De conformidad con el Capítulo 19 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (“el Tratado”), y de acuerdo con la solicitud del 12 de abril de 1999 presentada por CEMEX, S.A. de C.V. ("CEMEX") y Cementos de Chihuahua, S.A. de C.V. ("CDC"), este panel ha convenido revisar la Determinación Final del 17 de marzo de 1999 del Departamento de Comercio de los Estados Unidos de América (“DOC”), en su Séptima Revisión Administrativa Antidumping sobre el Cemento Portland Gris y Clinker de México. Ver Artículo 1904 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, Revisión ante Paneles del TLCAN; Solicitud de Revisión ante Panel, 64 Fed. Reg. 27517 (mayo 20, 1999); Cemento Portland Gris y Clinker de México; Resultados Finales de la Revisión Administrativa Antidumping (“Decisión Final”), 64 Fed. Reg. 13148 (marzo 17, 1999). En adición a CEMEX y CDC, las partes de este procedimiento son the Southern Tier Cement Committee ("STCC") y el DOC.

Este Panel emite su decisión escrita, de conformidad con el artículo 1904.8 del Tratado y de conformidad con la Parte VII de las Reglas de Procedimiento del Artículo 1904 sobre Revisiones ante Paneles Binacionales.
 

El 30 de agosto de 1990, el DOC impuso cuotas compensatorias al cemento gris Portland y clinker de México. Ver Antidumping Duty Order: Gray Portland Cement and Clinker From Mexico, 55 Fed. Reg. 35443 (agosto 30, 1990). El 4 de agosto de 1997, el DOC publicó en el Federal Register una Notificación de Oportunidad para Solicitar una Revisión Administrativa a esta decisión antidumping. Ver Antidumping or Countervailing Duty Order, Finding, or Suspended Investigation; Opportunity To Request Administrative Review, 62 Fed. Reg. 41925 (agosto 4, 1997). De conformidad con el 19 C.F.R. § 351.213, CEMEX y STCC solicitaron una revisión de CEMEX y CDC. Ver Preliminary Results of Antidumping Duty Administrative Review: Gray Portland Cement and Clinker From Mexico, 63 Fed. Reg. 48471 (September 10, 1998). El 25 de septiembre de 1997, el DOC publicó una Notificación de inicio de Revisión Antidumping, en la cual el DOC inició su Séptima Revisión Administrativa, cubriendo el periodo del 1° de agosto de 1996 al 31 de julio de 1997. Ver Initiation of Antidumping and Countervailing Duty Administrative Reviews and Requests for Revocation in Part, 62 Fed. Reg. 50292 (Septiembre 25, 1997). El DOC publicó la Determinación final de la Séptima Revisión Administrativa el 17 de marzo de 1999. Ver Final Determination, 64 Fed. Reg. 13148 (March 17, 1999). En dicha Determinación Final el DOC hizo doce conclusiones, las cuales son objeto de revisión en este procedimiento:

(1) Que las ventas de cemento en el mercado doméstico de CEMEX, que son físicamente cemento del Tipo V como Tipo II y Tipo V, estaban fuera del curso ordinario del comercio ;

(2) Que las ventas en el mercado doméstico del cemento de CEMEX Tipo V vendido como cemento Tipo I estaban fuera del curso ordinario del comercio;

(3) Que las cuotas compensatorias deberían ser calculadas sobre una base nacional, en este caso de industria regional;

(4) Que un ajuste de los gastos de venta indirectos en EUA de CDC por intereses supuestamente incurridos en financiar depósitos de efectivo para cuotas compensatorias no estaba justificado;

(5) Que el recurso a los hechos adversos parciales disponibles dentro de la información proporcionada por CEMEX de la planta de Hidalgo (en lugar de los hechos adversos totales disponibles en la totalidad de la respuesta de CEMEX) estaba justificado;

(6) Que la negativa para revocar la orden antidumping basada en supuestos defectos en el inicio de la investigación LTFV original estaba justificada;

(7) Que el cemento en bolsa y sacos de CEMEX debería ser clasificado como el mismo producto similar, y que las ventas de cemento en bolsa y sacos de CEMEX estaban al mismo nivel de comercio;

(8) Que los gastos de almacenaje de CEMEX y CDC en los Estados Unidos deberían ser tratados como gastos de venta indirectos;

(9) Que los gastos de preventa de almacenaje de CEMEX en su mercado doméstico no deberían ser deducidos de su valor normal;

(10) Que ciertas ventas de CDC a clientes no afiliados en los Estados Unidos por parte de la filial de CDC en los Estados Unidos deberían ser clasificadas como ventas a precio de exportación indirecta, en lugar de ventas a precio de valor reconstruido;

(11) Que el ajuste por diferencia en mercancía ("DIFMER") a las ventas de CEMEX por las diferencias físicas entre el cemento Tipo I y el Tipo V estaba justificado, y

(12) Que el ajuste a los gastos de transporte para CEMEX estaba justificado.

Por las razones analizadas a continuación, este Panel confirma la decisión del DOC respecto a las siguientes cuatro determinaciones:

(1) Que las ventas de cemento en el mercado doméstico de CEMEX, que es físicamente del Tipo V como Tipo II y Tipo V estaban fuera del curso ordinario del comercio;

(2) Que un ajuste a los gastos de venta indirectos de CDC en los Estados Unidos por intereses supuestamente incurridos en financiar depósitos en efectivo para las cuotas compensatorias, no estaba justificado;

(3) Que el recurso a los hechos adversos parciales disponibles dentro de la información proporcionada por CEMEX de la planta de Hidalgo (en lugar de los hechos adversos totales disponibles en la totalidad de la respuesta de CEMEX), estaba justificado; y

(4) Que la negativa para revocar la determinación antidumping basada en supuestos defectos en el inicio de la investigación LTFV original estaba justificada.

