TLCAN - EUA-MEX-98-2008-01

TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AM�RICA DEL NORTE
PANEL ARBITRAL ESTABLECIDO EN T�RMINOS DEL CAP�TULO VEINTE

EN EL ASUNTO DE:
SERVICIOS DE TRANSPORTE TRANSFRONTERIZO

(Expediente del Secretariado
N�m. EUA-MEX-98-2008-01)

Continuaci�n

Las reservas de Estados Unidos respecto a las medidas existentes de las obligaciones impuestas por los art�culos 1102 (Trato Nacional para Inversi�n, Servicios y Asuntos Relacionados)y 1103 (Trato de Naci�n M�s Favorecida para Inversi�n, Servicio y Asuntos Relacionados) est�n contenidas en el Anexo I, el cual en el caso de inversiones establece que: "La moratoria tiene el efecto de ser una restricci�n a la inversi�n debido a que las empresas estadounidenses que son controladas por nacionales de M�xico no tienen la posibilidad de obtener la autorizaci�n de la ICC para operar". El elemento del calendario de reducci�n de la reserva se�ala que:
1. tres a�os despu�s de la firma de este Tratado [18 de diciembre de 1995], servicios de transporte para la transportaci�n de carga internacional, entre puntos en el territorio de Estados Unidos; y
2. siete a�os despu�s de la fecha de entrada en vigor de este Tratado [1 de enero de 2001], servicios de autob�s entre puntos de Estados Unidos
La moratoria continuar� aplic�ndose en el otorgamiento de autorizaciones para operar a personas de M�xico que quieran prestar servicios de transporte de carga diferente a la internacional entre puntos de Estados Unidos.

1. Posiciones de las Partes

M�xico argument� que, al aplicar la moratoria, Estados Unidos ha hecho distinciones entre los transportistas con base en la nacionalidad de la propiedad o del control, y le ha negado a los transportistas de propiedad mexicana trato nacional (comparado con los transportistas de propiedad estadounidense) y trato de naci�n m�s favorecida (pues los transportistas canadienses no son sujetos a dichas restricciones). La legislaci�n y normatividad estadounidense, aplicada por Estados Unidos, autoriza a que a los transportistas y a los transportistas privados domiciliados en M�xico, pero de propiedad o controlados por personas de Estados Unidos (o personas de Canad�) les sea otorgada la autorizaci�n de operaci�n para proporcionar transportaci�n interestatal de bienes.³¹⁶ El marco normativo mencionado sigue en vigor casi cinco a�os despu�s de la fecha del calendario de reducci�n establecido en el Anexo I.³¹⁷
Estados Unidos argument� que M�xico no ha establecido una violaci�n prima facie de las obligaciones de inversi�n del Cap�tulo Once. Estados Unidos contrargumenta que fue Estados Unidos y no M�xico, que busc� la remoci�n de las restricciones a las inversiones durante las negociaciones del TLCAN. Las empresas de transporte estadounidenses han tenido y siguen teniendo el capital necesario para participar en inversiones transfronterizas. En contraste, las empresas mexicanas han expresado su preocupaci�n en relaci�n con la competencia de las empresas estadounidenses mejor capitalizadas. Estados Unidos alega que M�xico ni siquiera sostiene que haya inter�s por parte de nacionales mexicanos de invertir en empresas transportistas estadounidenses.³¹⁸
Estados Unidos tambi�n argument� que M�xico no ha mostrado que ning�n nacional mexicano cumpla con la definici�n de "inversionista" conforme al Cap�tulo Once y por tanto, M�xico no ha establecido una violaci�n prima facie por parte de Estados Unidos de sus obligaciones de inversi�n conforme al Cap�tulo Once. En vista de que M�xico no ha demostrado que alg�n mexicano, persona f�sica o empresa, pretenda hacer, est� haciendo o haya hecho alguna inversi�n en una empresa de autotransporte estadounidense, como lo define el art�culo 1139, M�xico no ha cumplido con su carga de la prueba.³¹⁹
Sin embargo, Estados Unidos no ha negado la existencia de un marco normativo que permite que el Departamento de Transporte niegue dar curso a las solicitudes de autotransportistas mexicanos. Ni tampoco Estados Unidos ha negado el argumento de que no ha modificado su marco normativo en materia de transporte, para permitir que los nacionales mexicanos establezcan empresas que participen en transporte de carga internacional de un punto a otro dentro de Estados Unidos, lo cual deb�a haberse aplicado el 18 de diciembre de 1995, tal y como lo requiere el TLCAN. Adem�s, Estados Unidos ha aceptado que:

Las restricciones para operar impuestas anteriormente por la ICC y ahora por el Departamento de Transporte estadounidense de hecho no permiten nuevas autorizaciones para operar a transportistas estadounidenses propiedad de o controlados por transportistas mexicanos. Para que Estados Unidos obtuviera derechos de inversi�n en M�xico, Estados Unidos accedi� tomar una acci�n similar al comprometerse a modificar la moratoria para permitir a nacionales mexicanos poseer o controlar compa��as establecidas en Estados Unidos para transportar carga internacional entre puntos en Estados Unidos.³²⁰

Ni tampoco Estados Unidos ha argumentado el que existan diferentes circunstancias que justificaran trato diferencial en relaci�n con inversiones de inversionistas mexicanos en empresas establecidas en Estados Unidos.

2. An�lisis del Panel

El Panel se�ala que conforme a las Reglas Modelo de Procedimiento del Cap�tulo Veinte del TLCAN, reglas 33 y 34: "Una Parte que asevere que una medida de otra Parte es incompatible con las disposiciones del Tratado debe tener la carga de establecer dicha incompatibilidad", y "Una Parte que asevere que una medida est� sujeta a una excepci�n conforme al Tratado debe tener la carga de establecer que la excepci�n aplica".³²¹ M�xico debe establecer que las acciones (y faltas de acci�n) por parte de Estados Unidos son incompatibles con el calendario de aplicaci�n del TLCAN. El gobierno de Estados Unidos tiene la carga de la prueba de que sus acciones y faltas de acci�n relacionadas con el Cap�tulo Once est�n autorizadas por una excepci�n al TLCAN.
Aqu�, M�xico ha aseverado y Estados Unidos ha aceptado que la legislaci�n y las normas estadounidenses autorizan al Departamento de Transporte a negar a un transportista reci�n creado, establecido en Estados Unidos con inversi�n mexicana, la oportunidad de obtener autorizaci�n para operar. La pol�tica normativa actual de Estados Unidos tambi�n proh�be la adquisici�n de un transportista estadounidense existente que ya tenga autorizaci�n para operar, por el requisito del solicitante de certificar que no es nacional mexicano, ni es propiedad de o est� controlado por nacionales mexicanos. Bajo dichas circunstancias, una solicitud presentada por un transportista mexicano ser�a in�til.
Estados Unidos no ha hecho alg�n esfuerzo significativo para defender su posici�n respecto a los aspectos de inversi�n. En la Audiencia Oral, el representante de Estados Unidos fij� la posici�n de Estados Unidos como sigue, a saber:

Respecto a la seguridad, la defensa base se extiende a los servicios. Tenemos una declaraci�n y una posici�n distinta en inversiones. Lo que dijimos en inversiones es que M�xico present� este caso, [por lo tanto] es responsabilidad de M�xico probarlo.

Este no es un caso sobre seguridad. La situaci�n, considero, es bastante directa y suficientemente clara. La restricci�n a la inversi�n surgi� de la moratoria; es parte de la moratoria que a�n est� en vigor.

Cuando se resuelvan las cuestiones de seguridad, modificar�amos la moratoria para manejar las cuestiones de inversi�n. Desde nuestra perspectiva, las inversiones son aparte...

Las empresas mexicanas generalmente no tienen inversi�n de capital en Estados Unidos. No han presionado a Estados Unidos al respecto. El caso de servicios es el aspecto central de esto, y cuando se resuelva el caso de servicios, se resolver� el caso de inversi�n. Lo que dijimos es [que] nuestra presentaci�n simplemente dice que M�xico tiene que probar la violaci�n.³²²

