ventas de cemento Tipo I que es físicamente Tipo V fueron mayores que los costos de flete para el cemento Tipo I que fue vendido en una base CIF, pero menores que los costos de flete para cemento Tipo I vendido en una base FOB. Por consiguiente, las diferencias en costos de flete en términos absolutos son mínimas y podrían compensarse entre sí si las ventas realizadas bajo los diferentes tipos de envío fuesen agregados. No obstante, el DOC determinó que tal suma impediría una comparación de “manzanas con manzanas”. Sin embargo, el DOC no explica adecuadamente ni en su Ordinary Course of Trade Memorandum del 31 de agosto de 1998 (“OCT Memorandum”), ni en su presentación ante este panel, por qué se impediría una comparación de manzanas con manzanas cuando son agregadas las ventas en términos FOB y CIF.

Tercero, en cuanto a la comparación de niveles relativos de ganancias, el DOC concluyó que durante el periodo investigado los niveles de ganancias entre las ventas de cemento Tipo V vendido como Tipo I y las ganancias de las ventas de cemento Tipo I, que es físicamente Tipo I, difieren. Aún cuando el DOC describe en su Memorándum estas ganancias como “comparables”, sigue enlistado este factor como parte de la totalidad de circunstancias que apoyan su conclusión de que las ventas de cemento Tipo V como Tipo I se realizaron fuera del curso normal del comercio. En su memorial presentado ante el Panel en esta revisión, el DOC argumenta este punto con una palpable falta de convicción. En su memorial, el DOC reporta detalladamente la acción de la agencia, pero no da absolutamente ninguna explicación de por qué actuó debidamente al enlistar la disparidad en las ganancias como un factor indicativo de que las ventas fueron realizadas fuera del curso ordinario del comercio. Ver Commerce's November 16, 2001, Rule 57(2) Brief, at 81. En breve, eI DOC ha fallado al no explicar adecuadamente por qué este factor deriva en la conclusión de que las ventas de cemento Tipo V producido en las plantas de Hermosillo y facturadas como ventas de cemento Tipo I se consideran como realizadas fuera del curso normal del comercio.

Cuarto, en cuanto a las diferencias en el número y tipo de clientes, el DOC concluyó por un lado que el número y tipo de clientes que compran el cemento Tipo V que es facturado como Tipo I es sustancialmente diferente al número y tipo de clientes que compran cemento Tipo I que es físicamente cemento Tipo I. Adicionalmente, y por el otro lado, el promedio por cantidades de envío también difiere de los clientes de cemento Tipo I que es físicamente cemento Tipo I. Encontramos cierto mérito en la observación hecha por CEMEX en el sentido de que aislando las ventas de cualquier planta para compararlas posteriormente con las ventas totales de todas las demás plantas, resultará normalmente en que las ventas de la planta aislada fueron hechas a menos clientes en comparación con las ventas totales de todas las plantas restantes. ¿Están entonces esas ventas fuera del curso ordinario del comercio? La respuesta del DOC a esta pregunta parece esquivar el asunto. El DOC afirma que las determinaciones de OCT se basan en la totalidad de circunstancias, “lo que significa que este factor no es concluyente y que por sí solo no produce la conclusión de que las ventas se realizaron fuera del curso ordinario del comercio.” Commerce's November 16, 2001, Rule 57(2) Brief, at 83.

Pero la pregunta no es si un factor aislado es concluyente , sino que si ese factor comprueba que las ventas se realizaron fuera del curso ordinario del comercio y, de ser así, por qué. El DOC no ha respondido adecuadamente a esta pregunta a satisfacción del Panel, en cuanto al número y tipo de clientes de cemento Tipo V vendido como cemento Tipo I.

