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(Continuação) II. CONSIDERANDO A. Objeto da controvérsiaPara o Uruguai o objeto da controvérsia está constituído básica e fundamentalmente pela Portaria Nº 8 de 25 de setembro de 2000, da Secretaria de Comércio Exterior (SECEX) do Ministério de Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, pela qual se dispôs que não serão concedidas licenças de importação de pneumáticos recauchutados e usados, seja como bens de consumo, seja como matéria-prima, classificados na Posição 4012 da NCM. Outrossim, o Uruguai sustenta que, colateralmente, o objeto da controvérsia também está constituído por todos os outros atos do Brasil conectados, direta ou indiretamente, com a mencionada Portaria e com sua ilegitimidade e suas conseqüências, além de qualquer outra medida tendente a obstaculizar o acesso ao território brasileiro e a comercialização interna de tais mercadorias. O Uruguai solicita ao Tribunal Arbitral que recomende a anulação de todas as disposições jurídicas e atos materiais adotados pelo Brasil que impeçam ou obstaculizem a exportação de pneumáticos remoldados ao Brasil por empresas uruguaias. O Uruguai, no Capítulo sobre “Formulação do caso” de seu Escrito de Reclamação, estima ser de enorme significação ressaltar o disposto pelo Decreto Nº 3.919, de 14 de setembro de 2001, que agrega ao Decreto Nº 3.179, de 21 de setembro de 1999, o Artigo 47-A, o qual prevê a aplicação de uma multa de R$ 400,00 por unidade à importação de pneumáticos usados e reformados, estabelecendo em seu parágrafo único que incorrerá na mesma pena quem comercializa, transporta, armazena, guarda ou mantém em depósito pneumáticos usados ou reformados, importados nessas condições. No mesmo Capítulo, o Uruguai menciona a Portaria Nº 133 do INMETRO, de 27 de setembro de 2001 que estabelece exigências técnicas adicionais aplicáveis a pneumáticos reformados, de cujo cumprimento estarão isentos os pneumáticos reformados no Brasil fabricados antes de 1º de abril de 2004. O Uruguai afirma que tanto o Decreto Nº 3.919 como a Portaria Nº 133 são posteriores no tempo ao fato de o Brasil ter tomado conhecimento de que o Uruguai submeteria a controvérsia formulada a um Tribunal Arbitral. O Uruguai considera que estas duas normas especificadas a modo de exemplo, assim como qualquer outra norma e/ou medida que o Brasil tenha adotado ou venha adotar com o mesmo propósito de obstaculizar ou impedir o acesso a seu território ou a comercialização interna de pneumáticos remoldados, constituem o objeto da presente controvérsia. O Brasil considera que o objeto da controvérsia está limitado às discussões e às formulações efetuadas durante as etapas prévias ao procedimento arbitral. O Brasil sustenta que o Artigo 28 do Protocolo de Brasília proíbe a ampliação do objeto da controvérsia na instância arbitral. Conseqüentemente, o objeto da presente controvérsia se refere exclusivamente à Portaria SECEX Nº 8/00. Quanto ao Decreto Nº 3919 de 2001 e à Portaria INMETRO Nº 133 de 2001, o Brasil sustenta que não estão compreendidos dentro da mesma lógica da Portaria SECEX Nº 8/00 e, portanto, não podem ser considerados como normas complementares ou modificadoras da referida Portaria. Por outro lado, o Brasil alega que o Uruguai não individualizou as normas MERCOSUL violentadas por aquelas normas internas e que as questões genéricas formuladas pelo Uruguai a respeito de normas existentes não individualizadas, ou futuras normas, transformam as questões formuladas em verdadeiras abstrações que atentam contra o direito de defesa do Brasil na instância arbitral. Em primeiro lugar, o Tribunal Arbitral, a fim de determinar o objeto da presente controvérsia, se referirá aos alcances do Artigo 28 do Regulamento do Protocolo de Brasília. O Artigo 28 do Regulamento do Protocolo de Brasília expressa: “O objeto da controvérsia entre Estados e das reclamações iniciadas a pedido dos particulares estará determinado pelos escritos de apresentação e de resposta, não podendo