En esencia, Estados Unidos ha aceptado efectivamente que las cuestiones de seguridad, que son la base que Estados Unidos alega para negar la aplicaci�n de sus obligaciones transfronterizas de servicios, no se aplican en inversi�n.
Cuando un Panelista pregunt�, "Pero lo que usted est� diciendo es que no hay caso hasta que una empresa mexicana solicite la oportunidad,... digamos, de comprar un transportista estadounidense y se le niegue esa oportunidad, )aun cuando ustedes tengan una regla que diga que si solicitan la autorizaci�n se les va a negar?", el representante de Estados Unidos respondi�, "Pr�cticamente as� es. Es un poco m�s sutil que eso".³²³
La doctrina establecida desde hace tiempo conforme al GATT y a la OMC establece que cuando una medida es inconsistente con las obligaciones de una Parte, es innecesario demostrar que la medida ha tenido impacto en el comercio. Por ejemplo, el art�culo III del GATT (que requiere trato nacional de bienes) se ha interpretado para proteger las expectativas relativas a las oportunidades competitivas entre productos importados y nacionales, y se aplica aun cuando no haya habido dichas importaciones.³²⁴ Adem�s, est� bien establecido que las partes pueden cuestionar medidas que ordenen acciones inconsistentes con el GATT sin considerar si dichas medidas se hayan aplicado de hecho.³²⁵
Adem�s, el art�culo 2004 del TLCAN permite que las partes inicien el procedimiento de soluci�n de controversias respecto a "la prevenci�n o la soluci�n de todas las controversias entre las Partes, relativas a la aplicaci�n o la interpretaci�n del Tratado, o en toda circunstancia que una Parte considere que una medida vigente o en proyecto de otra Parte es o podr�a ser incompatible con las obligaciones [de este Tratado]". El Panel no se enfrenta a un caso conforme al contexto del Anexo 2004 del TLCAN, que autoriza a una Parte a tener el recurso del procedimiento de soluci�n de controversias cuando considere que hay anulaci�n o menoscabo de los beneficios que una Parte podr�a haber obtenido, por una medida que no es compatible con el TLCAN.³²⁶
El Panel encuentra que M�xico ha cumplido con el requisito de la regla 33 de las Reglas Modelo al establecer un caso prima facie de incompatibilidad con el TLCAN. La negaci�n del derecho de obtener la autorizaci�n para operar a compa��as estadounidenses propiedad de, o controladas por nacionales mexicanos y la prohibici�n de permitir que inversionistas mexicanos adquieran empresas estadounidenses que ya tengan la autorizaci�n para operar, en s� mismo viola directamente las disposiciones de los art�culos 1102 y 1103 del TLCAN.
Debido a que Estados Unidos expresamente proh�be la inversi�n mencionada anteriormente, el Panel determina que dichas prohibiciones son incompatibles con el TLCAN, aun si M�xico no pudiera identificar alg�n nacional o nacionales mexicanos en particular que hayan sido rechazados. Una negativa generalizada de permitir que una persona de M�xico establezca una empresa en Estados Unidos para proporcionar servicios de transporte para fletamento internacional entre puntos en Estados Unidos, es en s� misma, menos favorable que el trato otorgado a los prestadores de servicios de transporte estadounidenses en circunstancias similares, y es contrario al art�culo 1102. Cuando hay violaciones directas al TLCAN, como es el caso, no se requiere que el Panel esclarezca cu�les beneficios han sufrido anulaci�n o menoscabo; es suficiente concluir que las medidas de Estados Unidos son incompatibles con el TLCAN.
La aplicaci�n del Cap�tulo Nueve del TLCAN en este procedimiento se discuti� en la secci�n de Servicios, supra. Basta se�alar aqu� que el Capitulo Nueve no se aplica a medidas que afecten la inversi�n³²⁷ y por tanto no hay disposiciones en el Cap�tulo Nueve que pudieran interpretarse en el sentido de desechar las obligaciones de trato nacional para inversiones. De igual manera, las excepciones generales contenidas en el art�culo 2101(2) aplican �nicamente a comercio de bienes (Segunda Parte), barreras t�cnicas al comercio (Tercera Parte), comercio transfronterizo (Cap�tulo Doce) y telecomunicaciones (Cap�tulo Trece) y por tanto, no pueden afectar las obligaciones de Estados Unidos conforme al Cap�tulo Once. (TC \13")
Por lo tanto, el Panel determina que respecto a inversiones por nacionales mexicanos en empresas estadounidenses establecidas para prestar servicios de transporte de carga internacional entre puntos en Estados Unidos, no existen circunstancias que pudieran justificar un trato diferente al de los inversionistas e inversiones de Estados Unidos (o Canad�) conforme a las obligaciones de trato nacional y trato de naci�n m�s favorecida contenidas en el Cap�tulo Once del TLCAN.