Quinto, en lo relacionado con los cargos de administración asociados con ambos tipos de ventas, el DOC encontró una disparidad en los cargos por administración asociados con las ventas de los dos diferentes tipos de cementos. Este Panel señala como un punto crucial que la agencia no utilizó correctamente la unidad monetaria, refiriéndose a los cargos por administración en términos de “pesetas por tonelada métrica” (la peseta es la moneda nacional de España, no de México). No sabemos si fue intención de la agencia utilizar “pesos por tonelada métrica” o “centavos por tonelada métrica” como unidad monetaria relevante. Si fueran “centavos por tonelada métrica”, entonces la diferencia absoluta por cargos de administración entre las ventas del cemento Tipo V vendido como Tipo I y las ventas del cemento Tipo I, que es físicamente Tipo I, sería minúscula. Aún cuando es verdad que la legislación aplicable al DOC ordena a la agencia evaluar “todas las circunstancias particulares a las ventas en cuestión“ para determinar si “dichas ventas o transacciones tienen características extraordinarias para el mercado en cuestión” 19 C.F.R. § 351.102(b) (definición de “Curso Ordinario de Comercio”), la agencia está también obligada a dar una adecuada explicación de su decisión.

Finalmente, CEMEX reclama que las ventas en el mercado doméstico deberían basarse en un comparativo de productos, de acuerdo a su producción y no a su facturación. Aunque , la legislación indica que las ventas en los Estados Unidos y en el mercado doméstico se deben comparar basándose en las características físicas, Ver 19 U.S.C. § 1677(16)(A), el enfoque correcto en una determinación OCT es comparar las “condiciones y prácticas” de las ventas generales en el mercado doméstico.

La determinación Final se refiere a ambas determinaciones de OCT, la de Tipo II y la de Tipo V, así como a la determinación de OCT del Tipo I en aproximadamente tres y una página y media. Ver Final Determination, 64 Fed. Reg. at 13154-13158. El análisis del cemento Tipo V vendido como cemento Tipo I y que es producido en las plantas de Hermosillo está limitado a un párrafo, iniciando en la l página 13157. La suma total del análisis de OCT para el Tipo I es como se señala a continuación:

Con respecto al cemento de las plantas de Hermosillo que cubre las especificaciones del cemento Tipo V, pero que es vendido en el MD como Tipo I, tal como ha sido señalado en el memorándum referido (agosto 31, 1998 Memorandum from Ronald L. MacDonald to Joseph A. Spetrini with subject: Seventh Antidumping Administrative Review on Gray Portland Cement and Clinker from Mexico-Ordinary Course of Trade), la evidencia en el expediente indica que CEMEX únicamente produce consistentemente en las plantas de Hermosillo un cemento que cumple con las especificaciones ASTM y que vende dicho cemento bajo un tipo diferente de ASTM. Este factor y otros discutidos en el memorándum, distinguen las ventas del cemento Tipo I producido en Hermosillo de las ventas de cemento Tipo I, producido como Tipo I por CEMEX en otras instalaciones. 

Id. at 13157-58.

El análisis de la determinación de OCT para cemento Tipo I encontrado en la Determinación Final se limita a una declaración de que en el expediente se indica que únicamente el cemento Tipo V producido en las plantas de Hermosillo, que es físicamente cemento Tipo V, cubre los diversos estándares ASTM. El análisis concluye señalando que “ese factor y otros discutidos en ese memorándum [el Memorandum OCT de agosto 31, 1998] distinguen las ventas del cemento físicamente Tipo V vendido como cemento Tipo I y producido en Hermosillo, del cemento Tipo I producido como Tipo I en otras instalaciones productivas”.

El Memorandum OCT analiza el aspecto OCT en nueve y media páginas. Las primeras tres y media páginas son introductoras. En las páginas cuatro a siete se analiza la determinación OCT relativa al cemento Tipo V vendido como Tipo II y Tipo V (discutido previamente). En tanto este análisis se refiere a las ventas del cemento Tipo I, es confuso que las referencias se hagan a otros tipos de cemento diferentes al cemento Tipo I producido en Hermosillo. El asunto del cemento Tipo V producido en Hermosillo pero vendido como cemento Tipo I es analizado de manera separada en una sección que comienza en la página siete del Memorándum. El meollo de ese análisis, que aparentemente se trata del razonamiento adoptado por el DOC, inicia en la página ocho y dice lo siguiente:

La evidencia en el expediente indica que únicamente en las plantas de Hermosillo CEMEX consistentemente produce un cemento que cumple un estándar ASTM y que se vende como un tipo de cemento ASTM diferente.

El Memorándum continúa:

Estos factores distinguen las ventas de CEMEX de cemento de Tipo I producido en y vendido desde las instalaciones de Hermosillo (aquél que cumple las especificaciones físicas del Tipo V) de las ventas de CEMEX de cemento Tipo I (físicamente cemento Tipo I) producido en (y vendido desde) otras instalaciones productivas.

