EXAMEN PAR UN GROUPE SPÉCIAL BINATIONAL EN VERTU DE L’ARTICLE
1904 DE L’ACCORD DE LIBRE-ÉCHANGE NORD-AMÉRICAIN
 

2) LE DOMMAGE ET LE LIEN DE CAUSALITÉ

Le sous-alinéa 42(1)a)(i) de la LMSI, qui établit le pouvoir du Tribunal d’effectuer une enquête sur le dommage, dispose :

(1) Dès réception par le secrétaire de l’avis de décision provisoire prévu au paragraphe 38(3), le Tribunal fait enquête sur celles parmi les questions suivantes qui sont indiquées dans les circonstances, à savoir :

a) si le dumping des marchandises en cause ou leur subventionnement :

(i) soit a causé un dommage ou un retard ou menace de causer un dommage, ...

Le paragraphe 37.1(1) du Règlement sur les mesures spéciales d’importation ²¹, établit les facteurs que le Tribunal doit prendre en compte pour déterminer si le dumping de marchandises a causé un dommage. Ces facteurs sont les suivants :

a) le volume des marchandises sous-évaluées ou subventionnées et, plus précisément, s’il y a eu une augmentation marquée du volume des importations des marchandises sous-évaluées ou subventionnées, soit en quantité absolue, soit par rapport à la production ou à la consommation de marchandises similaires;

b) l’effet des marchandises sous-évaluées ou subventionnées sur le prix des marchandises similaires et, plus particulièrement, si les marchandises sous-évaluées ou subventionnées ont, de façon marquée, mené :

(i) soit à la sous-cotation du prix des marchandises similaires,

(ii) soit à la baisse du prix des marchandises similaires,

(iii) soit à la compression du prix des marchandises similaires en empêchant les augmentations de prix qui par ailleurs se seraient vraisemblablement produites pour ces marchandises;

c) l'incidence des marchandises sous-évaluées ou subventionnées sur la situation de la branche de production nationale et, plus précisément, tous les facteurs et indices économiques pertinents influant sur cette situation, y compris :

(i) déclin réel ou potentiel dans la production, les ventes, la part de marché, les bénéfices, la productivité, le rendement sur capital investi ou l’utilisation de la capacité de la branche de production,

(ii) toute incidence négative réelle ou potentielle sur les liquidités, les stocks, les emplois, les salaires, la croissance ou la capacité de financement,

(ii.1) l'importance de la marge de dumping des marchandises ou du montant de subvention octroyé pour celles-ci,
…

d) tout autre facteur pertinent, compte tenu des circonstances.

Le Tribunal doit également, selon l’alinéa 37.1(3)b) du Règlement MSI, tenir compte du facteur suivant :

b) le fait qu’il existe ou non des facteurs, autres que le dumping ou le subventionnement, qui ont causé un dommage ou un retard ou qui menacent de causer un dommage, …

S’agissant du « dommage », Whirlpool et WCI font valoir que le Tribunal a effectué une analyse erronée des marges brutes en acceptant à tort des données non appropriées provenant de Camco, en introduisant des erreurs par le « retraitement » des données et en violant les règles de la justice naturelle en ne communiquant pas ses calculs aux parties. S’agissant de la compression des prix/l’érosion des prix, Whirlpool et WCI soutiennent que Tribunal a commis une erreur en adoptant des prix moyens comme preuve d’un dumping dommageable et en adoptant une approche incohérente en ce qui concerne la comparabilité des marchandises en question entre les groupes de modèles.