Este Panel devuelve las siguientes determinaciones al DOC para su resolución dentro de los siguientes 90 días a partir de la fecha de la decisión de este Panel:

(1) Que las ventas en el Mercado doméstico de CEMEX del cemento Tipo V vendido como cemento Tipo I, estaban fuera del curso ordinario de comercio;

(2) Que las cuotas compensatorias deberían ser calculadas sobre una base nacional, en este caso de industria regional;

(3) Que el cemento en bolsa y sacos de CEMEX debería ser clasificado como el mismo producto similar, y que las ventas de cemento en bolsa y sacos de CEMEX estaban al mismo nivel de comercio;

(4) Que los gastos de almacenaje en EUA de CEMEX y CDC deberían ser tratados como gastos de venta indirectos;

(5) Que los gastos de preventa de almacenaje de CEMEX en su mercado doméstico no deberían ser deducidos de su valor normal;

(6) Que ciertas ventas de CDC a clientes no afiliados en los Estados Unidos por parte de la filial de CDC en dicho país, deberían ser clasificadas como ventas a precio de exportación indirecta, en lugar de ventas a precio de valor reconstruido;

(7) Que el ajuste por diferencia en mercancía ("DIFMER") a las ventas de CEMEX por las diferencias físicas entre el cemento Tipo I y Tipo V estaba justificado; y

(8) Que un ajuste en los gastos de transportación de CEMEX estaba justificado.

De conformidad con el artículo 1904(1) del TLCAN, el cual establece que la revisión ante un Panel Binacional reemplaza la revisión judicial de las determinaciones finales antidumping, este Panel está facultado para revisar la Determinación Final del DOC.¹ Al revisar esta Determinación Final, este Panel está limitado a revisar el “expediente administrativo”² recopilado por el DOC durante su Séptima Revisión Administrativa. Ver Artículo 1904(2) del TLCAN. Adicionalmente, al revisar la Determinación Final, este Panel está obligado a aplicar la Ley Nacional de los Estados Unidos, incluyendo sus “estatutos, historia legislativa, regulaciones, práctica administrativa y precedentes judiciales,” incluyendo las decisiones de la Corte de Apelaciones del Circuito Federal (“Circuito Federal”) y las decisiones de la Suprema Corte de los EUA. Id.

De conformidad con el artículo 1904(3) y Anexo 1911 del TLCAN, este Panel debe aplicar el criterio de revisión indicado en la Sección 516A(b)(1)(B) de la Tariff Act de 1930, y sus modificaciones (19 U.S.C. § 1516a(b)(1)(B)), así como los principios generales del Derecho que el CIT aplicaría al revisar una determinación final del DOC. En conformidad, este Panel confirmará cualquier determinación, hallazgo, o conclusión del DOC, a menos que la determinación, hallazgo o conclusión no sean apoyados por evidencia sustancial en el expediente, o que de otra manera no estén de conformidad con la ley. Ver. e.g., Elkern Metals Co. v. United States, 2000 Ct. Intl. Trade LEXIS 17, *13 (Ct. Int'l Trade February 21, 2002) (quoting 19 U.S.C. 1516a(b)(1)(B)(i)) (énfasis añadido).

1. Evidencia sustancial

Para determinar si una determinación, hallazgo o conclusión del DOC no está fundada en “evidencia sustancial”, debe examinarse el significado de evidencia sustancial.
La evidencia sustancial es “más que un mero destello. Significa que la evidencia es relevante cuando una mente razonable la acepte como adecuada para respaldar una conclusión.” Consolidated Edison Co. v. NLRB, 305 U.S. 197, 229 (1938). La evidencia sustancial “es algo menos que el peso de la evidencia, y la posibilidad de que deriven de ella dos conclusiones inconsistentes, no impide que las determinaciones de una agencia administrativa sean respaldadas por evidencia sustancial.” Consolo v. Federal Martitime Comm'n, 383 U.S. 607, 620 (1966) Debido a la “deferencia considerable [concedida] al conocimiento especializado del DOC en administrar la legislación antidumping,” SKW Stickstoffwerke Piesteritz GmbH v. United States, 989 F. Supp. 253, 256 (Ct. Int'l Trade 1997) este Panel “ no puede sustituir su juicio por aquel del... [DOC]…cuando la alternativa esté entre dos opiniones inconsistentes , y aunque... [este Panel] habría tomado justificadamente otra decisión si hubiera considerado este caso de novo." Ver, e.g., PPG Indus., Inc. v. United States, 708 F. Supp. 1327, 1329 (Ct. Int'l Trade 1989) (citas omitidas) “Este criterio de revisión restringido refleja la intención legislativa de que los tribunales confieran considerable deferencia al conocimiento especializado del DOC en la administración de la legislación antidumping.” GMN Georg Muller Nurnberg AG v. United States, 763 F. Supp. 607, 611 (Ct. Int'l Trade 1991).

2. De conformidad con la Legislación

Para decidir si la determinación, hallazgo o conclusión del DOC no está “de conformidad con la Legislación”, este Panel debe llevar a cabo el análisis en dos etapas ordenado por Chevron U.S.A. Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984)

En la primera etapa , este Panel debe revisar la interpretación de una provisión legal para determinar si el “Congreso ha hecho una referencia precisa al asunto específico en cuestión” Id. at 842. “Para decidir si el Congreso tuvo una intención sobre el asunto específico en cuestión... [este Panel]... emplea las herramientas tradicionales de la interpretación legislativa.” Timex V.I., Inc. v. United States, 157 F.3d 879, 882 (Fed. Cir. 1998) (citing Chevron, 467 U.S. at 843 n.9). "La primer y más importante herramienta a ser usada es el texto del la ley, dándole su justo significado. Debido a que el texto de la ley es la expresión final de la intención del Congreso, si dicho texto responde la pregunta, ése es el fin del asunto.” Id. (quoted in Windmill Int'l Pte., Ltd. v. United States, 2002 Ct. Intl. Trade LEXIS 14, at *5-6 (Ct. Int'l Trade February 21, 2002)). Más allá del texto de la ley "las herramientas de la interpretación legislativa incluyen la historia legislativa del instrumento, su estructura, y los criterios de la interpretación legislativa." Steel Auth. of India, Ltd. v. United States, 146 F. Supp. 2d 900, 905 (Ct. Int'l Trade 2001).