ser ampliado posteriormente”. O texto deste Artigo, interpretado de boa fé e em conformidade com o objeto e fim do tratado que o contém, claramente expressa que a Parte Reclamante e a Parte Reclamada determinarão o objeto da controvérsia até a apresentação perante o Tribunal Arbitral Ad Hoc dos escritos de reclamação e resposta e nunca após a mesma. (Conforme Laudo Arbitral sobre “Aplicação de Medidas de Salvaguarda sobre Produtos Têxteis (Res. 861/99) do Ministério de Economia e Obras e Serviços Públicos”; e Laudo Arbitral sobre “Aplicação de Medidas Antidumping contra a exportação de frangos inteiros provenientes do Brasil”). Princípios elementares de lógica jurídica e razoabilidade impõem, em face de cada caso particular, apreciar se, em razão da intensidade e dos alcances das negociações diplomáticas como passo prévio necessário para recorrer à arbitragem, as Partes fixaram o objeto da controvérsia. Neste sentido, o Laudo Arbitral sobre “Subsídios à Produção e Exportação de Carne de Porco” afirmou que “... Se o objeto da controvérsia foi fixado na etapa de negociações diplomáticas, a partir de então já não pode haver modificação do objeto da litis pelas partes envolvidas”. Sobre o particular e em conformidade com as atuações operantes no presente procedimento arbitral, este Tribunal não encontra elementos suficientes que lhe permitam afirmar que as partes tenham convindo, fixado ou determinado durante a etapa de negociações diplomáticas o objeto específico da presente controvérsia. Por outro lado, é evidente que todo Tribunal Arbitral, dentro do sistema MERCOSUL, deverá verificar que o objeto da controvérsia matéria do procedimento arbitral esteja compreendido e diretamente relacionado com as temáticas discutidas na etapa prévia das negociações diplomáticas. Neste contexto, o Laudo Arbitral sobre “Subsídios à Produção e Exportação de Carne de Porco” expressa que “...Se admitíssemos na fase arbitral reclamações não alegadas na fase anterior, estaríamos aceitando que se pode obviar a fase diplomática para ir diretamente à fase arbitral...”. É igualmente evidente que as Partes no procedimento arbitral poderão completar e aprofundar a argumentação em que se baseiem suas reclamações ou oposições iniciais no exercício de seus direitos de defesa (conforme Laudo Arbitral sobre “Subsídios à Produção e Exportação de Carne de Porco“). Por sua vez, o Tribunal Arbitral não poderá deixar de considerar aquelas situações alegadas pelas partes relativas a modificações nos atos jurídicos que se vinculam diretamente à matéria objeto da controvérsia. Sobre este particular, o Laudo Arbitral sobre “Comunicados Nº 37 de 17/12/97 e Nº 7 de 20/2/98 ...” sustentou que, “Uma solução contrária levaria à possibilidade de que por modificações formais sucessivas nos atos administrativos nunca poder-se-ia chegar a um pronunciamento arbitral sobre o fundo.” Em substância, o fundamento da reclamação do Uruguai para solicitar o início das negociações diretas foi a restrição à livre circulação de pneumáticos reformados e recauchutados e isso constituiu a matéria de tais negociações prévias; o qual surge não apenas da Nota Nº 538/2001 já citada, mas do documento “Reclamação do Uruguai contra o Brasil por Proibição de Importação de Pneumáticos” anexa à Nota Nº 1119/2001, pela qual o Uruguai solicitou à Presidência Pro Tempore do GMC a inclusão de tal controvérsia na subseqüente Agenda do GMC, peticionando que “sejam anuladas pelo Brasil todas as medidas que proíbem a importação de pneumáticos recauchutados ou remoldados do Uruguai, especialmente a Portaria Nº 8/00 de 25 de setembro de 2000. O fato de que esta Portaria Nº 8/00 tenha sido a única citada pelo Uruguai nessa etapa, como medida que afetasse a restrição à livre circulação de pneumáticos reformados ou recauchutados de origem intrazona no Brasil, deveu-se a que as outras normas em questão não existiam no momento em que o Uruguai notificou formalmente sua decisão de iniciar o procedimento arbitral. Por outro lado, o Decreto Nº 