S’agissant du « lien de causalité », Whirlpool et WCI plaident que les prix moyens utilisés incluaient des marchandises achetées pour des raisons autres que le dumping et que, partant, le Tribunal n’avait pas de preuve fiable établissant un lien entre le dommage et le dumping; que le Tribunal n’a pas pris en compte des facteurs significatifs autres que le dumping dans son analyse du dommage et du lien de causalité, comme la qualité des marchandises de Camco et l’effet du groupement des produits; qu’une analyse correcte des marges brutes n’établirait pas de lien entre le dommage et le dumping; que, dans l’analyse de la compression des prix/l’érosion des prix, l’élimination des facteurs non liés au dumping enlèverait tout fondement à une relation entre le dumping et le dommage; et que, selon l’analyse causale de la compression des prix, il faut que soit fournie la preuve réelle particulière au client du déplacement des produits de Camco sur le fondement des données fournies par Camco, au lieu de simplement démontrer les volumes de ventes réduits sur le fondement des données retraitées par le TCCE. Enfin, dans l’analyse de l’incidence de la part de marché perdue, le Tribunal s’est appuyé sur des marchandises achetées pour des raisons autres que le dumping; en outre, il n’y a pas de preuve d’un déplacement des marchandises de Camco par des importations, et encore moins de démonstration d’un lien de causalité.

L’analyse du Tribunal concernant ces questions relève clairement de sa compétence spécialisée. Il s’agit de questions concernant l’existence et la cause du dommage. Ces questions sont précisément les questions que le Tribunal a été habilité à décider et relèvent de son expertise. En outre, ces questions dépendent des faits et les questions que les plaignantes soulèvent à ce titre sont toutes des questions mixtes de fait et de droit. Lorsqu’il se pose des sous-questions de droit, elles concernent l’interprétation par le Tribunal de sa loi constitutive et les façons appropriées pour le Tribunal d’exercer son propre mandat. Le Groupe spécial juge donc que la norme de contrôle applicable à ces questions est celle d’une retenue considérable, c’est-à-dire au moins le critère de la décision raisonnable simpliciter ou une norme plus élevée.

Essentiellement, les arguments de Whirlpool et de WCI se ramènent à cinq questions : i) une analyse que l’on prétend fautive des marges brutes; ii) l’obligation de motivation des décisions; iii) l’utilisation que l’on prétend non appropriée de données sur les prix moyens; iv) l’absence de prise en compte de facteurs autres que le dumping significatifs; et v) l’absence d’analyses distinctes et de conclusions distinctes sur chacune des trois catégories de marchandises en question.

i. L’analyse des marges brutes

Les plaignantes font valoir que l’analyse des marges brutes des états financiers de Camco était fautive et ne permettait pas de soutenir la conclusion qu’il existait un dommage. Elles contestent les renseignements que le Tribunal a acceptés comme partie des dossiers financiers de Camco, la façon dont le Tribunal a retraité les données et la façon dont le Tribunal a révélé le retraitement effectué sur les données. Les données que Camco a fournies ont été présentées au Tribunal et les parties ont eu l’occasion de formuler des observations à leur sujet. Le Tribunal a jugé que l’analyse des marges brutes comportait certaines déficiences. À partir des données, il a alors effectué un complément d’analyse sur les chiffres des états financiers. Le Tribunal a fait appel à son personnel d’experts, dont certains sont comptables, pour retraiter l’information financière. Le Tribunal a choisi une certaine méthode pour procéder à une nouvelle répartition des coûts. Whirlpool et WCI ont proposé une autre méthode, mais devant le Groupe spécial, elles n’ont pas établi de façon convaincante que la méthode employée par le Tribunal était déraisonnable.

L’analyse de l’information financière, la répartition appropriée des coûts entre les exportations et les ventes nationales et la détermination du dommage sur la base de l’effet du dumping, ce sont là des sujets qui relèvent de l’expertise du Tribunal telle qu’elle est définie au paragraphe 42(1) de la LMSI. Dans cette analyse technique, effectuée dans le domaine d’expertise du Tribunal, il est clair que la cour ou le Groupe spécial exerçant le contrôle doit manifester une retenue considérable à l’égard du Tribunal. Compte tenu de tous les facteurs de l’analyse pragmatique et fonctionnelle, la norme de contrôle approche ici le caractère manifestement déraisonnable.