Si después de llevar a cabo la primera etapa el Panel concluye que el ley es ambigua respecto al asunto específico, el Panel procederá a la segunda etapa. . Id. at 906. En la segunda etapa "el asunto se limita a si la interpretación de la agencia es una intepretación permitida de la ley." Id. Esto representa una investigación de la razonabilidad de la interpretación del DOC. Windmill, 2002 Ct. Intl. Trade LEXIS 14, at 7. Si el DOC ha actuado de manera racional, el Panel no podrá imponer su decisión sobre la de la agencia. Id. En cambio, el Panel deberá inclinarse sobre la interpretación razonable del DOC, Steel Authority, 146 F. Supp. 2d at 906, y deberá "ratificar la decisión [del DOC] si ésta es razonable y fundada en expediente como un todo, incluyendo cualquier detracción de la evidencia sustancial." Windmill, 2002 Ct. Intl. Trade LEXIS 14, at 7. Al determinar si la interpretación del DOC es razonable, el Panel “considerará la siguiente lista no exhaustiva de factores : los términos expresos de las disposiciones bajo análisis; los objetivos de dichas disposiciones y los objetivos del régimen antidumping como un todo." Id.

Basado en los principios anteriores, el criterio aplicable de revisión requiere que este Panel confirme la Determinación Final del DOC, si ésta es: (a) respaldada por evidencia sustancial en el expediente, y (b) no contraria a la ley, aún si este Panel hubiera llegado a una conclusión diferente si hubiera considerado este caso de novo.

C. Criterios de devolución

Los criterios de devolución varían dependiendo de las razones del DOC para solicitarlo. Existen tres posibles razones para solicitar una devolución por parte del DOC: (1) cuando en el transcurso de la investigación ocurren eventos fuera del control del DOC, tales como una nueva decisión legal o la promulgación de una nueva legislación; (2) cuando el DOC, sin confesar error, tiene intenciones de reconsiderar su posición anterior; o (3) cuando el DOC opina que su determinación original es incorrecta en cuanto a la sustancia y desea cambiar el resultado. Ver generally SKF USA Inc. v. United States, 254 F.3d 1022, 1028-30 (Fed. Cir. 2001).

Cuando existen situaciones que salen del control del DOC, como una nueva decisión legal o la promulgación de una nueva legislación [(1) supra], generalmente la devolución es solicitada si el evento puede afectar la validez de la acción del DOC. Id. at 1028 (citando a Ethyl Corp. v. Browner, 989 F.2d 522, 524 (D.C. 1993)) (haciendo notar "la tradición de permitir a las agencias el reconsiderar sus acciones cuando los eventos en apelación modifican la decisión en cuestión ").

Cuando el DOC, sin confesar error, tiene intenciones de reconsiderar su posición anterior [(2) supra], el Panel Binacional cuenta con la discreción de devolver. Id. at 1029. En el caso en que la preocupación del DOC sea sustancial y legítima, sin embargo, la devolución es usualmente apropiada. Por otra parte, una solicitud de la agencia de devolución puede ser rechazada si dicha solicitud es frívola o de mala fe. Id.

Cuando el DOC opina que su determinación original es incorrecta en cuanto a la sustancia y desea cambiar el resultado [(3) supra], la devolución al DOC es generalmente adecuada para que se corrijan errores simples como errores tipográficos , de transcripción, o cálculos equivocados. Id. Cuando el DOC esta obligado por la legislación aplicable a llegar a un resultado diferente al obtenido por error, el Panel Binacional cuenta con considerable discreción Id. El panel puede decidir la cuestión legal per se o puede ordenar una devolución . Id. Cuando el DOC no está obligado por la legislación a llegar a un resultado distinto, pero el DOC considera que su decisión es incorrecta en la sustancia y desea modificar el resultado, la devolución al DOC es obligatoria, siempre y cuando no existan circunstancias que raye n en la mala fe. Id. at 1029-30.

V. ANALISIS DE LOS ARGUMENTOS

En la Séptima Revisión Administrativa, el DOC determinó que CEMEX vendió cuatro tipos de cemento en México: Tipo I, Tipo II, Tipo V, y pozzolanic. El DOC posteriormente encontró que CEMEX produce cemento que cumple con los estándares ASTM para el Tipo V en sólo dos de sus plantas cementeras -- Campana y Yaqui - las cuales se encuentras ubicadas en la región de Hermosillo, en México (las plantas de Hermosillo). CEMEX vendió cemento que es físicamente del Tipo V como Tipo I, Tipo II, o Tipo V, porque el cemento Tipo V excede los estándares ASTM para Tipo I y II.

Basado en el análisis de los diversos factores arriba señalados, el DOC determinó que las ventas domésticas de CEMEX del cemento que es físicamente Tipo V como Tipo II y Tipo V y que es producido en las plantas de Hermosillo, se encontraban fuera del curso ordinario del comercio, porque no eran representativas de las otras ventas domésticas de CEMEX.