3.019/01 de 21/9/01, ditado pela Presidência do Brasil, agrega uma norma ao Decreto Nº 3.179 de 21 de setembro de 1999, a do art. 47-A, que proíbe a importação de pneumáticos usados ou reformados. O Tribunal acha que o Uruguai não fundamenta sua alegação sobre a invalidade do Decreto Nº 3.019/01 com argumentos independentes dos que expressa para fundamentar a invalidade da Portaria Nº 8/00. Portanto, o Tribunal observa que a definição sobre a compatibilidade ou incompatibilidade a respeito da normativa MERCOSUL do Decreto Nº 3.901 de 2001 está diretamente condicionada à determinação da compatibilidade ou incompatibilidade da Portaria SECEX Nº 8/00 com aquela normativa. Por tal razão, a compatibilidade ou incompatibilidade do mencionado Decreto não será considerada como parte do objeto da presente controvérsia, apesar de sua conformidade com a normativa MERCOSUL, mas dependerá do resultado a que este Tribunal chegue sobre o fundo da questão formulada, ou seja, sobre a Portaria SECEX Nº 8/00. Com relação à Portaria INMETRO Nº 1.33/01, de 27/9/2001, cabe efetuar as seguintes considerações. Tal Portaria, que tem por finalidade proteger a segurança do consumidor, aprova um regulamento técnico a ser observado para os pneumáticos reformados comercializados no país. A problemática que a mencionada Portaria apresenta amplia o conteúdo das matérias e temas incialmente propostos pelo Uruguai. Por outro lado, o Uruguai se refere a essa Portaria de forma genérica e para exemplificar uma política comercial brasileira que se expressa na Portaria Nº 8/00, que é, como foi reconhecido pelas Partes, o objeto não discutido da presente controvérsia. Portanto, a Portaria INMETRO Nº 133 de 2001 não pode ser considerada dentro do objeto da presente controvérsia, apesar de sua conformidade com a normativa MERCOSUL, mas também dependerá do resultado a que este Tribunal alcance sobre o fundo da questão formulada, ou seja, a Portaria SECEX Nº 8/00. Quanto a outros eventuais “atos normativos ou medidas” que direta ou indiretamente impeçam o acesso ao mercado brasileiro de pneumáticos reformados ou recauchutados, mencionados de forma genérica mas não especificados na apresentação do Uruguai, estes não podem integrar o objeto da controvérsia em razão de sua inespecificidade e grau de abstração. B. Direito aplicável1). O âmbito normativo geral a. Introdução O Artigo 19 do Protocolo de Brasília estabelece as fontes do direito do MERCOSUL que deverá aplicar todo Tribunal Arbitral na solução das controvérsias que lhe sejam apresentadas. No presente caso, é de relevância o parágrafo 1 do Artigo 19 que estabelece que “O Tribunal Arbitral decidirá a controvérsia com base nas disposições do Tratado de Assunção, nos acordos celebrados no âmbito do mesmo, nas Decisões do Conselho do Mercado Comum, assim como nos princípios e disposições do direito internacional aplicáveis à matéria...”. Esta norma determina a aplicação, para a solução de controvérsias através dos procedimentos arbitrais, de um direito considerado originário, isto é, o Tratado de Assunção e seus Anexos e os acordos entre Estados; e de um direito derivado conformado pelas Decisões do Conselho do Mercado Comum e pelas Resoluções do Grupo Mercado Comum, às quais, em conformidade com o Artigo 41 do Protocolo de Ouro Preto, se acrescentam as Diretrizes da Comissão de Comércio do MERCOSUL. Além da normativa especificamente do MERCOSUL, o Tribunal está obrigado a observar, na medida que sejam aplicáveis à matéria em conflito, as normas e princípios de direito internacional. Ou seja, que, quanto à aplicação das normas do sistema MERCOSUL e à interpretação e efetivação dos fins do Tratado de Assunção, o Tribunal deverá ter em conta a utilização de critérios integradores da normativa MERCOSUL com as normas e princípios que regulam o direito internacional. Neste sentido, o Protocolo de Brasília expressamente consagra como fonte normativa do MERCOSUL “os princípios e disposições do direito internacional aplicáveis à matéria”. (Conforme