CHAPITRE 19 DE L’ALÉNA
MAGNÉSIUM PUR EN PROVENANCE DU CANADA
DOSSIER USA-CDA-00-1904-06    

Le groupe spécial binational constitué en vertu de l’ALÉNA est chargé de l’examen d’une contestation des conclusions définitives du réexamen par le département du Commerce (le DOC) des ordonnances antidumping concernant le magnésium pur en provenance du Canada. Pure Magnesium from Canada; Final Results of Full Sunset Review, 65 Fed. Reg. 41,436 (5 juillet 2000) (les conclusions définitives). Dans les conclusions définitives, le DOC a décidé que la révocation de l’ordonnance antidumping causera probablement la poursuite ou la reprise du dumping à des marges de 21 pour 100 ad valorem. Le 4 août 2000, le gouvernement du Québec (GDQ) a déposé une requête d’examen des conclusions définitives par un groupe spécial sur le fondement de l’article 34 des Règles de procédure des groupes spéciaux binationaux formés en vertu de l’article 1904 de l’Accord de libre-échange de l’Amérique du Nord (l’ALÉNA). Ni la défenderesse dans la procédure devant le DOC, Norsk Hydro Canada, Inc. (NHCI), ni aucune autre personne ne s’est jointe à la requête du GDQ visant l’examen par un groupe spécial ou n’a déposé de façon indépendante une telle requête.

Le 23 août 2000, la requérante dans la procédure devant le DOC, Magnesium Corporation of America (Magcorp), a déposé une requête en vertu de l’article 61 des Règles de procédure des groupes spéciaux binationaux formés en vertu de l’article 1904 de l’ALÉNA visant le rejet de la requête d’examen par un groupe spécial dans la présente affaire. Une requête similaire a été déposée par le DOC le 20 octobre 2000. Magcorp et le DOC ont plaidé que le GDQ n’avait pas la qualité pour demander l’examen et que, aucune autre partie n’ayant demandé l’examen, la requête d’examen devrait être rejetée.

Le 5 septembre 2000, le GDQ et NHCI ont déposé conjointement une plainte en vertu de l’article 39 des Règles de procédure des groupes spéciaux binationaux formés en vertu de l’article 1904 de l’ALÉNA alléguant les erreurs de fait ou de droit suivantes : premièrement, le DOC aurait agi en violation de la loi en établissant un taux antidumping applicable à tous les autres; deuxièmement, le DOC aurait agi en violation de la loi et sans preuve substantielle en supposant que les importations futures provenant d’un producteur potentiel feraient l’objet de dumping; troisièmement, le DOC aurait agi en violation de la loi en ne prenant pas en considération les facteurs autres que la baisse des importations après 1992 pour évaluer la probabilité de dumping futur; quatrièmement, le DOC aurait manqué de preuve substantielle lui permettant de ne pas tenir compte des changements survenus sur le marché américain.

Le GDQ et NHCI ont prétendu, dans leur plainte, qu’ils sont des « parties intéressées » au sens des articles 516A(f)(3) et 771(9)(B) du Tariff Act of 1930 (la Loi), 19 U.S.C. §§ 1516a(f)(3), 1677(9)(B), et étaient parties à la procédure. Le GDQ et NHCI ont donc prétendu qu’ils ont qualité pour intenter la présente procédure en vertu du paragraphe 5 de l’article 1904 de l’ALÉNA.

Magcorp et le DOC ont, au départ, déposé des mémoires se bornant à la question de la qualité pour agir et le GDQ a déposé un mémoire en réponse. En outre, toutes les parties ont encore traité de la question de la qualité pour agir dans leurs mémoires principaux en plus de traiter le fond des prétentions formulées par le GDQ dans sa plainte. Le groupe spécial n’a pas traité ces requêtes en rejet comme une question préliminaire, préférant entendre les parties débattre de la compétence et de toutes les autres questions en même temps. Une audience a eu lieu le 3 décembre 2001, à l’occasion de laquelle le groupe spécial a entendu les arguments sur toutes les questions en litige.