Le Tribunal est beaucoup mieux placé que le Groupe spécial pour déterminer la méthode de répartition des coûts entre les ventes nationales et les exportations. Whirlpool et WCI n’ont été capables que de proposer une autre méthode, certes plausible, de répartition des coûts. Ni Whirlpool ni WCI ne sont arrivées à présenter des éléments de preuve ou des arguments juridiques suffisants pour étayer leur position que le retraitement des données par le Tribunal était déraisonnable. Pour y réussir, les plaignantes auraient dû établir que la méthode adoptée par le Tribunal aurait été jugée manifestement déraisonnable par une cour. Les plaignantes n’ont pas réussi à établir qu’il en était ainsi.

ii. L’obligation de motivation des décisions

Passons à la question de la motivation des décisions. Whirlpool et WCI n’ont pas établi de fondement législatif pour l’obligation de motivation des décisions du Tribunal. Le Groupe spécial estime qu’il existe une obligation législative. Lorsque le Tribunal a décidé qu’il existe un dumping dommageable en vertu de l’article 42, il doit rendre une ordonnance ou des conclusions au sujet des marchandises indiquées. En outre, le paragraphe 43(2) de la LMSI prévoit les formalités suivantes :

(2) Le secrétaire [du Tribunal] envoie, par courrier recommandé, au commissaire, à l’importateur, à l’exportateur et aux autres personnes que prévoient les règles du Tribunal, copie des textes suivants :

a) dès qu’elles ont été rendues en vertu du présent article, l’ordonnance ou les conclusions du Tribunal;

b) dans les quinze jours suivant la date de l’ordonnance ou des conclusions, l’exposé des motifs correspondants. [non souligné dans l’original]

En outre, les Parties à l’ALÉNA ont souligné leur engagement à motiver les décisions. Au paragraphe 3 de l’article 1907 de l’ALÉNA :

… les Parties conviennent qu’il est souhaitable, pour ce qui concerne l’application de la législation sur les droits antidumping et sur les droits compensateurs,

h) de divulguer l’information pertinente dans un délai raisonnable suivant la demande des parties intéressées, y compris une explication de la base de calcul ou de la méthodologie ayant servi à établir la marge de dumping ou le montant de la subvention;

i) de fournir un énoncé des motifs concernant la détermination finale de dumping ou de subventionnement; et

j) de fournir un énoncé des motifs appuyant les déterminations finales de préjudice important ou de risque de préjudice important pour une branche de production nationale, ou de retard sensible dans la création d’une telle branche de production.

L’article 1911 prévoit :

Aux fins du présent chapitre, […]

dossier administratif désigne… :

b) une copie de la détermination finale de l’organisme d’enquête compétent, y compris les motifs de la détermination…

Bien que le texte ne s’applique qu’aux affaires mexicaines, on trouve un autre éclaircissement au sujet de l’intention des rédacteurs dans la Liste du Mexique à l’Annexe 1904.15, Modifications à la législation nationale. On se rappellera qu’au moment où le Canada et les États-Unis ont révisé l’accord pour y inclure le Mexique, ils ont estimé qu’en raison des différences dans les systèmes et les traditions juridiques, divers points qui avaient été tenus pour acquis entre les parties initiales devaient être précisés. C’est ainsi que la version augmentée du pacte incluait un engagement du Mexique de modifier ses lois de manière à prévoir :

r) un énoncé détaillé des motifs et du fondement juridique des déterminations finales, incluant une explication des questions de méthodologie ou de politique inhérentes au calcul du dumping ou du subventionnement…

Il semble clair que cette règle n’était pas censée s’appliquer au seul Mexique, mais qu’on estimait qu’elle faisait déjà partie du droit canadien et du droit américain.

Le Groupe spécial a conclu, sans définir l’étendue de cette obligation, que le Tribunal a l’obligation de motiver ses décisions à tout le moins d’une manière suffisante pour permettre au Groupe spécial d’examiner une décision du TCCE. Cette obligation a été reflétée dans la décision du Groupe spécial, rendue le 22 mars 2001, au sujet de la demande par Whirlpool et WCI d’une ordonnance visant à contraindre le TCCE à produire ses documents de travail relatifs à l’analyse des états financiers de Camco après l’audience. Dans cette ordonnance, le Groupe spécial a indiqué :

[TRADUCTION] ... il incombe à l’organisme d’enquête d’expliquer de façon complète ce qu’il a fait et comment il est parvenu à ses conclusions de dommage sensible...