2. Argumentos de las Partes

CEMEX cuestionó la determinación del DOC en el sentido de que las ventas domésticas de CEMEX del cemento que es físicamente Tipo V como Tipo II y Tipo V y que es producido en las plantas de Hermosillo, se encontraban fuera del curso ordinario del comercio. CEMEX en general argumenta que la determinación del DOC de que sus ventas de cemento Tipo II y Tipo V fueron hechas fuera del curso normal del comercio, es contraria a la ley y no está respaldada por evidencia sustancial en el expediente administrativo. CEMEX señala que el DOC ha dejado de considerar ciertos factores, que a decir de CEMEX, son relevantes para un análisis OCT. Aún más, CEMEX sostiene que los factores que fueron considerados por el DOC no respaldan su determinación. CEMEX argumenta que el DOC no consideró el expediente administrativo como un todo, si no que sólo tomó en cuenta aquellos factores que apoyaban sus conclusiones finales, ignorando los factores que demeritan dicha conclusión. Finalmente, CEMEX agrega diversos factores que el DOC encuentra irrelevantes para el asunto del OCT. CEMEX's May 21, 2001, Rule 57(1) Brief, at 11-50.

El principal error del DOC, de acuerdo con CEMEX, es que éste omitió considerar el hecho de que algunas ventas en el mercado doméstico de CEMEX de Tipo V fueron hechas en respuesta a una legítima demanda bona fide en el mercado doméstico a Adicionalmente al error alegado, CEMEX añade que la decisión OCT del DOC está viciada en los siguientes aspectos:

(1) CEMEX argumenta que los arreglos de envío de cemento Tipo V en el mercado doméstico para los clientes de cemento Tipo II y Tipo V no estuvieron fuera del curso normal del comercio, porque CEMEX absorbió los costos de pre-venta de transporte y gastos de flete para todos los clientes en todos los tipos tips de cemento, y no sólo en el cemento Tipo V.

(2) El análisis hecho por el DOC en los volúmenes de ventas y valor del cemento Tipo V, debió basarse en las ventas tal como se facturaron a clientes del mercado doméstico, y no tal como se produjeron por CEMEX. Adicionalmente, el análisis de volumen hecho por el DOC no debió conducirse únicamente en una base comparativa, por ejemplo, comparando volúmenes de ventas del cemento Tipo I con volúmenes de ventas del cemento Tipo V. En cambio, argumenta CEMEX, los volúmenes de ventas del Tipo V fueron significantivos en términos absolutos y, por lo tanto, reflejan las ventas hechas en el curso ordinario del comercio.

(3) CEMEX enfatizó que las diferencias en ganancias entre, por un lado, las ventas de CEMEX de Tipo V a clientes de Tipo V y Tipo II, y por el otro, sus ventas de Tipo I a clientes de Tipo I, no son de suficiente magnitud para indicar ventas fuera del curso ordinario del comercio.

(4) De acuerdo con CEMEX, el relativamente pequeño número y tipo de clientes para los cementos Tipo V y Tipo II, analizados aisladamente, no son indicativos de ventas fuera del curso normal de comercio, en el caso, como el que nos ocupa, en que las ventas de la mercancía fueron hechas para cumplir la demanda bona fide del mercado doméstico a.

(5) El DOC encontró que CEMEX no vendió cemento Tipo V en el mercado doméstico hasta que inició su producción de exportación a mediados de la década de los ochenta, un hecho que el DOC caracteriza como un fenómeno relativamente reciente. CEMEX contra argumenta que cuando se consideran las ventas pasadas de una empresa adquirida en 1989, las ventas históricas en el mercado doméstico de CEMEX de cemento Tipo II y Tipo V a clientes Tipo II y Tipo V, no son indicativas de ventas fuera del curso ordinario del comercio.

(6) CEMEX rechaza la clasificación del DOC de las ventas domésticas de cemento Tipo V como de “calidad promocional” y por consiguiente fuera del curso ordinario del comercio. Al contrario, CEMEX argumenta que todas las ventas de todos los tipos de cemento cuentan con una calidad promocional. Como una empresa de servicio completo, en una industria de multiproductos, CEMEX indica que es beneficioso, desde un punto de vista comercial, el hecho de que por cada producto que intente vender, ofrezca otros productos en la línea cementera. No obstante, este alegato de CEMEX, fue rechazado por el DOC en base a la mejor información disponible.

Ver id. at 18-21.

Finalmente, CEMEX reclama que el DOC no solo erró en su análisis de los seis factores que consideró, sino que además erró al no considerar otros factores que fueron considerados relevantes en otras investigaciones OCT. Ver id. at 16-17. Entre estos otros factores se incluyen: (1) si las ventas en cuestión eran obsoletas, defectuosas, o de mercancías de segunda calidad; (2) si la mercancía en cuestión fue mercancía excedente exportada; y (3) si los términos de venta variaron por cliente en lugar de por tipo de producto.

El DOC y STCC argumentaron lo siguiente en respuesta a las afirmaciones hechas por CEMEX. Haciendo referencia al argumento de CEMEX de que la demanda de Tipo II y Tipo V sí existe en el mercado doméstico, STCC responde que aúnque dicha demanda existiera, ello no demostraría que las ventas en cuestión fueron hechas en el curso ordinario del comercio. La acusación correspondiente, de acuerdo a STCC, no es si CEMEX tenía una demanda legítima en su mercado doméstico, sino que si esa demanda estaba siendo cubierta mediante ventas realizadas en el curso ordinario de comercio. Ver STCC's November 16, 2001, Rule 57(2) Brief, at 65-66.

Regresando al primero de los seis factores considerados por el DOC al elaborar su determinación OCT, STCC y el DOC argumentan que el DOC encontró que los arreglos de envío hechos por CEMEX para los cementos Tipo II y Tipo V (todos ellos cemento Tipo V) de las plantas de Hermosillo no son normales, porque CEMEX envió estos tipos de cemento a distancias considerablemente mayores a las distancias de envíos de otros tipos de cemento que se vendieron en el mercado doméstico. Estos envíos de larga distancia desde Hermosillo en el Norte, a clientes en el centro de México, son significativamente mayores a aquellos en ventas domésticas de cemento producido como Tipo I. La práctica normal para CEMEX, de acuerdo con el DOC y STCC, es enviar cemento, un material pesado, a distancias relativamente cortas. Más aún, la decisión de absorber los cargos de fletes de pre-ventas en lugar de cargarlos al cliente, debe ser señalada como una circunstancia inusual apoyando la conclusión de que las ventas de los cementos Tipo II y Tipo V no fueron realizadas en el curso ordinario del comercio.