En otras palabras, , la suma total del razonamiento que derivó en la determinación de OCT de la agencia es la referencia a un factor, a saber, ., que solo en Hermosillo se produce un cemento que cumple con los estándares ASTM, pero que es vendido como diversos tipos de cemento que corresponden a otros tipos de estándares ASTM.

Habiendo concluido que las ventas del cemento Tipo V como cemento Tipo I no fueron en el curso normal del comercio, el Memorandum va a la lista de otros cinco factores. No obstante, debido a que esos factores son mencionados después de que la conclusión de OCT ha sido alcanzada, da la impresión de ser más bien una reflexión posterior que un apoyo para la conclusión misma del OCT. La oración que introduce estos factores adicionales dice así: “Adicionalmente, el expediente indica que los siguientes factores existen en relación con las ventas de cemento Tipo I de las otras plantas de Hermosillo…” En tanto que uno puede asumir que estos factores adicionales han sido incorporados al Memorandum como un respaldo para la elaboración de sus conclusiones, esta suposición es minimizada cuando uno considera el análisis de varios de los factores. En cuanto a la diferencia entre costos de flete, por ejemplo, no hay análisis de por qué el diferencial de costos es calculado en una base CIF o en una FOB. Asimismo, las ganancias son enlistadas como un factor, pero nuevamente hay ausencia de explicación de por qué los números citados son relevantes. Esto es un problema particularmente cuando uno considera que los márgenes de ganancias son comparables. Respecto a los números y tipos de clientes, el número de clientes es discutido, pero los tipos de clientes son totalmente ignorados. Quizá este Panel debe asumir que los tipos de clientes se refieren a grandes contratistas industriales versus consumidores individuales. De cualquier forma, este Panel solo puede hacer esa presunción si incorporamos por referencia el análisis de la página seis del Memorándum, en donde el DOC discute el que el cemento Tipo V sea vendido como cemento Tipo II y Tipo V, pero no el que el cemento Tipo V sea vendido como Tipo I. Finalmente, en cuanto a los cargos por administración, no fuimos informados de cuál es la relevancia de los números plasmados, mucho menos de por qué se hace referencia a la peseta española en lugar de al peso mexicano. En breve, da la impresión de que mientras el DOC pudo haber visto diversos factores relevantes, falló al no explicar adecuadamente su relevancia. Una devolución bajo estas circunstancias es enteramente justificada . Tal devolución es con el propósito de requerir a la agencia que haga sus procesos de razonamiento más transparentes. Habiendo visto referencias a factores relevantes, este Panel no puede simplemente tomar la palabra del DOC de que dichos factores fundamentan su decisión de OCT. El DOC necesita explicar su análisis a efecto de que este Panel esté en condiciones de discernir el camino de su razonamiento y confirmar o devolver para consideraciones posteriores.

En vista de lo anterior, este Panel no está en condiciones de aprobar la conclusión alcanzada por el DOC de que todos los factores que ha encontrado apoyan su determinación de OCT en cuanto a las ventas de cemento físicamente Tipo V vendido como Tipo I. Específicamente, tenemos reservas acerca de las conclusiones del DOC respecto a (1) diferencias en costos de flete, (2) niveles relativos de ganancias, (3) número y tipo de clientes, y (4) la disparidad en cargos por administración.

En cuanto los costos de fletes, el DOC no ha explicado por qué no pueden ser agregados los envíos en términos CIF y FOB del cemento Tipo I, en lugar de afirmar al estilo de conclusión que hacerlo impediría una comparación de “manzanas con manzanas”. ¿Por qué agrupar los costos de envío FOB y CIF impediría hacer una comparación de manzanas con manzanas? El DOC deberá explicar por qué es este el caso en devolución .

En lo referente a las diferencias en el número y tipo de clientes, el DOC no ha explicado adecuadamente por qué su determinación de diferencias en el número de clientes respalda su decisión de OCT. Tal como ha sido indicado, aislando las ventas de un tipo de cemento de cualquier planta y comparándolas después contra el total de ventas de ese tipo de cemento proveniente de otras plantas, a menudo se dará el caso de que las ventas de la planta aislada se harán a menos clientes que en las demás plantas. ¿Son entonces esas ventas realizadas fuera del curso ordinario del comercio? De ser así, entonces el DOC debería explicar en la devolución por qué dichas ventas se consideran como hechas fuera del curso ordinario del comercio. Asimismo, el DOC no ha explicado cómo los clientes del cemento Tipo V vendido como Tipo I difieren en tipo de los clientes de las demás ventas de cemento. El DOC deberá hacerlo en la devolución .