II. LA PROCÉDURE DEVANT LE DOC

En 1992, le DOC a ouvert une enquête à la suite d’une requête déposée par Magcorp en vue de déterminer si le magnésium pur en provenance du Canada était vendu aux États-Unis à un prix inférieur à sa juste valeur. NHCI, principal producteur canadien de magnésium pur, a répondu aux questionnaires préliminaires du DOC, mais n’a pas fourni les données demandées au sujet des ventes aux États-Unis, des ventes sur le marché intérieur et du coût de production. À défaut de cette information, le DOC a calculé la marge de dumping en se fondant sur la « meilleure information existante ». Pure and Alloy Magnesium From Canada: Final Affirmative Determination, 57 Fed. Reg. 30,939 et 30,941 (13 juillet 1992). Après que la Commission du commerce international (ITC) ait rendu une décision positive sur le dommage, le DOC a prononcé une ordonnance antidumping le 31 août 1992, exigeant un dépôt en espèces de 31,33 pour 100 sur les importations de magnésium pur. Antidumping Duty Order: Pure Magnesium from Canada, 57 Fed. Reg. 39,390 (31 août 1992). À la suite d’un renvoi ordonné par un groupe spécial binational, la marge a été ajustée à 21 pour 100. Voir Pure Magnesium from Canada: Amendment of Final Determination of Sales at Less than Fair Value and Order in Accordance With Decision and Remand, 58 Fed. Reg. 62,643 (29 novembre 1993).

Après le prononcé de l’ordonnance de dumping, NHCI n’a pas fait de ventes aux États-Unis au cours des périodes couvertes par les premier et deuxième examens administratifs. Au cours des périodes d’examen ultérieures, le DOC n’a pas trouvé de dumping par NHCI, mais a refusé de révoquer l’ordonnance parce que les ventes examinées ne portaient pas sur des quantités commerciales. P. ex., Pure Magnesium from Canada: Final Results of Antidumping Duty Administrative Review and Determination Not to Revoke Order in Part, 64 Fed. Reg. 50,489 (17 septembre 1999).

Le réexamen de l’ordonnance instituant un droit antidumping sur le magnésium pur en provenance du Canada a été entrepris le 2 août 1999. Initiation of Five-Year ("Sunset") Reviews, 64 Fed. Reg. 41,915 (2 août 1999). Le 4 août 1999, le GDQ a comparu comme partie intéressée et a déposé une requête en ordonnance conservatoire administrative, qui a été approuvée. Le GDQ n’a pas participé davantage à l’examen, bien qu’il ait reçu les observations confidentielles de Magcorp et de NHCI en vertu de l’ordonnance conservatoire. NHCI et Magcorp ont également comparu; les deux sociétés ont présenté des réponses élaborées, des renseignements factuels et des arguments au cours de la procédure devant le DOC.

Les conclusions provisoires du réexamen ont été publiées le 29 février 2000. Pure Magnesium from Canada: Preliminary Results of Full Sunset Review, 65 Fed. Reg. 10,768 (29 février 2000). Pendant le reste de la procédure devant le DOC, NHCI et Magcorp ont déposé des mémoires, mais non le GDQ. Les conclusions définitives de l’examen ont été publiées le 5 juillet 2000. Final Results, 65 Fed. Reg. 41,436. Dans cette décision, le DOC concluait que la révocation de l’ordonnance antidumping causerait probablement la poursuite ou la reprise du dumping à des marges de 21 pour 100 ad valorem. Id.

Le pouvoir du groupe spécial se fonde sur le chapitre 19 de l’ALÉNA. Le paragraphe 1 de l’article 1904 dispose : « S’agissant des déterminations finales en matière de droits antidumping et de droits compensateurs … chacune des Parties substituera à l'examen judiciaire une procédure d’examen par des groupes spéciaux binationaux. » Selon l’article 1911, les conclusions définitives des réexamens des ordonnances instituant un droit antidumping sont des « déterminations » qui sont susceptibles d’examen selon l’article 1904. Dans le présent examen, qui porte sur une contestation d’une décision du DOC, le groupe spécial doit, selon le paragraphe 2 de l’article 1904, appliquer les lois des États-Unis.¹ Cela comprend les lois, le contexte législatif, les règlements et la jurisprudence américains pertinents « dans la mesure où un tribunal … tiendrait compte de ces facteurs dans l’examen d’une détermination finale de l’organisme d’enquête compétent ». En outre, selon le paragraphe 3 de l’article 1904, le groupe spécial doit appliquer les « principes juridiques généraux » et le « critère d’examen qu’un tribunal » appliquerait.²