Segundo, con relación al volumen relativo de ventas y valor del cemento Tipo II y Tipo V comparado al cemento Tipo I, el DOC y STCC argumentan que la evidencia registrada durante el periodo de investigación apoya la conclusión del DOC de que CEMEX vendió pequeñas cantidades de cemento Tipo II y Tipo V en el mercado doméstico, comparado con las ventas del cemento producido como Tipo I. En respuesta a la reclamación de CEMEX en el sentido de que el volumen de ventas y valor del cemento Tipo V debió basarse en ventas tal como se facturaron a clientes del mercado doméstico, y no tal como se produjeron por CEMEX, el DOC y STCC señalan que es particularmente importante concentrarse en la forma en que el producto fue facturado, porque en algunos casos el cemento fue producido para una especificación física, por ejemplo, el cemento Tipo V fue vendido como otro tipo, en este caso como cemento Tipo I o Tipo II.

Tercero, en relación con la ganancia relativa de las ventas de Tipo II y Tipo V, comparada con la venta de cemento Tipo I, el DOC y STCC destacan la evidencia en el expediente administrativo para respaldar la conclusión del DOC de que el diferencial de ganancias entre diversos tipos de cemento vendidos en el mercado doméstico era significativo, indicando que las ventas de cemento Tipo II y Tipo V fueron efectivamente fuera del curso ordinario del comercio. En respuesta al argumento planteado por CEMEX de que las ganancias por el cemento Tipo V fueron sustanciales y significativas en términos absolutos, STCC respondió que la cuestión importante a determinar es el diferencial relativo de ganancias, no el diferencial absoluto al elaborar la determinación de OCT.

Cuarto, en cuanto al l número y tipo de clientes compradores de cemento Tipo II y Tipo V, el DOC y STCC argumentaron que difieren sustancialmente de los compradores de cemento Tipo I. El DOC y STCC indicaron que los clientes de CEMEX para cemento Tipo II fueron grandes contratistas industriales, en cambio, los compradores de cementos Tipo I variaron de individuos a grandes contratistas. De manera similar, el DOC y STCC afirmaron que la evidencia en el expediente apoya sus determinaciones de que el número de clientes de cemento Tipo I fue sustancialmente mayor que el número de clientes de cemento Tipo V. Desde la perspectiva conjunta del DOC y STCC, la evidencia que respalda estas determinaciones, que no ha sido controvertida por CEMEX, refuerza la determinación del DOC de que las ventas de cemento Tipo II y Tipo V están fuera del curso ordinario del comercio

Quinto, en relación con las ventas históricas del cemento Tipo II y Tipo V, así como sobre si las ventas de la mercancía investigada ocurrieron durante un “periodo razonable”, el DOC y STCC señalaron que el periodo iniciado a mediados de la década de los ochenta, cuando CEMEX inició la venta de cemento Tipo II y Tipo V, debe ser yuxtapuesta a los más de noventa años en los cuales CEMEX ha producido y vendido otros tipos de cemento. Medido en términos relativos, la brevedad de la producción de cemento de Tipo V de CEMEX indica que las ventas de cemento Tipo V están fuera del curso normal del comercio, de acuerdo con el DOC y STCC.

Sexto, relativo a la calidad promocional de las ventas de CEMEX del cemento Tipo II y Tipo V, el DOC se basa en los hechos disponibles para concluir que dichas ventas continúan exhibiendo una calidad promocional que no es evidente en otras ventas de otros tipos de cemento de CEMEX. El DOC afirma que este factor ha sido señalado en revisiones anteriores, al determinar si las ventas en el mercado doméstico están fuera del curso ordinario del comercio. Ver Commerce's November 16, 2001, Rule 57(2) Brief, at 63-66. La posición de STCC en este punto difiere de la del DOC. STCC argumenta que CEMEX efectivamente respondió al requerimiento de información hecho por el DOC, pero que su respuesta fue sesgada y careció de credibilidad. STCC concluye que el DOC cometió un error, pero que es un error inofensivo, que no contraviene la existencia de evidencia en el expediente que respalda la determinación del DOC de que las ventas del cemento Tipo II y Tipo V están fuera del curso ordinario del comercio. Ver STCC's November 16, 2001, Rule 57(2) Brief, at 68-73.

Finalmente, en cuanto a la reclamación de CEMEX de que el DOC ignoró otros factores que fueron determinados como relevantes en el análisis de OCT, STCC responde que dichos factores citados por CEMEX no tienen relevancia, debido al sentido factual de la presente revisión administrativa. Ver id. at 73-81. Por lo tanto, de acuerdo con STCC, se debe desechar la exposición de CEMEX, ya que ninguno de los factores citados es probatorio en cuanto al asunto de OCT en el presente caso, o la consideración de cualquiera de esos factores podría alterar la determinación del DOC, por lo que ésta debe ser confirmada.

3. Análisis

Como ha sido señalado, el DOC determinó que las ventas en el mercado doméstico de CEMEX de cemento Tipo II y Tipo V producido en las plantas de Hermosillo están fuera del curso ordinario del comercio. Como resultado, el DOC no incluyó estas ventas en el cálculo de valor normal. La legislación antidumping define valor normal como el precio “de primera venta para consumo en el país exportador del producto similar extranjero, en las cantidades comerciales usuales y en el curso ordinario del comercio.” 19 U.S.C. § 1677b(a)(1)(B)(i). Por consiguiente, para calcular el valor normal, el DOC debe identificar qué ventas fueron realizadas en el mercado doméstico, en el curso ordinario del comercio. El término “curso ordinario del comercio” se define como “las condiciones y prácticas que, en un periodo razonable antes de la exportación de la mercancía investigada, han sido normales en el mercado bajo consideración, respecto a los bienes del mismo tipo o clase.” 19 U.S.C. § 1677(15). Al elaborar la determinación de OCT, el DOC debe, por supuesto, ver el expediente administrativo como un todo. Este requisito significa que el DOC debe tomar en consideración no solo la evidencia que respalde sus conclusiones, sino también, la evidencia que las refute. Atlantic Sugar, Ltd. v. United States, 744 F.2d 1556, 1563 (Fed. Cir. 1984).