Laudo Arbitral sobre “Restrições de acesso ao mercado argentino de bicicletas de origem uruguaia”). b. O Tratamento das Restrições ao Livre Comércio A respeito da eliminação das restrições segundo a normativa fundacional do MERCOSUL, o Artigo 1 do Tratado de Assunção expressa que, “…Este Mercado Comum implica - A livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos entre os países, através, entre outros, da eliminação dos direitos aduaneiros e das restrições não tarifárias à circulação de mercadorias e de qualquer outra medida equivalente …”. De acordo ao disposto pelo Artigo 2, b) do Anexo I ao Tratado de Assunção, entender-se-á por “restrições” qualquer medida de caráter administrativo, financeiro, cambiário ou de qualquer natureza, mediante a qual um Estado Parte impeça ou dificulte, por decisão unilateral, o comércio recíproco …”. A proibição de imposição de restrições ou “medidas de efeito equivalente” no MERCOSUL possui um caráter absoluto, ou seja, não pode ser empregada por um Estado Membro mesmo que a “medida” não se destine à discriminação do produto estrangeiro. Esse tipo de norma é essencial num sistema de integração regional. Todas as restrições e medidas de efeito equivalente constituem barreiras e obstruções ao comércio e são incompatíveis com o livre comércio e a formação de um mercado comum. c. Princípios Gerais em Matéria de Integração Uma questão importante para os Estados é a compatibilidade entre o livre comércio e as normas internas de comercialização de produtos. Frente a esta problemática, os Estados devem sempre considerar que as razões invocadas pelas autoridades nacionais, embora relevantes, estão sujeiras ao princípio da proporcionalidade, ou seja, pela lógica do processo de integração não se admitem entraves ao comércio para a proteção de bens, proteço esta que poderia ser obtida por meios menos restritivos como, por exemplo, informar o consumidor acerca do produto que está comprando, suas especificidades e qualidades. Outro tema fundamental da lógica integracionista é o que se refere à existência de uma reserva de soberania que permite aos Estados Membros do MERCOSUL a imposição de barreiras por decisão unilateral. Entretanto, no presente caso não está em jogo a aplicação de uma reserva de soberania em razão de que o Tratado de Assunção limita as causais de reserva às situações previstas no art. 50 do Tratado de Montevidéu de 1980. Outro princípio que deve ser considerado é o da razoabilidade, vale dizer que as ações das autoridades dos Estados Membros não podem exceder a margem do necessário para alcançar os objetivos propostos. Em outras palavras, essas ações não podem ser arbitrárias e não podem violentar os princípios da livre circulação. O princípio da razoabilidade deve orientar as ações dos Estados pois ele estão incorporados a segurança jurídica do processo de integração, a garantia dos valores protegidos pelos Tratados fundacionais do MERCOSUL, assim como a prudência, a causalidade e a proporcionalidade já referida. O "princípio da previsibilidade comercial" também se impõe neste caso. A certeza jurídica, a clareza e a objetividade são condições imprescindíveis e regras gerais para as atividades comerciais dos Estados Membros e elementos essenciais para a confiança no mercado comum. Para o Tribunal, os princípios aqui referidos de "proporcionalidade", "limitação da reserva de soberania", "razoabilidade" e de "previsibilidade comercial" dão fundamento ao Mercado Comum do Sul. São elementos essenciais da cooperação entre os Estados Membros, da reciprocidade em condições de igualdade, do equilíbrio entre as vantagens e obrigações que derivam da integração e da formação gradual do mercado compartilhado. O tribunal passa a seguir à avaliação das normas relevantes para a solução da presente controvérsia. 