Si le présent appel n’avait pas été interjeté devant le groupe spécial, il serait porté devant le Tribunal de commerce international (CIT); le groupe spécial joue le même rôle que celui que jouerait le CIT n’était de l’article 1904. Le groupe spécial doit appliquer les règles de fond et de procédure des États-Unis de la même manière que les appliquerait le CIT. Le groupe spécial doit appliquer le critère d’examen exposé à l’article 516A(b)(1)(B) du Tariff Act of 1930, qui dispose : « [l]e Tribunal doit juger illicite toute décision, constatation ou conclusion qui, selon lui, n’est pas appuyée par une preuve substantielle dans le dossier ou qui, pour quelque autre motif, n’est pas conforme à la loi ». Selon ce critère, le groupe spécial ne procède pas à un examen de novo et doit limiter son examen au dossier administratif constitué dans la procédure faisant l’objet de l’examen.

Dans l’examen des interprétations de la loi pertinente par le DOC, le groupe spécial suit l’analyse en deux étapes adoptée par la Cour suprême dans l’arrêt Chevron, U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council Inc., 467 U.S. 837 (1984) (Chevron). Pour commencer, si l’intention du Congrès est exprimée de façon non ambiguë, c’est le pouvoir judiciaire (c’est-à-dire le groupe spécial) qui est l’autorité ultime en vue de déterminer si une interprétation adoptée par l’Administration est compatible avec l’intention claire du Congrès. Par contre, dans le cas où la loi est muette ou ambiguë, « il appartient au tribunal de déterminer si la réponse de l’organisme se fonde sur une interprétation admissible de la loi ». Id., 842 et 843. Le groupe spécial apprécie simplement si les interprétations de la loi données par le département sont « suffisamment raisonnables ». American Lamb Co. v. United States, 785 F.2d 994, 1001 (Fed. Cir. 1986), citant l’arrêt Chevron, 467 U.S. 843. À cet égard, « il n’est pas nécessaire que l’interprétation de l’organisme soit la seule interprétation raisonnable ou celle que le tribunal adopterait si la question s’était posée au départ dans une procédure judiciaire ». Id. Pour autant que l’interprétation de l’organisme soit raisonnable, cela suffit selon la règle de l’arrêt Chevron, et il faut alors confirmer l’interprétation.

Le groupe spécial a considéré l’arrêt United States v. Mead Corp., 533 U.S. 218 (2001) (Mead), dans lequel la Cour suprême a statué que certaines décisions administratives du Customs Service (Service des douanes) ne justifient pas le degré de retenue prévu dans l’arrêt Chevron. Dans l’arrêt Mead, la Cour a adopté un critère de retenue moindre pour les cas où, notamment, une décision administrative ne fait pas l’objet d’un examen judiciaire effectué avec retenue. (Par exemple, dans le cas d’un examen judiciaire de novo de la décision de l’organisme, l’examen auquel procède le tribunal n’est pas considéré comme effectué avec retenue.) Ce n’est pas le cas à l’égard des décisions antidumping pour lesquelles l’examen s’effectue sur la base du dossier, et non de novo. Voir Pesquera Mares Australes Ltda. v. United States, 266 F.3d 1372, 1382 (Fed. Cir. 2001), où la Cour d’appel pour le Circuit fédéral (CACF) a conclu que les décisions antidumping satisfont au critère de l’arrêt Mead pour le degré de retenue prévu dans l’arrêt Chevron et a statué que « les interprétations de la loi formulées par le département du Commerce dans les procédures antidumping appellent la retenue judiciaire selon l’arrêt Chevron ». Le groupe spécial conclut que ce précédent est d’application obligatoire et appliquera donc la règle de l’arrêt Chevron concernant la retenue à l’égard des interprétations de la loi formulées par le DOC dans les conclusions définitives.