El propósito de la disposición de OCT “es prevenir que los márgenes de dumping se basen en ventas no representativas del mercado doméstico.” CEMEX, S.A. v. United States, 133 F.3d 897, 900 (Fed. Cir. 1998) (quoting Monsanto Co. v. United States, 698 F. Supp. 275, 278 (Ct. Int’l Trade 1988)). La investigación del DOC sobre el OCT es de hechos específicos. Como fue observado por el Tribunal del Circuito Federal en la Segunda Revisión Administrativa de la resolución antidumping que es objeto de revisión por este Panel, - en donde el Tribunal del Circuito Federal confirmó la resolución del DOC de que las ventas de CEMEX de cemento Tipo II y Tipo V están fuera del curso ordinario del comercio - el DOC debe evaluar no solo “un factor tomado de manera aislada, sino… todas las circunstancias particulares de las ventas en cuestión.” CEMEX, supra, 133 F.3d at 900. Ningún factor aislado puede ser considerado determinante. En cambio, todas las circunstancias relacionadas con las ventas en cuestión deben ser examinadas. Cuando es aplicable esta prueba de totalidad de circunstancias, los tribunales de revisión han concedido gran deferencia al DOC en sus determinaciones. Ver e.g., CEMEX, supra; Koenig & Bauer-Albert AG v. United States, 259 F.3d 1341, 1345 (Fed. Cir. 2001); NTN Bearing Corp. v. United States, 155 F. Supp. 2d 715, 732-33 (Ct. Int’l Trade 2001); Timken Co. v. United States, 852 F. Supp. 1122, 1128 (Ct. Int’l Trade 1994). La carga queda entonces en la parte que apela a la determinación del DOC, para demostrar que es errónea. . Aún cuando concluimos que CEMEX no ha cumplido con esta carga, este Panel tiene algunas observaciones a la determinación del DOC sobre OCT.

Al determinar si las ventas de CEMEX en el mercado doméstico de cemento Tipo II y Tipo V están fuera del curso ordinario del comercio, el DOC consideró los siguientes seis factores: (1) costos de fletes y distancias de envío para cementos Tipo II y Tipo V, (2) el volumen y valor de las ventas de cemento Tipo II y Tipo V, (3) las ganancias de CEMEX en cementos Tipo II y Tipo V, (4) el número y tipo de clientes de cementos Tipo II y Tipo V, (5) la tendencia histórica de ventas, (6) la calidad promocional de las ventas de CEMEX de los cementos Tipo II y Tipo V. Ver Final Determination, 64 Fed. Reg. at 13156-57.

En relación con el primer factor, costos de fletes y distancias de envío para cementos Tipo II y Tipo V, el DOC determinó que los costos de fletes y distancias de envío de cementos Tipo II y Tipo V vendidos en el mercado doméstico fueron significativamente mayores que los de las ventas de cemento Tipo I en el mercado doméstico. El DOC encontró que “la práctica normal de CEMEX es enviar cemento, un producto pesado, en distancias relativamente cortas. Cerca de un 95 por ciento de las ventas de CEMEX de cemento en México fueron enviadas a menos de 150 millas y… los envíos del cemento producido como Tipo I cumplieron con este patrón. Los envíos de cemento Tipo II y Tipo V, sin embargo, cubrieron distancias mucho mayores.” Ver Final Determination, 64 Fed. Reg. at 13156. Aunque este factor aislado puede no constituir una “circunstancia inusual”, cuando es analizado en conjunto con la decisión de CEMEX de absorber los costos de fletes para los cementos Tipo II y Tipo V, la determinación de “circunstancia inusual” del DOC. Como ha sido observado por el Tribunal del Circuito Federal al revisar el mismo factor, “este despegue de la norma bien puede dar pie a la determinación del DOC en el sentido de que las ventas de cemento Tipo II y Tipo V fueron realizadas fuera del curso ordinario del comercio.” CEMEX, 133 F.3d at 901.

Aunque CEMEX refutó esta conclusión, el punto pertinente es si las condiciones y prácticas son normales para la empresa en revisión. En los años precedentes a la resolución antidumping en revisión, era una práctica comercial normal de CEMEX el cargar el costo total del flete a los compradores de cemento Tipo II. Dado los altos costos de fletes para el cemento, la decisión de CEMEX de absorber dichos costos constituye una “circunstancia inusual”, apoyando la determinación de que las ventas de cemento Tipo II y Tipo V fueron realizadas fuera del curso ordinario del comercio.

En cuanto al segundo factor, el volumen y valor de las ventas en el mercado doméstico de cemento Tipo II y Tipo V, el Tribunal del Circuito Federal confirmó la práctica del DOC de examinar el volumen relativo de ventas al elaborar su determinación de OCT. En CEMEX, el Tribunal del Circuito Federal sostuvo que las ventas en el mercado doméstico de CEMEX de cemento Tipo II y Tipo V durante la Segunda Revisión Administrativa, “representan un minúsculo porcentaje de las ventas totales de cemento de CEMEX, un hecho que indica que no fueron realizadas en el curso ordinario del comercio.” CEMEX, 133 F.3d at 901. Aunque este Panel duda en clasificar las ventas de cemento Tipo II y Tipo V de CEMEX como “minúsculas” sea en términos relativos o absolutos, cuando se comparan con las ventas de cemento Tipo I en el mercado doméstico durante el periodo revisado, las ventas de cemento Tipo II y Tipo V de CEMEX fueron sustancialmente menores a aquéllas de cemento Tipo I.