2). O âmbito normativo particular a. A Portaria Nº 8/00 A Reclamante alega que a Portaria Nº 8/00 viola a normativa MERCOSUL. Sustenta que é contrária ao Tratado de Assunção e à Decisão Nº 22/00 do Conselho do Mercado Comum. Outrossim, alega que a Portaria violenta princípios gerais do direito. Na avaliação da legislação interna e na análise da prática do Brasil, o Tribunal esclarece que somente tem por objetivo ponderar sua adequação ou não à normativa MERCOSUL no presente caso. A Portaria Nº 8/00 dispôs que não serão liberadas licenças de importação de pneumáticos recauchutados e usados, seja como bens de consumo, seja como matéria-prima, classificados na Posição 4012 da Nomenclatura Comum MERCOSUL. Antes da vigência da Portaria Nº 8/00, de acordo ao alegado pelo Uruguai, a legislação interna do Brasil estabelecia, através da Portaria Nº 8 de 13 de maio de 1991, uma proibição à importação de pneumáticos usados classificados na Subposição NCM 4012.20, e não à importação dos pneumáticos classificados na Subposição NCM 4012.10 (pneumáticos recauchutados). Se o Uruguai chegar a provar sua reclamação, a Portaria Nº 8/00 teria estabelecido uma ampliação da proibição contida na Portaria Nº 8/91, que somente compreenderia os pneumáticos usados e que agora se estenderia aos pneumáticos recauchutados. É esta nova proibição contida na Portaria Nº 8/00 a que o Uruguai considera violadora da normativa MERCOSUL e dos princípios de direito internacional aplicáveis sobre a matéria. Por outro lado, o Brasil sustenta que a Portaria Nº 8/00 não modifica os alcances da Portaria Nº 8/91. A Portaria Nº 8/91 proibia a importação de bens de consumo usados. Sendo para o Brasil pneumáticos recauchutados pneus usados, aqueles estavam compreendidos dentro da proibição de importação. O Uruguai argumenta que o âmbito normativo vigente no Brasil com anterioridade à Portaria No. 8/00 permitiu a importação de pneumáticos remoldados provenientes do Uruguai. O fundamento de sua argumentação o articula com base no critério com o qual tal âmbito normativo foi aplicado pelos órgãos competentes brasileiros. O Tribunal considera, em razão da prova documental apresentada, que a autorização de importações de pneumáticos remoldados provenientes do Uruguai gerou um fluxo comercial importante, contínuo e crescente. Este fluxo foi avalizado tanto pela prática como pelas opiniões e posições assumidas por diversos órgãos públicos brasileiros. Neste contexto, o Uruguai demonstra que a Portaria Nº 8, de 13 de maio de 1991, em primeiro lugar proibiu a importação de bens de consumo usados (Prova I, doc. 2). Foi, não obstante, seguida da Portaria Nº 1, de 9 de janeiro de 1992, que permitiu a importação de pneumáticos usados como matéria-prima para a indústria de recauchutagem com um procedimento de controle de destino de tais pneumáticos (Prova I, doc. 14). A seguir, a Portaria Nº 18/92, de 13 de julho de 1992, revogou a Portaria anterior, tornando-se a aplicar a Portaria Nº 8/91 e a conseqüente proibição de importação de pneumáticos usados (Prova I, doc. 15). Em 19 de setembro de 2000, comunicou-se aos operadores de comércio exterior brasileiro, por meio do SISCOMEX, que começavam a exigir-se licenças de importação prévia para pneumáticos recauchutados classificados na Posição 4012 da NCM (Prova I, doc. 16). Em 25 de setembro de 2001, a Portaria Nº 8/00 da SECEX derrogou a Portaria Nº 18/92 da DECEX, dispondo que não seriam concedidas licenças de importação de pneumáticos recauchutados e usados, tanto como bens de consumo, como matéria-prima, classificados na posição 4012 da NCM. Dessa forma, antes da Portaria Nº 8/00, os pneumáticos remodelados podiam entrar no Brasil pela Subposição 4012.10. A única proibição de importação se referia a pneumáticos usados (Portaria Nº 8/91) e, dada a exportação efetiva ininterrupta de tal mercadoria pelo Uruguai ao Brasil durante um lapso prolongado que precedeu a Portaria Nº 8/00, o Tribunal entende que as autoridades brasileiras nunca consideraram os pneumáticos recauchutados como pneumáticos usados, não incluindo-os na proibição que abrangia estes últimos. A admissão pelas autoridades brasileiras das importações de pneumáticos remodelados pode ser ilustrada com alguns