S’agissant des conclusions de fait, le groupe spécial examine si le DOC a pris en compte les éléments de preuve pertinents qu’un esprit raisonnable considérerait pour étayer la conclusion. Zenith Elecs. Corp. v. United States, 77 F.3d 426, 430 (Fed. Cir. 1996), nouvelle audience refusée 11 avril 1996. « Il n’appartient pas au Tribunal de retenir l’opinion qu’il aurait choisie dans un procès de novo tant que la décision de l’organisme est étayée par une preuve substantielle. » Porc frais, frigorifié et congelé, du Canada, USA-89-1904-06, 8 (28 septembre 1990), citant la décision Hercules, Inc. v. United States, 673 F. Supp. 454, 479 (CIT, 1987).

Magcorp et le DOC soutiennent que le GDQ n’avait pas la qualité pour demander l’examen par le groupe spécial parce qu’il n’avait pas participé à la procédure devant le DOC après le dépôt d’un avis de comparution et la demande d’une ordonnance conservatoire administrative. Ils font valoir que l’article 516A(g)(8)(A)(i) de la Loi dispose :

Une partie intéressée qui était partie à la procédure dans laquelle une décision a été rendue peut demander l’examen de cette décision par un groupe spécial binational en déposant une demande auprès du Secrétaire des États-Unis dans un délai de 30 jours à compter de la date . . . qui est applicable à cette décision.

19 U.S.C. § 1516a(g)(8)(A)(i) (2001).

Le DOC et Magcorp concèdent que le GDQ est une « partie intéressée », mais soutiennent qu’il n’était pas « partie à la procédure » et qu’il n’a pas la qualité pour demander l’examen par le groupe spécial. Pour être « partie à la procédure », il faut, selon leur argument, participer à la procédure administrative en présentant des arguments de fait et de droit à l’administration compétente. Ils soutiennent que le simple dépôt d’un avis de comparution et d’une demande d’ordonnance conservatoire administrative ne constitue pas une participation de ce genre.

En réponse, le GDQ soutient que le dépôt d’un avis de comparution et d’une demande d’ordonnance conservatoire administrative suffisait à le constituer partie à la procédure. Il fait également valoir qu’il a comparu et présenté des arguments de fait et de droit dans la procédure connexe devant l’ITC et que la procédure de réexamen devant le DOC et devant l’ITC constituent une procédure unique. Puisque le GDQ a participé comme partie à la procédure devant l’ITC, il soutient que cela suffit à le constituer partie à la procédure de réexamen. À l’appui de cet argument, le GDQ indique que le texte de la loi décrit le réexamen comme une procédure unique qui inclut la procédure devant le DOC et celle devant l’ITC.

Le groupe spécial n’accepte pas l’argument de la « procédure unique ». Il est exact que le réexamen est une procédure, mais il y a deux décisions distinctes qui sont nécessaires pour le maintien d’une ordonnance instituant un droit antidumping ou un droit compensateur : la décision du DOC sur la probabilité de poursuite ou de reprise du dumping ou de la subvention et la décision de l’ITC relative au dommage. Ces décisions distinctes sont susceptibles d’appel selon l’article 516A du Tariff Act. Le GDQ lui-même l’a reconnu en déposant des demandes distinctes d’examen par un groupe spécial, l’une dans un délai de 30 jours à compter de la date de la décision du DOC, le 5 juillet 2000, et l’autre, à l’égard de la décision de l’ITC, le 27 juillet 2000. Le groupe spécial note que ces décisions comportent des délais différents et que le respect de ces délais est essentiel à l’égard de la compétence. Ainsi, la demande déposée 30 jours après la décision de l’ITC ne respecterait pas le délai prévu à l’égard de la décision du DOC, qui précède toujours l’intervention de l’ITC.