VII. CONCLUSIONES, DETERMINACIONES Y RECOMENDACIONES

Conclusiones y determinaciones
1. Sobre la base del an�lisis establecido previamente, el Panel por unanimidad determina que la negativa generalizada por parte de Estados Unidos de revisar y considerar para aprobaci�n cualquier solicitud de transportistas de propiedad mexicana de autorizaci�n para prestar servicios de transporte transfronterizo fue y contin�a siendo un incumplimiento de las obligaciones de Estados Unidos conforme al Anexo I (Reservas en relaci�n con medidas existentes y compromisos de liberalizaci�n), el art�culo 1202 (Trato Nacional en Servicios Transfronterizos) y el art�culo 1203 (Trato de Naci�n M�s Favorecida en Servicios Transfronterizos) del TLCAN. No se justifica una excepci�n a estas obligaciones en la frase "en circunstancias similares" de los art�culos 1202 y 1203, o por las excepciones establecidas en el Cap�tulo Nueve o conforme al art�culo 2101.
2. El Panel por unanimidad determina que las insuficiencias del marco normativo mexicano no constituyen una base legal suficiente para que Estados Unidos mantenga una moratoria a la consideraci�n de las solicitudes de autorizaci�n para operar en Estados Unidos de prestadores de servicio de autotransporte de propiedad mexicana o domiciliados en M�xico.
3. El Panel, adem�s, por unanimidad determina que Estados Unidos ha incumplido y contin�a en incumplimiento de sus obligaciones conforme al Anexo I (Reservas en Relaci�n con Medidas Existentes y Compromisos de Liberalizaci�n), el art�culo 1102 (Trato Nacional en Servicios, Inversi�n y Asuntos Relacionados) y art�culo 1103 (Trato de Naci�n M�s Favorecida, en Servicios, Inversi�n y Asuntos Relacionados) para permitir que nacionales mexicanos inviertan en empresas estadounidenses que proporcionan transporte de carga internacional dentro de Estados Unidos.
4. Es importante se�alar lo que el Panel no est� determinando. El Panel no ha determinado que las Partes del TLCAN no puedan establecer el nivel de protecci�n que consideren adecuado para lograr objetivos leg�timos de normalizaci�n. El Panel no est� en desacuerdo respecto a que la seguridad en los servicios de autotransporte es un objetivo leg�timo de normalizaci�n. Tampoco el Panel impone alguna limitante a la aplicaci�n de normas de seguridad establecidas debidamente y aplicadas en cumplimiento de las obligaciones exigibles de las Partes conforme al TLCAN. Adem�s, en vista de que la controversia analizada por el Panel se refiere a la llamada prohibici�n "generalizada", el Panel no aprueba ni desaprueba las determinaciones anteriores que hayan tomado las autoridades normativas pertinentes respecto a la seguridad de alg�n operador de cami�n individual, conductores o veh�culos respecto a los cuales el Panel no recibi� escrito o evidencia alguna.
Recomendaciones
1. El Panel recomienda que Estados Unidos lleve a cabo las acciones necesarias para que sus pr�cticas respecto a servicios e inversiones en materia de transporte transfronterizo cumplan con sus obligaciones conforme a las disposiciones aplicables del TLCAN.
2. El Panel se�ala que el cumplimiento de Estados Unidos con sus obligaciones del TLCAN no necesariamente implica que proporcione una consideraci�n favorable a todas o a alguna cantidad espec�fica de solicitudes de empresas de transporte de propiedad mexicana, cuando sea evidente que alg�n solicitante o solicitantes en particular, no sean capaces de cumplir con las normas de transporte estadounidenses al operar en Estados Unidos. Ni tampoco implica que todas las empresas establecidas en M�xico que actualmente prestan servicios de transporte en Estados Unidos deban continuar con sus autorizaciones, si y cuando dejen de cumplir con las normas de seguridad de Estados Unidos. Estados Unidos puede no tratar las solicitudes de las empresas transportistas mexicanas exactamente de la misma forma que trata las solicitudes de empresas canadienses y estadounidenses, siempre que se revisen sobre una base individual, caso por caso. Las autoridades de Estados Unidos son responsables de la operaci�n segura de camiones dentro del territorio estadounidense, sea la propiedad estadounidense, canadiense o mexicana.
3. De igual manera, puede ser razonable que una Parte del TLCAN concluya, que para garantizar que los prestadores de servicios de otro pa�s del TLCAN cumplan con sus propias normas aplicables, sea necesario imponer a esos prestadores en particular, procedimientos distintos. As�, en la medida que los requisitos mexicanos de inspecci�n y concesi�n de licencias para los camiones y conductores mexicanos que desean operar en Estados Unidos, pudieran no ser "similares" a los que se aplican en Estados Unidos, ello podr�a justificarse con m�todos diferentes para garantizar el cumplimiento con el marco normativo estadounidense. Sin embargo, si Estados Unidos excepcionalmente decidiese aplicar a los transportistas mexicanos requisitos que difieran de los que se exigen a los transportistas estadounidenses o canadienses, esas decisiones deber�n tomarse (a) de buena fe y con respecto a una motivaci�n leg�tima de seguridad, y (b) implementando requisitos diferentes que cumplan en su totalidad lo dispuesto en todos los preceptos pertinentes del TLCAN.
4. Estas consideraciones no son aplicables respecto a la negativa de Estados Unidos a permitir que los nacionales mexicanos inviertan en empresas de Estados Unidos que transportan carga internacional dentro de Estados Unidos, ya que tanto M�xico como Estados Unidos est�n de acuerdo en que dicha inversi�n no da lugar a cuestiones de seguridad.