Sans décider l’étendue précise de cette obligation dans le cadre du TCCE et de la LMSI, le Groupe spécial conclut que les motifs donnés par le Tribunal étaient suffisants pour indiquer qu’il rendait les conclusions suivantes : 1) les états financiers fournis par Camco étaient inexacts; 2) le problème que posaient ces états financiers était clair; 3) le Tribunal a choisi de retraiter les données; 4) le Tribunal a choisi pour retraiter les données une méthode qu’il estimait raisonnable et pertinente par rapport à la situation. Le Groupe spécial note que les motifs du Tribunal pour retraiter les données sont décrits brièvement dans l’EDM du Tribunal, et sont exposés de façon plus élaborée dans le mémoire présenté par le Tribunal au Groupe de travail binational. Le Groupe spécial conclut que ces explications combinées sont suffisantes pour fournir aux parties en cause une explication raisonnablement détaillée de la démarche du Tribunal. Toutefois, le Groupe spécial souligne fortement l’importance pour le Tribunal de fournir une motivation adéquate dans son exposé des motifs initial, sans la pression exercée par le Groupe spécial en l’espèce, pour que l’organisme chargé de l’examen, et surtout les parties, puissent apprécier correctement la décision du Tribunal.

En outre, il est clair que les données financières retraitées, pour autant que ces données étaient simplement partie de l’analyse après l’audience de données qui faisaient déjà partie du dossier administratif, ne font pas partie du dossier administratif et n’ont donc pas à être communiquées. Ce principe a été formulé très clairement dans l’arrêt Toshiba Corp. c. Canada  ²². Un Groupe spécial antérieur dans l’affaire Certains produits de tôle d’acier résistant à la corrosion  ²³a rencontré une situation analogue et son raisonnement est persuasif en lui-même :

... les analyses en question reposaient sur des renseignements contenus au dossier. Tout tribunal doit avoir la possibilité de procéder à toutes les analyses dont il a besoin pour arriver à une décision pourvu qu’il n’utilise pas de renseignements qui ne sont pas au dossier et qui ne sont pas accessibles aux parties ²⁴ .

iii. Les données sur les prix moyens

Dans son analyse, le Tribunal a utilisé des données sur les prix moyens pour déterminer le dommage. Il s’agit d’une compilation de tous les prix de marchandises similaires qui sont vendues sur le marché. Les plaignantes contestent cette pratique parce qu’elle ne permet pas, selon elles, de démontrer le lien causal nécessaire entre le dommage et le dumping. Il est exact, comme le plaident les avocats de Whirlpool et de WCI, que le Tribunal doit conclure, selon la prescription de la LMSI, que c’est le dumping qui a causé le dommage. Toutefois, la position que le Tribunal doit avoir la preuve d’incidents de changements de fournisseur touchant des clients spécifiques et reliés aux prix est dépourvue de fondement dans la législation ou dans la jurisprudence. Le paragraphe 42(1) de la LMSI confère au Tribunal un large pouvoir discrétionnaire quant au choix des moyens d’établir le dommage et le lien de causalité. La loi ou le règlement ne définit pas de méthode ou de type de preuve. En outre, Whirlpool et WCI n’ont pu citer de jurisprudence ou de dispositions législatives indiquant que les données sur les prix moyens sont inacceptables. Le Tribunal a indiqué que c’était un outil imparfait, mais qu’il l’estimait suffisamment exact dans le contexte des données de l’espèce pour rendre des conclusions sur l’existence du dommage, au titre de la compression des prix/l’érosion des prix, ainsi que sur le lien de causalité.