Puisque l’article 516A du Tariff Act parle de la « procédure dans laquelle une décision a été rendue », nous concluons que, dans un réexamen, il existe deux procédures dans lesquelles une décision est rendue : la procédure devant le DOC concernant la vraisemblance de poursuite ou de reprise du dumping et la procédure devant l’ITC concernant le dommage. Les deux procédures aboutissent à des décisions définitives, qui sont susceptibles d’être examinées de façon distincte par le CIT ou, lorsque le chapitre 19 de l’ALÉNA s’applique, par un groupe spécial binational. Puisque ces procédures sont distinctes, la participation du GDQ à la procédure devant l’ITC ne constitue pas une participation à la procédure devant le DOC. Ce sont des parties distinctes du réexamen et les décisions rendues dans chacune sont susceptibles d’examen de façon indépendante.³

Plus difficile est la question de savoir si le simple dépôt d’un avis de comparution et d’une demande d’ordonnance conservatoire administrative suffisait à constituer le GDQ partie à la procédure. Le DOC et Magcorp font valoir que, si la loi américaine ne définit pas le terme « partie à la procédure », la CACF, dans l’arrêt JCM, Ltd. v. United States, 210 F.3d 1357 (Fed. Cir. 2000) (JCM), l’a défini en se référant aux règlements du DOC qui prévoient qu’« une partie à la procédure » est « toute personne intéressée … qui participe effectivement, en présentant par écrit des renseignements factuels ou une argumentation écrite, à une décision particulière du Secrétaire qui fait l’objet du contrôle judiciaire ». Id., 1360.

À lui seul, cela va de soi, le règlement du DOC n’est pas déterminant à l’égard de la qualité pour agir dans l’examen par le groupe spécial ou par tout autre groupe spécial. Il ne saurait l’être, parce que l’autorité dont la décision fait l’objet de l’examen ne peut limiter la portée de cet examen ou les personnes pouvant le demander en adoptant un règlement⁴. D’ailleurs, le DOC a fait observer, très justement, dans le préambule d’un règlement que la qualité pour agir devant les organismes qui assurent le contrôle judiciaire est une question qui relève de leur loi habilitante, bien que, dans l’interprétation de cette loi, on puisse s’aider du régime établi par le DOC en vue du déroulement de ses procédures. Il a indiqué :

Quant aux arguments que le département cherche à limiter le droit d’appel auprès du tribunal d’une partie, nous estimons que les commentaires vont trop loin. Il incombe au Congrès de réglementer le commerce, mais [cela] ne veut pas dire que le département n’a pas le pouvoir d’interpréter les dispositions législatives sur les questions de commerce par la voie de ses règlements. L’article 516A(d) de la Loi limite la qualité pour agir devant le Tribunal à « [u]ne partie intéressée qui était partie à la procédure selon l’article 303 de la présente loi * * * ou le titre VII de la présente loi * * *. » Ces procédures sont des procédures administratives qui se déroulent devant le département et qui sont soumises à ses règles. Nous pensons que le Tribunal bénéficiera de l’expertise de l’organisme quant à la participation minimale à la procédure administrative qui rendra possible l’épuisement par la partie de ses recours administratifs . . . Le Tribunal peut, dans les circonstances d’une affaire particulière, juger que l’observation des règles établies par la voie de règlements n’est pas compatible avec l’intention du Congrès, mais on ne peut en déduire que nous devons négliger notre obligation de veiller, dans la mesure du possible, à la mise en œuvre ordonnée, efficace et équitable de la loi.

Antidumping Duties, 54 Fed. Reg. 12,742 et 12,744 (28 mars 1989).

Autrement dit, le DOC a l’obligation d’adopter des règles de procédure pour assurer la mise en œuvre ordonnée de la loi, mais il appartient aux tribunaux de déterminer dans quelle mesure, en vue de l’interprétation de lois portant sur la compétence, ils vont se laisser guider par l’expertise du DOC dans l’élaboration de règles de procédure.

Le groupe spécial doit déterminer si le renvoi au règlement du DOC définissant le terme « partie à la procédure » dans l’arrêt JCM constitue une prise de position définitive de la CACF au sujet de la signification de ce terme que nous serions tenus de suivre⁵. Autrement dit, cette décision a-t-elle adopté la définition donnée par le DOC du terme « partie à la procédure » pour les besoins de ses procédures comme la définition à suivre en vue de l’application de l’article 516A? Pour résoudre cette question, le groupe spécial a analysé avec soin l’arrêt JCM et l’historique de l’affaire.