exemplos apresentados pela Parte Reclamante: a) Nota de 6 de abril de 1998 da Divisão de Legislação Nacional (DILEG) da Coordenação Geral do Sistema Aduaneiro (COANA) da Secretaria da Receita Federal, que chegou à conclusão de que as Subposições 4012.10 (pneumáticos recauchutados) e 4012.20 (pneumáticos usados) não se confundem nem mantêm entre si relação de gênero e espécie (Prova IV – doc. 20);O Tribunal destaca também a relevância de algumas manifestações de órgãos e institutos públicos e privados referentes à licença de importação de pneumáticos recauchutados (e a não extensão a estes da proibição concernente aos pneumáticos usados), na determinação da prática brasileira sobre a matéria: a) Resposta do Departamento Técnico de Intercâmbio Comercial do Ministério da Indústria, Comércio e Turismo – Secretaria de Comércio Exterior, Nota Técnica Nº 23/95 a uma consulta do Paraguai sobre importação de pneumáticos recauchutados pela qual se informa que não está proibida no Brasil a importação de pneumáticos recauchutados (Prova IV, doc. 21);O Brasil sustenta com respeito às normas, ditames, relatórios e outros atos precedentes de órgãos administrativos, que estes constituem opiniões e pareceres provenientes de diferentes setores da administração pública que não têm competência específica para a regulamentação da política sobre o comércio exterior do país. Cabe recordar que o Projeto da Comissão de Direito Internacional sobre Responsabilidade dos Estados que codifica o direito consuetudinário expressa que, para o direito internacional, a conduta de qualquer órgão do Estado será considerada como um ato do Estado, independentemente das funções exercidas pelo órgão em questão, sejam legislativas, executivas, judiciais ou qualquer outra, seja qual for a posição que este ocupe na organização do Estado ou seu caráter como órgão do governo central ou de uma unidade territorial do Estado. (Conforme Artigo 4 do Projeto sobre Responsabilidade dos Estados, adotado pela Comissão de Direito Internacional em sua 53ª sessão, Novembro de 2001) Conseqüentemente, o Tribunal considera que todos esses atos da administração são imputáveis ao Brasil em razão de que a somatória dos mesmos formaliza uma prática interna que confirma a interpretação da Reclamante dada à Portaria Nº 8/91. Portanto, a Portaria SECEX Nº 8/00, ao modificar o âmbito normativo interno preexistente e ao contradizer os critérios com que dita legislação foi constantemente aplicada pelos órgãos estatais brasileiros, afeta o fluxo comercial das importações de pneumáticos remoldados provenientes do Uruguai, garantido pela normativa MERCOSUL. b.- A Resolução GMC 109/94 e a Decisão CMC 22/00 A Reclamada em seu Escrito de Resposta afirma que a Resolução GMC N°109/94 constitui uma exceção à normativa genérica do MERCOSUL. O Brasil alega que a Resolução do Grupo Mercado Comum Nº 109/94, de 15 de fevereiro de 1994, remete o tratamento dos bens usados às legislações nacionais – inclusive no tocante à classificação dos bens considerados como tais –, acrescentando que não pode catalogar-se como arbitrária a qualificação dos pneumáticos recauchutados ou remoldados como “usados”, já que o processo técnico correspondente assim o supõe. Este Tribunal observa que a Resolução 109/94 estabelece uma exceção ao regime geral do Tratado de Assunção a respeito de bens usados, que como toda exceção a uma regra geral deverá ser interpretada restritivamente. Neste contexto é relevante ter em mente qual foi a legislação interna do Brasil relativa à importação de pneumáticos recauchutados (remoldados) provenientes do Uruguai. Conforme sustenta o Brasil em seu Escrito de Resposta, a Portaria Nº 8/91 proíbe a importação de pneumáticos usados, entre os quais ficaram incluídos os pneumáticos recauchutados. A Portaria Nº 8/00 somente interpreta a Portaria Nº 8/91 com o fim de esclarecer confusões produzidas a partir das operações observadas entre os importadores. Sobre esse particular, o Uruguai sustenta em troca que, sem desconhecer que consagrou