En relación con el tercer factor, las ganancias de CEMEX en cementos Tipo II y Tipo V, el Tribunal del Circuito Federal señaló en CEMEX que “‘[Una] comparación del nivel de ganancia es probatoria de la realidad económica de las ventas … y por consiguiente la disparidad en los márgenes de ganancia es indicativa de ventas que no fueron realizadas en el curso normal del comercio.” Id. at 901, quoting Mantex, 841 F. Supp. at 1308 (sosteniendo la metodología del DOC que analiza los niveles de ganancias en bases relativas). En tanto el expediente puede respaldar el argumento de CEMEX de que las ventas de cementos Tipo II y Tipo V rindieron ganancias en términos absolutos, el asunto es si dichas ganancias fueron menores comparadas con las obtenidas por las ventas de cemento Tipo I durante el periodo investigado. Sobre una base relativa, el diferencial de ganancias entre las ventas de cemento Tipo II y Tipo V y las ventas de cemento Tipo I es significativo, lo que justifica la conclusión del DOC de que las ventas de cemento Tipo II y Tipo V no fueron realizadas en el curso ordinario del comercio.

En cuanto al cuarto factor, el número y tipo de clientes para cemento Tipo II y Tipo V, cabe indicar que el DOC ha usado este factor en otros análisis de OCT y el CIT ha reconocido que el número de compradores en el mercado doméstico es un criterio relevante. Ver Laclede Steel Co. v. United States, 18 C.I.T. 965 (1994). El DOC determinó que el número y tipo de clientes compradores de cemento Tipo II y Tipo V son sustancialmente diferentes de aquellos compradores de otros tipos de cemento. El número de clientes compradores de cemento Tipo II y Tipo V fue dramáticamente menor al número de aquellos compradores de cemento Tipo I. Más aún, el DOC determinó que los clientes que compraron cemento Tipo II y Tipo V tendían a ser grandes contratistas industriales trabajando en un pequeño número de proyectos, mientras que los compradores de cemento Tipo I variaron desde compradores individuales que adquirieron una sola bolsa de cemento, hasta grandes contratistas que compraron varias toneladas durante el periodo revisado

CEMEX argumenta que el simple hecho de que existan clientes, en lugar de su número o tipo, es indicativo de que las ventas se realizaron en el curso ordinario del comercio. Sin embargo, los precedentes de la agencia sostienen que el número de compradores es un factor relevante en el análisis de OCT. Aunque este Panel tiene observaciones en este punto de la determinación del DOC, persiste el hecho de que ningún factor aislado es conclusivo en un análisis de OCT. Este Panel no está en condiciones de afirmar que el DOC haya errado en su decisión de que un relativamente limitado número de clientes para cemento Tipo II y Tipo V apoya la conclusión de que las ventas a dichos consumidores fueron hechas fuera del curso ordinario del comercio.

En relación con el quinto factor, la tendencia histórica de ventas, la legislación antidumping obliga al DOC a que, al hacer una determinación de OCT, éste debe examinar las “condiciones y prácticas” que han existido “durante un periodo razonable previo a las exportaciones de los bienes investigados”. 19 U.S.C. § 1677(15). Por lo tanto, al elaborar su determinación OCT, el DOC tiene que considerar la duración del periodo durante el cual CEMEX vendió cemento Tipo II y Tipo V. El DOC requirió a CEMEX información relativa a su tendencia histórica de ventas, pero, según afirma el DOC, CEMEX no respondió. Consecuentemente, el DOC de basó en los hechos disponibles tomados de la Segunda Revisión Administrativa en donde el DOC encontró que CEMEX no vendió cemento Tipo II y Tipo V, sino hasta que inició su producción de exportación a mediados de la década de los ochenta. Durante la Sexta Revisión, el DOC clasificó las ventas de cemento Tipo II y Tipo V de CEMEX como “un fenómeno relativamente reciente” debido a que CEMEX llevaba produciendo cemento en México desde hace cerca de cien años. Gray Portland Cement and Clinker From Mexico: Final Results of Antidumping Duty Administrative Review, 63 Fed. Reg. 12764 (March 16, 1998).

CEMEX refutó esta aseveración del DOC, argumentando que el DOC debió considerar que el cemento Tipo V fue producido durante un periodo de cerca de veinticinco años por otra empresa cementera mexicana, Tolteca; la cual fue adquirida por CEMEX en 1989. Al considerar las ventas de cemento Tipo V producido por Tolteca, concluye CEMEX, éste ha vendido cemento Tipo V por un periodo razonable de tiempo, en el sentido exigido por la legislación.

Este Panel no está en condiciones de concluir si el DOC actuó razonablemente al rechazar el argumento de CEMEX, en el sentido de si dicha empresa debe, en efecto, recibir crédito por las ventas hechas por otra empresa cementera, que no pasó a ser propiedad de CEMEX sino hasta 1989. Adicionalmente, el Congreso no ha definido el significado del término “periodo razonable” usado en 19 U.S.C. § 1677(15), ni lo ha definido a lo largo de su legislación. Consecuentemente, su aplicación deberá variar en cada caso, dependiendo de los hechos específicos del caso concreto. De ahí que ante el silencio del Congreso, este Panel debe respetar la interpretación del DOC del término “periodo razonable” en este caso, a menos que encontremos que la interpretación del DOC y su aplicación en este caso sea arbitraria, caprichosa o resulte en un abuso de discrecionalidad. Ver PPG Indus., Inc. v. United States, 928 F.2d 1568, 1572 (Fed. Cir. 1991) (una corte no deberá afectar las interpretaciones de una agencia a la legislación, a menos que se desprenda de la misma legislación o de sus antecedentes legislativos que dicha interpretación no es la que el Congreso hubiera aprobado). Sin embargo, no estamos en condiciones de concluir que la interpretación del DOC del término “periodo razonable” en esta revisión sea arbitraria, caprichosa o resulte en un abuso de discrecionalidad.