Dans la procédure qui était en cause, JCM avait intenté une action devant le CIT pour recouvrer les droits antidumping qu’elle avait payés en faisant valoir que le gouvernement avait mis fin à une mesure provisoire. La partie défenderesse, les États-Unis, soutenait que JCM ne pouvait demander ce redressement parce qu’elle n’avait pas été partie à la procédure dans laquelle cette mesure avait été examinée et ne s’était pas prévalue des recours administratifs ouverts pour faire annuler la mesure. JCM a répondu qu’elle n’avait pu se prévaloir des recours administratifs parce que le DOC avait limité le nombre des défendeurs dans la procédure en cause pour des raisons de commodité administrative. Puisque JCM n’était pas au nombre des défendeurs que le DOC avait choisis en vue de l’examen, elle « n’avait pu obtenir la qualité pour agir selon 19 U.S.C. § 1516a ». JCM Ltd. v. United States, No. 98-05-02248, slip op. 99-21, 6 (CIT, 1^er mars 1999). JCM n’avait pas déposé de comparution ni participé à la procédure devant le DOC.

Selon la formulation du CIT, la question qu’il devait résoudre était de savoir « si la plaignante aurait pu obtenir la qualité pour agir, au sens défini à 19 U.S.C. § 1516a(d), si elle s’était prévalue des recours administratifs ouverts ». Id., 5. Le Tribunal a ensuite rappelé que la plaignante, pour avoir qualité pour agir, « doit être une "partie intéressée" et une "partie à la procédure" ». Id. Comme il avait été concédé que la plaignante JCM était une partie intéressée, la seule question qui restait était de savoir si elle était aussi une partie à la procédure.

Le CIT a d’abord noté que, puisque JCM était une partie intéressée, il ne lui était pas interdit de participer à la procédure. Id., 6 et 7. Au contraire, le règlement du DOC prévoit expressément une telle participation. Le Tribunal a noté que JCM « aurait pu participer en présentant des mémoires, une contre-preuve et des observations ». Id., 7. Si elle l’avait fait, «[c]ela aurait donné à la plaignante le droit au contrôle judiciaire. » Id., 8. C’est là une évidence. Le CIT ne s’est pas prononcé sur la question de savoir si le dépôt d’une comparution, à lui seul, aurait donné à JCM le droit au contrôle judiciaire. Cette question n’a pas été présentée au CIT parce que JCM n’avait pas déposé de comparution.

À la CACF, il s’agissait toujours de savoir s’il était interdit à JCM de participer à la procédure devant le DOC. La Cour a fait observer :

Comme le tribunal de première instance l’a justement noté, lorsque le Secrétaire au commerce, par l’entremise de l’ITA, exerce le pouvoir que lui confère l’article 777(c) du Tariff Act of 1930 (codifié à 19 U.S.C. article 1677f-1(c)(2)(B) (1994)), et limite le nombre de défendeurs dans une enquête antidumping, il n’empêche pas une partie intéressée, qui n’a pas été choisie comme défendeur, de participer par la voie d’observations écrites adressées à l’ITA.

JCM, 210 F.3d 1360. Toutefois, JCM n’a pas participé du tout, que ce soit en déposant une comparution ou une demande d’ordonnance conservatoire administrative ou en déposant des observations écrites. La CACF n’a pas eu à se poser la question de savoir si le dépôt d’une comparution est suffisant pour obtenir la qualité pour agir, ou si le règlement du DOC constitue le moyen exclusif permettant de définir le terme « partie à une procédure » pour l’application de l’article 516A du Tariff Act.

Si les extraits des opinions du CIT et de la CACF semblent établir un lien entre le règlement du DOC et les actes à accomplir pour obtenir le droit d’agir devant un tribunal d’examen, ils se limitent à suggérer qu’une partie qui aurait satisfait aux règles de l’organisme pour obtenir la qualité pour agir dans les circonstances de l’affaire JCM aurait qualité pour agir devant le tribunal d’examen. Le groupe spécial n’est pas persuadé, cependant, que ces opinions adoptent nécessairement la définition du règlement du DOC comme définition exclusive du terme « partie à la procédure » pour l’application de l’article 516A, puisque ni le CIT ni la CACF n’ont considéré si le dépôt d’un avis de comparution aurait été suffisant pour conférer la qualité pour agir.