uma exceção ao princípio geral do artigo 1 do Tratado de Assunção, a Resolução Nº 109/94 mencionada não habilita um Estado Parte a modificar arbitrariamente o alcance do que o próprio Estado Parte havia dado ao conceito de pneumático “usado” durante um extenso período – diferente de “recauchutado” ou “remoldado” -; e que, tratando-se de uma exceção ao regime de livre comércio de mercadorias, deveria interpretar-se com critério restritivo e não extensivo. O Tribunal afirma, como já havia estabelecido, que a prática do Brasil durante os últimos anos avaliza o fato de que os pneumáticos recauchutados (remoldados) importados do Uruguai não estavam incluídos dentro da proibição genérica contida na Portaria Nº 8/91. Esta prática, como foi expresso, está consentida por reiterados atos concludentes emanados de órgãos e entidades públicas imputáveis ao Estado Brasileiro. É assim que, desde praticamente a entrada em vigor da Portaria SECEX Nº 8/91, de 13 de maio de 1991, o Brasil de fato tratou os pneumáticos “recauchutados” ou “remoldados” como uma categoria diferente com relação à dos “novos” e à dos “usados”, tratamento que manteve durante um prolongado lapso inclusive depois da Resolução GMC Nº 109/94, incentivando com isso o desenvolvimento de um fluxo comercial intrazona de pneumáticos remoldados. No ano 2000 tal fluxo era relevante e regular. O acordo dos Estados Partes do MERCOSUL para eliminar os gravames e demais restrições aplicadas em seu comércio recíproco previsto no artigo 1 do Anexo I do Tratado de Assunção foi fixado pelo Programa de Adequação Final para 31/12/99, ficando então consagrado o princípio da livre circulação de bens no território do MERCOSUL. Considerando este Tribunal que no momento em que foi ditada a Portaria Nº 8/00 o Brasil não proibia a importação de pneumáticos recauchutados (remoldados) provenientes do Uruguai, cabe perguntar-se se essa Portaria é compatível com a normativa MERCOSUL. Para o Tribunal, a Resolução 109/94 constitui uma modificação do regime geral estabelecido no Tratado de Assunção com relação à importação de bens usados. Deve-se ter em conta que a Resolução 109/94 estabelece uma exceção definida antes do relançamento do MERCOSUL. Portanto, sua aplicação como exceção relativa ao regime aplicável a bens usados se mantém mesmo depois de tal relançamento. No momento em que foi ditada a Portaria Nº 8/00 estava vigente – e ainda permanece – a Resolução 109/94 que habilita os Estados Partes a aplicarem suas legislações internas para regular a circulação intrazona de bens usados. Contudo, já em meados de 2000, constata-se, do alegado e provado pelas Partes em seus escritos e nos documentos apresentados perante o Tribunal, a existência de um fluxo comercial no Brasil de pneumáticos recauchutados importados do Uruguai que conformam o universo de bens sujeitos à livre circulação. Quanto à Decisão N° 22/00 sobre “Acesso aos Mercados” do Conselho do Mercado Comum, aprovada em 29 de junho de 2000, está expresso que “Os Estados Partes não adotarão nenhuma medida restritiva ao comércio recíproco, seja qual for sua natureza, sem prejuízo do previsto no artigo 2 alínea b) do Anexo I ao Tratado de Assunção”. A Decisão Nº 22/00 reafirma o caráter vinculatório da proibição de alterar o fluxo comercial existente na data de sua aprovação. Esta Decisão opera como uma data crítica com o fim de limitar os alcances da Resolução Nº 109/94 sobre bens usados que, em conformidade com a legislação interna de cada Estado, estavam na data de sua aprovação incorporadas ao esquema de livre circulação entre os Estados Partes, ou seja, entre Brasil e Uruguai. Em tal contexto, o Tribunal considera que não se pode afirmar, como o Brasil o faz, que a Decisão CMC Nº 22/00 é totalmente irrelevante ou alheia a este caso. Apesar de a mesma reafirmar uma política já explícita do MERCOSUL, não se trata de uma mera declaração, mas uma mensagem do órgão condutor do processo de integração no sentido de que, garantido o princípio da livre circulação de bens