L’utilisation de données sur les prix moyens pour déterminer le dommage est une question de fait, ou peut-être une question mixte de fait et de droit. Cette conclusion relève de l’expertise du Tribunal et se situe donc strictement dans le mandat du Tribunal, tel qu’il est défini par la LMSI. Sur cette question également, le Groupe spécial doit manifester une retenue considérable à l’égard du Tribunal. Compte tenu de l’ensemble des facteurs, y compris du fait qu’il s’agit d’une question de fait ou peut-être d’une question mixte de fait et de droit, la norme de contrôle doit être au moins la décision raisonnable, sinon le caractère manifestement déraisonnable. Le Groupe spécial n’a pas été convaincu par Whirlpool ou WCI que l’utilisation de données sur les prix moyens est illégale ou non appropriée dans les circonstances. Le Groupe spécial n’interviendra donc pas en ce qui touche l’utilisation des données sur les prix moyens dans les conclusions sur le dommage et le lien de causalité.

Whirlpool et WCI font encore valoir que le Tribunal a inclus certaines marchandises non sous-évaluées dans son analyse des prix moyens, de sorte que les conclusions sur les marges brutes, la compression des prix/érosion des prix et la perte d’une part de marché ne sont pas fiables. La décision d’inclure ou non certaines marchandises dans l’analyse des prix moyens est une décision qui relève nettement de l’expertise du Tribunal et il s’agit encore ici d’une question de fait ou d’une question mixte de fait et de droit. Encore ici, la norme de contrôle est au moins celle de la décision raisonnable et le Groupe spécial manifestera de la retenue à l’égard de toute décision raisonnable du Tribunal sur cette question. Bien qu’il eût certainement été préférable, de l’avis du Groupe spécial, de ne pas inclure le prix de marchandises non sous-évaluées dans l’analyse des prix moyens, le Groupe spécial juge que la méthode du Tribunal était raisonnable. Compte tenu de la norme de contrôle, le Groupe spécial ne modifiera pas les conclusions du Tribunal.

iv. La prise en compte de facteurs autres que le dumping

Whirlpool et WCI plaident toutes deux que le Tribunal n’a pas pris en compte l’effet de certains facteurs autres que le dumping dans son analyse du dommage et du lien de causalité et que, en fait, une bonne partie du dommage subi par Camco était attribuable à des marchandises non sous-évaluées. Le Groupe spécial reconnaît que le Tribunal a l’obligation, prévue au paragraphe 37.1(3) du Règlement MSI, de prendre en compte les facteurs autres que le dumping ou le subventionnement qui ont pu causer le dommage :

(3) En outre, les facteurs pris en compte pour déterminer si le dumping ou le subventionnement des marchandises cause un dommage ou un retard ou menace de causer un dommage sont les suivants : ...

b) le fait qu’il existe ou non des facteurs, autres que le dumping ou le subventionnement, qui ont causé un dommage ou un retard ou qui menacent de causer un dommage, selon les éléments suivants : …

L’article poursuit en énumérant plusieurs facteurs qui doivent être pris en compte pour déterminer si le dommage a été causé par un facteur autre que le dumping. Ces facteurs comprennent, selon le sous-alinéa (3)b)(vii), « tout autre facteur pertinent, compte tenu des circonstances ». À compter de la page 31 de l’EDM, sous le titre « Autres facteurs », le Tribunal effectue l’analyse prévue par le Règlement. Le TCCE reconnaît les arguments de plusieurs parties selon lesquels il y a eu des facteurs autres que le dumping qui ont pu causer le dommage à Camco. Le Tribunal reconnaît également son obligation de ne pas attribuer au dumping le dommage causé par ces autres facteurs. En outre, le Tribunal note qu’il n’est pas nécessaire que le dumping soit la cause principale du dommage, mais que le dommage causé par le dumping doit être un dommage sensible. Dans sa décision, le Tribunal note parmi les « autres facteurs » les éléments suivants : qualité du produit, performance, style et innovation; pratiques de vente et de commercialisation; stratégies et décisions d’affaires de Camco; vente directe par Camco aux constructeurs-promoteurs; insuffisance de l’investissement de Camco et retard accusé dans la rationalisation de sa production; décision de Camco de mettre fin à la production des réfrigérateurs de 16 et de 18 pi3; rendement à l’exportation de Camco pour les lave-vaisselle. Le Tribunal reconnaît également le rôle important joué par Sears sur le marché et le fait que le peu de succès remporté par Camco auprès de ce client était attribuable à de nombreux facteurs.