L’analyse que fait le groupe spécial de l’arrêt JCM n’est pas incompatible avec la décision du CIT Encon Industries, Inc. v. United States, 18 C.I.T. 867 (1994) (Encon), invoquée par le DOC au cours des plaidoiries. Dans l’affaire Encon, il s’agissait de savoir si la plaignante avait satisfait à la règle prévue par la loi sur la qualité pour agir en démontrant qu’elle avait été partie à la procédure devant le DOC faisant l’objet du contrôle judiciaire. Comme en l’espèce, la plaignante avait déposé une comparution, mais n’avait pas autrement participé à la procédure devant le DOC. En examinant si cela suffisait à conférer la qualité pour agir, le Tribunal a cité une jurisprudence selon laquelle il suffisait pour être partie à une procédure de donner un avis de comparution⁶ et également une jurisprudence contraire⁷. Le Tribunal a alors indiqué qu’il « était porté à voir dans l’exigence de participation une exigence de participation sérieuse, c’est-à-dire d’actes qui informeraient le département du Commerce des préoccupations de la partie ». Id., 867.

En tant que formulation d’une politique, les observations du CIT dans la décision Encon sont instructives sur la justification de la règle concernant la participation. Elles n’aident pas le groupe spécial à décider du minimum exigé pour obtenir la qualité pour agir au regard de la compétence selon l’article 516A du Tariff Act. Dans la décision Encon, le Tribunal a fait observer qu’il « n’était pas nécessaire d’arriver [à une conclusion sur la suffisance du dépôt d’une comparution] dans la présente affaire. Peut-être la question se posera-t-elle rarement, parce que la loi exige également que les parties épuisent les recours administratifs, dans les cas appropriés ». Encon, 18 C.I.T., 868. Cette observation est importante, puisque le Tribunal a décliné sa compétence « parce que Encon n’a pas épuisé ses recours administratifs, sans égard au fait qu’elle avait ou non strictement satisfait aux règles fixées par la loi au sujet de la qualité pour agir ». Id.

En somme, les tribunaux n’ont pas adopté définitivement la définition du règlement du DOC comme la définition devant servir à déterminer le sens du terme « partie à la procédure » pour l’application de l’article 516A. On trouve même, ainsi qu’il est noté dans la décision Encon, des décisions contradictoires sur le point de savoir si la production d’une comparution suffit à elle seule pour devenir partie à la procédure. Pour résoudre cette question, le groupe spécial retient que le fait de refuser à une partie intéressée la qualité pour demander le contrôle judiciaire est une affaire grave. Un groupe spécial binational doit être réticent à refuser à une partie intéressée la qualité pour introduire et poursuivre un examen lorsqu’elle a comparu dans la procédure.

En l’espèce, il est acquis aux débats que le GDQ est une partie intéressée. Le GDQ a déposé une comparution, qui lui donnait le droit de recevoir tous les documents déposés présentés par les parties. Il a également fait les démarches nécessaires pour obtenir l’accès aux renseignements commerciaux confidentiels et a reçu ces renseignements. En outre, à l’audience, le procureur du DOC a concédé que, si le GDQ avait déposé un document indiquant qu’il était d’accord avec les observations d’une autre partie, il aurait été une « partie à la procédure » ayant la qualité pour demander l’examen par un groupe spécial. On prétend que l’absence d’un tel document est fatale. Le groupe spécial ne peut admettre que le fait de fonder la compétence sur cette distinction soit conforme à une interprétation raisonnable du texte portant sur la « partie à la procédure » à l’article 516A du Tariff Act. Le groupe spécial conclut que la partie qui a déposé un avis de comparution et fait des démarches pour obtenir des renseignements confidentiels est devenue partie à la procédure pour l’application de l’article 516A.

Nous ne voyons pas le préjudice que pourrait causer au DOC la conclusion du groupe spécial. La partie intéressée, si elle se contente de déposer un avis de comparution sans participer à la procédure, court le risque que le tribunal d’examen refuse de considérer les questions non présentées à l’organisme en se fondant sur la règle de l’épuisement des recours. Ce résultat est même imposé par 28 U.S.C. § 2637(d), discuté ci-dessous. C’est, en fait, la position qui a été prise dans la décision Encon, où l’appel a été rejeté en raison de cette règle, non pour des motifs touchant la compétence. Dans la présente procédure, le groupe spécial a refusé d’examiner deux questions précisément pour ce motif. Voir les parties V.C., V.E., ci-dessous.