En lo relacionado con el sexto y último factor en que se basa la determinación de OCT del DOC- la calidad promocional de las ventas de cemento Tipo II y Tipo V de CEMEX- el Circuito Federal confirmó la determinación del DOC en la Segunda Revisión, en parte porque “la evidencia presentada ante el DOC indica que las ventas de cemento Tipo II y Tipo V en el mercado doméstico fueron de naturaleza promocional. Los clientes de cementos Tipo II y Tipo V eran más propensos a comprar otro tipo de cementos producidos por CEMEX”. CEMEX, 133 F.3d at 901. El DOC sostiene que la respuesta de CEMEX al cuestionario presentado al DOC el 25 de septiembre de 1997 no toca el tema de la calidad promocional. Por ello, el DOC, basándose en la información disponible, asumió que los hechos relacionados con este punto no habían cambiado desde la Segunda Revisión Administrativa y concluyó que las ventas de cemento Tipo II y Tipo V continuaban siendo exhibidas como de calidad promocional, lo cual no es evidente en las ventas de CEMEX de cemento Tipo I.

Ambos, CEMEX y STCC adoptan la posición de que el DOC usó la mejor información disponible, creyendo erróneamente que CEMEX no respondió a su requerimiento de información en este tema, cuando en realidad CEMEX sí lo hizo. La respuesta de CEMEX fue esencialmente en el sentido de que todos sus productos tienen, efectivamente, una calidad promocional-cruzada, lo que significa que las ventas de cemento Tipo II y Tipo V promueven la venta de cemento Tipo I y vice versa. En otras palabras, de conformidad con CEMEX, la calidad promocional en la venta de todos sus cementos es idéntica.

La diferencia entre las partes parece no ser si CEMEX efectivamente respondió o no, se trata de si CEMEX justificó su posición de que las ventas de cemento Tipo II y Tipo V en el mercado doméstico no tienen una característica promocional, al menos no más que en el caso de sus otros tipos de cemento. Además de su argumento concluyente de que todos sus cementos tienen calidad promocional, CEMEX no fundamentó su posición. Debido a ello, el DOC rechazó justificadamente la respuesta de CEMEX, la cual esencialmente no era una respuesta, forzando por consiguiente al DOC a basarse en la mejor información disponible.

Aún considerando como verdaderos los argumentos de CEMEX de que todos sus productos tienen una característica promocional, la misión de este Panel continúa igual. Por otra parte, basándose en la totalidad de circunstancias aludidas por el DOC durante la Séptima Revisión Administrativa, ¿se encuentra respaldada la determinación del DOC con evidencia sustancial en el expediente administrativo o, se encuentra en contradicción con la legislación? El factor de calidad promocional vel non de un producto es tan solo uno de los muchos factores que consideró y analizó el DOC al realizar su multifacética determinación de OCT en esta revisión. Ante un examen de hechos específicos que descansa en la facultad discrecional de la agencia para valorar la evidencia y considerar los diversos factores, este Panel no está en condiciones de responder la pregunta en sentido afirmativo.

Finalmente, CEMEX denuncia la determinación del DOC en el sentido de que éste omitió considerar una serie de factores, entre otros, si las ventas en cuestión eran obsoletas, defectuosas, o de segunda calidad, o si los bienes investigados eran excedentes de exportación, o si los términos de venta variaron de cliente a cliente, en lugar de por tipo de producto. Sin embargo, el punto no es si el DOC ignoró esos factores; es si dichos factores eran relevantes en el contexto de esta revisión administrativa. La determinación del DOC no puede ser juzgada como equivocada cuando ninguna de las condiciones identificadas por CEMEX estuvieron presentes en la revisión actual, por ejemplo, ventas de exportación de excedentes de exportación, o ventas de bienes obsoletos o defectuosos. Ver Mantex, 841 F. Supp. at 1306. CEMEX presentó este mismo argumento ante el Tribunal del Circuito Federal, el cual lo desechó. Ver CEMEX, 133 F.3d at 901. El Panel hace lo mismo.

En resumen, la misión de este Panel es determinar si el DOC actuó correctamente en el caso específico. La mayoría del Panel podría haber llegado a una determinación diferente, pero no es la función de un panel binacional. Aquí se le ha solicitado al Panel que determine si la agencia aplicó apropiadamente el sistema legalmente predominante y si la evidencia sustancial respaldó las determinaciones de hecho de la agencia. Cuando, como aquí, el parámetro contra el cual es medida la determinación de la agencia es un análisis balanceado de hechos específicos y basados en la totalidad de las circunstancias, en ausencia de un evidente abuso de discrecionalidad, es imposible para cualquier cuerpo de revisión contradecir a la agencia. Refiriéndonos a la decisión del Tribunal del Circuito Federal en CEMEX como una base de partida establecida, el representante legal de CEMEX en los argumentos orales preguntó retóricamente “Pero, ¿dónde está el lugar en el sistema para acomodar nuevos hechos? No deberían limitarse por la base de partida.” Transcripción del argumento oral en 134. Aún cuando este Panel comprende la frustración del representante con este análisis de la totalidad de circunstancias, se trata del sistema aprobado por el Tribunal del Circuito Federal, cuyas decisiones obligan al Panel.

4. Conclusión

Este Panel concluye que el DOC determinó adecuadamente que las ventas en el mercado nacional de cemento Tipo II y Tipo V de CEMEX fueron hechas fuera del curso ordinario del comercio. Por lo tanto, se confirma la determinación del DOC.