Le Groupe spécial conclut que le Tribunal s’est bien acquitté de son obligation, au titre du paragraphe 37.1(3) du Règlement MSI, de prendre en compte les effets dommageables possibles de facteurs autres que le dumping. Le poids à accorder aux éléments de preuve relatifs à chacun de ces facteurs et la conclusion ultime du Tribunal sur le point de savoir si le dommage leur est attribuable se situent au cœur des attributions du Tribunal, dans son domaine d’expertise, et il s’agit d’une question de fait ou d’une question mixte de fait et de droit. Toujours compte tenu des différents facteurs de l’analyse pragmatique et fonctionnelle, la norme de contrôle sur la question des facteurs autres que le dumping est au moins celle de la décision raisonnable. Il faut donc manifester une retenue élevée à l’égard du Tribunal sur cette question. Le Groupe spécial juge qu’en l’espèce, les conclusions du Tribunal à l’égard des facteurs autres que le dumping énumérés par Whirlpool et WCI sont raisonnables.

v. L’absence d’analyses distinctes et de conclusions distinctes

L’obligation d’effectuer une analyse distincte et de rendre une conclusion distincte pour chacune des marchandises en question est implicite dans le paragraphe 42(1) de la LMSI et dans l’article 37.1 du Règlement MSI. Le Tribunal reconnaît, à la page 26 de l’EDM, qu’il devait rendre une conclusion distincte au sujet de chacune des catégories de marchandises en question. Le Tribunal poursuit en disant qu’une analyse parallèle est possible et que, là où il existe des distinctions entre les marchandises en question, il les mettra en évidence. Donc, le Tribunal était conscient de son obligation de rendre une conclusion distincte pour chacune des catégories de marchandises en question. Le Tribunal indique, à certains endroits, qu’il a fait une analyse différente pour chacune des catégories. On trouve un exemple d’analyse distincte à la page 30 de l’EDM :

Le Tribunal a examiné les éléments de preuve au dossier au sujet des volumes des ventes et des prix de certains réfrigérateurs, lave-vaisselle et sécheuses aux grands clients au Canada, tels qu’indiqués au rapport préalable à l’audience. Les données globales sur l’établissement des prix des lave-vaisselle et des sécheuses n’indiquent pas, d’une manière générale, de tendances à la baisse...

En outre, il est manifeste, à la page 41 de l’EDM, que le Tribunal a rendu des conclusions distinctes sur le dommage et le lien de causalité pour chaque catégorie des marchandises en question. Donc, le Tribunal a effectué une analyse distincte et est arrivé à des conclusions distinctes pour les trois catégories de marchandises en question. Encore ici, ces conclusions sont des questions mixtes de fait et de droit. La norme de contrôle est au moins celle de la décision raisonnable simpliciter. Le Tribunal a exercé son pouvoir d’effectuer des analyses distinctes et a rendu des conclusions distinctes pour chaque catégorie des marchandises en question. Les conclusions du Tribunal sont raisonnables et le Groupe spécial ne les modifiera pas.


3) LE RENDEMENT À L’EXPORTATION

i. Le rendement à l’exportation et le dommage sensible

Les plaignantes soutiennent que le Tribunal a commis une erreur en n’accordant pas le poids voulu au rendement à l’exportation de Camco dans son analyse du dommage sensible. La majorité des membres du TCCE ont jugé : « Pour ce qui est du rendement à l’exportation des lave-vaisselle et des sécheuses de Camco, tous les éléments de preuve portent à conclure que Camco est rentable et que sa situation est raisonnablement saine à ce point de vue » et « l’activité à l’exportation de Camco a contribué à son exploitation globale en l’aidant à payer les améliorations de ses installations et de ses produits  ²⁵. » Toutefois, la majorité a également jugé que « les circonstances n’étaient pas normales, puisque la présence de produits sous-évalués a fait que Camco a dû se débattre sur son marché national  ²⁶. » Tout en reconnaissant le succès de Camco dans le domaine de l’exportation, la majorité a conclu : « en l’espèce, … la réussite financière sur le marché à l’exportation ne doit pas être utilisée pour compenser le dommage subi par Camco sur le marché national et … le dommage ne peut pas être évalué d’après les opérations mondiales de Camco  ²⁷.»