Original firmado por:
_______________________________ J. Martin Hunter, Presidente	_______________________________ Luis Miguel D�az
_______________________________ David A. Gantz C.	_______________________________ Michael Hathaway
_______________________________ Alejandro Ogarrio
Fecha:

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317	MIS en 4.
318	USCS en 55.
319	USCS en 55-56.
320	USCS en 7-8. Las normas de Estados Unidos, particularmente 49 C.F.R. ' 1182.2(a)(10), se�alan que respecto a la compra o adquisici�n de control sobre un autotransportista existente, las normas del Departamento de Transporte establecen, como parte de la solicitud para aprobar la transacci�n: "una declaraci�n que indique si cualquiera de las partes que adquiere cualquier derecho de operaci�n por medio de la transacci�n est� establecida en M�xico o es propiedad de o est� controlada por personas de dicho pa�s". Respecto a la transferencia de la autoridad existente para operar, el 49 C.F.R. ' 365.405(b)(1)(ix), establece que un solicitante de aprobaci�n de una transferencia debe proporcionar: "un certificado de quien recibe la transferencia, de que no est� establecido en M�xico ni es propiedad de o est� controlado por personas de ese pa�s".
321	MIS en 79, subrayado propio.
322	TR en 185, subrayado propio.
323	TR en 186.
324	Por ejemplo, un Informe de un Grupo de Trabajo del GATT sobre Impuestos Internos en Brasil apuntaba: "[la mayor�a de los miembros del Grupo de Trabajo] aceptaron la posici�n de que las disposiciones del primer enunciado del art�culo III, p�rrafo 2, eran igualmente aplicables, si las importaciones de otras partes contratantes eran sustanciales, peque�as o inexistentes". V�ase Organizaci�n Mundial de Comercio, Analytical Index: Guide to GATT Law and Practice (60 Edici�n, 1995) en 128. V�ase tambi�n Japan B Taxes on Alcoholic Beverages, AB-1996 B2 (�rgano de Apelaciones) (4 de octubre de 1996) en la Secci�n F. "El prop�sito del art�culo III [el cual establece trato nacional de bienes] es garantizar que medidas internas 'no se apliquen a productos importados o nacionales para proteger a la producci�n nacional'". Para este fin, el art�culo III obliga a los Miembros ... a proporcionar igualdad de condiciones competitivas para bienes importados en relaci�n con productos nacionales... es irrelevante que "los efectos al comercio" de la diferenciaci�n impositiva entre los productos importados en relaci�n con los productos nacionales, sean insignificativas o incluso inexistes; el art�culo III protege las expectativas no de un volumen particular de comercio, sino de una relaci�n competitiva igual entre productos importados y nacionales".
325	V�ase, por ejemplo, Estados Unidos - Impuestos al Petr�leo y a Ciertas Sustancias Importadas, en el cual el Panel estableci�: "La prohibici�n general de restricciones cuantitativas conforme al art�culo XI ... y la obligaci�n de trato nacional del art�culo III... esencialmente tienen la misma l�gica, principalmente proteger las expectativas de las partes contratantes respecto a la relaci�n de competencia entre sus productos y aqu�llos de otras partes contratantes. Ambos art�culos no son s�lo para proteger el comercio actual, sino tambi�n para crear la predecibiliad necesaria para planear comercio a futuro. Ese objetivo no podr�a lograrse si las partes contratantes no cuestionaran la legislaci�n existente que ordena acciones que var�an con el Acuerdo General hasta que los actos administrativos que la apliquen se hayan aplicado de hecho a su comercio". 34s/136 (adoptado el 17 de junio de 1987), en 160, p�rrafo 5.5.5, reimpreso en Analytical Index en 133.
326	Anexo 2004, subrayado propio. El Anexo 2004 tiene la intenci�n de ser un espejo de la pr�ctica del GATT que permite demandas por "anulaci�n o menoscabo no violatorio" de beneficios.
327	TLCAN, art�culo 901.- �mbito de Aplicaci�n limitada del Cap�tulo Nueve a medidas que afecten el comercio en bienes y ciertos servicios. El art�culo 915 del TLCAN limita el �mbito de aplicaci�n de cobertura tan solo a los servicios de transporte por tierra y telecomunicaciones.

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