En relación con la disparidad en los niveles de ganancias, el DOC ha afirmado que los niveles de ganancias para el cemento Tipo V vendido como Tipo I, por un lado, y el cemento Tipo I que es físicamente Tipo I, por el otro, son comparables. Sin embargo, la agencia no ha explicado por qué sus descubrimientos respaldan la conclusión de que las ventas del cemento físicamente Tipo V vendido como Tipo I fueron hechas fuera del curso ordinario del comercio. Más aún, el DOC no ha ofrecido explicación alguna de por qué las disparidades en los niveles de ganancias respaldan una determinación de OCT, cuando todas las ventas de cemento Tipo I, sean físicamente Tipo V o Tipo I, fueron de hecho rentables. Su análisis en esta conexión es conclusiva. Por lo tanto, el DOC deberá explicar en la devolución por qué la diferencia en los niveles de ganancias justifican su determinación de OCT.

Finalmente, en lo relacionado con la disparidad en los cargos por administración, el DOC deberá explicar en la devolución qué unidad monetaria utilizó para respaldar su conclusión. Si los cargos por administración son efectivamente denominados en centavos en lugar de en pesos, el DOC deberá explicar en la devolución por qué esa diferencia absoluta tan minúscula en los cargos por administración respaldan su determinación de OCT.

La evaluación hecha por este Panel a la determinación de OCT del DOC no está basada en ningún cuestionamiento de la agencia. Al contrario, nuestras observaciones se basan en la ausencia de una explicación adecuada de por qué estos factores diversos respaldan la conclusión de que las ventas de cemento Tipo V como Tipo I son consideradas fuera del curso ordinario del comercio. Este Panel considera que la explicación dada por el DOC es confusa y poco organizada. En su Memorandum OCT, aparentemente el DOC empañó y confundió el análisis de los asuntos de OCT presentados en esta revisión: si las ventas de cemento Tipo V vendido como Tipo II y Tipo V se llevaron a cabo fuera del curso ordinario del comercio con el asunto de si el cemento Tipo V vendido como cemento Tipo I también estuvo fuera del curso común del mercado. Como hacemos notar en la siguiente sección en la que evaluamos la valoración de las cuotas compensatorias en los casos regionales, es un principio vital y respetado de la legislación administrativa estadounidense que la decisión de una agencia en un procedimiento adjudicativo debe establecer de forma suficientemente clara la conección entre el proceso de razonamiento llevado a cabo y las conclusiones alcanzadas. Tal como lo observó la Suprema Corte estadounidense en SEC v. Chenery Corp,:

332 U.S. 194, 196-97 (1947) (quoting United States v. Chicago, M., St. P. & P.R. Co., 294 U.S. 499, 511 (1935)). En otras palabras, el proceso de razonamiento de una agencia debe ser transparente antes de que un cuerpo revisor sea convocado a analizar sus decisiones. Puede ser que la totalidad de las circunstancias tal como fue determinado y valorado por el DOC, apoyen sus determinaciones de que las ventas de cemento Tipo V como Tipo I en el mercado doméstico de CEMEX hayan sido fuera del curso ordinario del comercio. Sin embargo, el proceso de razonamiento del DOC en apoyo a dicha conclusión, carece de transparencia y requiere de una mayor explicación.

4. Conclusión

No podemos concluir si el DOC determinó adecuadamente que las ventas de cemento Tipo V como Tipo I en el mercado doméstico de CEMEX hayan sido fuera del curso ordinario del comercio. Este Panel reenvía al DOC e instruye a la agencia a explicar por qué sus conclusiones en cuanto a la diferencia en costos de flete, los niveles relativos de ganancias, el número y tipo de clientes, y la disparidad en los cargos de administración justifican su determinación de que las ventas de cemento físicamente Tipo V vendido como Tipo I hayan sido fuera del curso ordinario del comercio.