Le membre présidant Close, dans son opinion dissidente, soutient que la décision de la majorité sur ce point avait pour résultat que l’incidence des importations sous-évaluées sur la « branche de production » nationale n’était pas prise en compte, comme l’exige la LMSI. Le membre Close note que la LMSI définit « branche de production nationale » comme étant la production d’une « proportion majeure de la production collective nationale des marchandises similaires ²⁸ » et que les facteurs que le Tribunal doit prendre en compte, énumérés à l’article 37.1 du Règlement MSI, ne sont pas limités aux facteurs ayant une incidence sur le marché des ventes nationales  ²⁹. En conséquence, le membre Close suggère que la majorité a commis une erreur en n’analysant pas l’incidence des importations sous-évaluées par rapport à « la totalité de la production [de Camco], y compris la production qui va sur le marché à l’exportation  ³⁰».

À l’audience, l’avocat de WCI a plaidé que le Tribunal n’a pas inclus dans son enquête sur le dommage le rendement à l’exportation de Camco, alors que la LMSI lui en imposait l’obligation ³¹. Si la LMSI et son règlement d’application énumèrent les facteurs que le Tribunal doit prendre en compte pour rendre des conclusions de dommage, la liste des facteurs établit clairement qu’aucun de ceux-ci n’est déterminant à lui seul.

Il est évident que le Règlement MSI exige que le Tribunal prenne en compte le rendement à l’exportation de la branche de production nationale. Dans l’affaire Certaines barres d’acier inoxydable originaires ou exportées du Brésil et de l’Inde  ³², le TCCE a expliqué qu’il fallait prendre en compte le rendement à l’exportation dans une enquête sur le dommage, « pour veiller à ce que le dommage causé par ces autres facteurs ne soit pas imputé aux importations sous-évaluées ou subventionnées  ³³».

Dans l’affaire Certains opacifiants iodés originaires ou exportés des États-Unis d’Amérique (y compris le Commonwealth de Porto Rico)  ³⁴, le membre Close, dans une opinion dissidente, explique :

Aux termes de la LMSI, le Tribunal doit déterminer si la branche de production nationale a subi un dommage sensible. La branche de production nationale est définie dans la loi comme étant les producteurs nationaux de marchandises similaires. Nulle part dans la LMSI et dans l’Accord antidumping de l’OMC est-il ordonné au Tribunal de déterminer si le dumping a causé un dommage sensible uniquement à la production nationale qui se rapporte à la consommation nationale. Je fais observer que l’article 37.1 de la LMSI prévoit divers facteurs que le Tribunal doit prendre en compte dans une enquête de dommage. Il est évident que certains de ces facteurs se rapportent uniquement aux ventes nationales destinées à la consommation nationale, par exemple, le prix et la part de marché. D’autres, par exemple les résultats des exportations, la productivité, le rendement sur capital investi, l’utilisation de la capacité, les emplois, les stocks ou la capacité de financement, peuvent difficilement être analysés sans qu’il soit tenu compte de la totalité de la production nationale de marchandises similaires ³⁵.

Sur ce point, ainsi qu’il est exposé de façon plus élaborée dans la section suivante, le Groupe spécial juge que la majorité a bien pris en compte le rendement à l’exportation en décidant qu’il y avait un dommage sensible en l’espèce. Le Groupe spécial conclut également que la majorité a bien défini la « branche de production nationale » à évaluer. Le Tribunal a bien pris en compte l’incidence des importations sur la totalité de la production nationale de marchandises similaires, y compris la production en vue de l’exportation. Il convient de faire observer cependant que la façon dont le Tribunal prend en compte le facteur du rendement à l’exportation et le poids qu’il lui accorde par rapport aux autres facteurs de dommage prévus par la loi et le règlement sont des questions de fait, qui justifient une retenue considérable du Groupe spécial à l’égard du Tribunal.



Continue á: ii. La détermination correcte du dommage

Notes