Le groupe spécial conclut donc que la décision JCM n’oblige pas à définir le terme « partie à la procédure » en fonction du règlement du DOC. De plus, le groupe spécial conclut que le dépôt d’une comparution et le fait d’entreprendre des démarches pour obtenir des renseignements confidentiels suffisent à constituer partie à la procédure et que le GDQ a la qualité pour agir dans le présent examen.

V. LES QUESTIONS SOULEVÉES PAR LE GDQ

A. Le département du Commerce aurait inversé le critère légal en concluant à la probabilité d’une reprise du dumping si l’ordonnance expirait

B. Le département du Commerce n’aurait pas considéré des changements « spectaculaires » sur le marché américain du magnésium qui expliquent la baisse des expéditions de magnésium faisant l’objet de l’ordonnance

C. Le DOC aurait commis une erreur en communiquant à l’ITC le taux établi dans l’enquête

Le GDQ a soutenu que le DOC aurait commis une erreur en communiquant à l’ITC un taux de marge de dumping de 21 pour 100 pour NHCI, plutôt que les marges de dumping de zéro pour cent déterminées dans les quatre derniers examens administratifs effectués dans le cadre de l’ordonnance de dumping de magnésium pur. Selon le GDQ, ces examens démontrent qu’une marge de zéro pour cent est le taux le plus probable pour la période postérieure à l’examen et que c’est à tort que le DOC a laissé de côté ces résultats pour la seule raison qu’il y a eu une baisse des exportations après l’ordonnance initiale. Voir le mémoire du GDQ, 31 à 34 (20 avril 2001).

Dans la note sur la décision, le DOC a rejeté l’emploi des taux de zéro récemment déterminés sur le fondement de la conclusion que les exportations de magnésium pur de NHCI en provenance du Canada « sont régulièrement restées à un niveau inférieur à 10 pour 100 des niveaux antérieurs à l’ordonnance » et conclu que ce fait était une indication de ce que « NHCI ne peut vendre aux niveaux antérieurs à l’ordonnance sans dumping ». Note sur les conclusions définitives, Comm. de la partie intéressée, 3. Le DOC n’a pas répondu à l’argument de NHCI que la baisse des importations reflétait un changement de l’éventail de produits et de la stratégie de marketing. Le DOC s’est plutôt appuyé sur le SAA, qui indique que le DOC choisira « normalement » le taux établi par l’enquête, « parce c’est le seul taux calculé qui reflète le comportement des exportateurs sans la discipline d’une ordonnance ». Id. Le groupe spécial ne trouve pas cette explication satisfaisante.

Le SAA mentionne bien des cas où les marges de dumping ont baissé et les importations sont restées stables ou ont augmenté comme exemple d’une situation où le DOC « peut » justifier le choix d’un taux provenant d’un examen plus récent. SAA, 890 et 891. Cependant, nous n’interprétons pas cet exemple comme imposant obligatoirement l’adoption du taux provenant de l’enquête lorsque les marges et les volumes des importations ont baissé même si l’on propose une explication convaincante (autre que l’incapacité de vendre sans dumping) de cette baisse des volumes des importations. Une telle présomption ne serait pas compatible avec la position prise dans le SAA selon laquelle « dans certains cas, un taux calculé plus récemment peut être plus approprié ». Id. Par conséquent, le groupe spécial renvoie la question au DOC pour qu’il considère si les changements du marché et des produits indiqués par NHIC suffisent à surmonter la préférence « normale » pour le taux provenant de l’enquête.

D. Le département du Commerce aurait agi en violation de la loi en communiquant à l’ITC un taux applicable à tous les autres

E. Le département du Commerce aurait négligé le facteur du taux de change

Au cours de l’audience, le GDQ a abandonné les arguments exposés dans son mémoire au sujet de la question du taux de change. Cette question n’avait pas été soulevée par NHCI dans la procédure administrative. Pour ce motif, la règle de l’épuisement empêchait le GDQ de soulever la question dans le cadre de l’examen. Le groupe spécial rejette cette prétention.

VI. CONCLUSION