no MERCOSUL, as regras do jogo que regiam o fluxo do comércio intrazona nesse momento não podiam restringir-se por medida alguma, de qualquer natureza, pela qual um Estado Parte impedisse ou dificultasse, por decisão unilateral, o comércio recíproco. E nesse sentido, embora abstrato e de um ponto de vista puramente técnico, pudesse não resultar arbitrária a qualificação proposta pelo Brasil para os pneumáticos recauchutados ou remoldados, resulta claro que num processo de integração – seja qual for o estágio de desenvolvimento em que estiver – não podem variar as regras do jogo em qualquer momento: na oportunidade em que o Brasil o fez, implicava uma via indireta de restrição indevida à livre circulação de bens intrazona, já consolidada através da própria legislação brasileira. Assim, se no momento da aprovação da Decisão Nº 22/00 não havia na legislação interna do Brasil uma proibição às importações de pneumáticos recauchutados (remoldados) provenientes de Estados Membros do MERCOSUL, é evidente que, posteriormente a essa data, o Brasil não podia impor restrição alguma que afetasse tal comércio. A Decisão Nº 22/00 não modifica os alcances da Resolução 109/94 de forma genérica, mas opera como uma garantia do fluxo do comércio intrazona de bens usados existente nessa data. O conteúdo da Decisão 22/00 condiciona a capacidade dos Estados Partes de alterarem ou modificarem, a partir da data de sua aprovação, os alcances de suas legislações internas quanto à imposição de novas restrições ao comércio de bens usados existente. c. Os Princípios Gerais de Direito: o estoppel Outrossim, a Portaria Nº 8/00 contradiz princípios gerais do direito internacional, estabelecidos no Protocolo de Brasília (artigo 19) como fonte de direito aplicável pelos Tribunais Arbitrais para a solução de controvérsias. O Uruguai afirma que a Portaria Nº 8/00 contraria: a) o que foi a prática comercial constante até sua sanção, isto é, a exportação regular de pneumáticos reformados do Uruguai (e de outros países) para o Brasil; b) a interpretação e aplicação do âmbito normativo vigente até então, aplicada e executada por diversos órgãos do Estado brasileiro, que habilitava a referida prática comercial. O Uruguai sustenta que a colisão da Portaria Nº 8/00 com os dois elementos recentemente assinalados configura um ilegítimo “venire contra factum proprium” pelo Brasil. A Parte Reclamada não nega que tenha existido a corrente comercial invocada pela Reclamante. Observa, contudo, que tal corrente comercial surgiu e se manteve, apesar da proibição de importar pneumáticos usados consagrada pela Portaria Nº 8/91, de 13 de maio de 1991, porque os importadores brasileiros omitiram deliberadamente suas declarações na documentação das correspondentes operações de comércio exterior. Tanto importadores como fabricantes de pneumáticos reformados se aproveitaram da existência de duas classificações tarifárias para pneumáticos usados (NCM 4012.10 e NCM 4012.20) para obter de fato uma redução indevida da Portaria Nº 8/91, cujos verdadeiros alcances a Portaria Nº 8/00 não fez mais que esclarecer e precisar. Sobre esse particular, o Brasil conclui que não é aplicável o princípio do estoppel, já que não houve de sua parte um comportamento constante e inequívoco que pudesse gerar direitos nem alentar expectativas uruguaias em matéria de exportações ao Brasil de pneumáticos recauchutados. Cita neste sentido uma opinião doutrinária segundo a qual o comportamento do Estado, culpável de estoppel, deve suscitar nos terceiros não a mera representação de uma aparência, mas uma verdadeira convicção equivocada. Na espécie, reitera a Reclamada, essa convicção nunca pôde surgir, tendo em conta o caráter sempre polêmico e controvertido do tema no Brasil. Para o Tribunal, a definição geralmente aceita pela doutrina e pela jurisprudência internacional expressa, de acordo ao Segundo Relatório sobre os Atos Unilaterais dos Estados da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas, que o estoppel e, por conseguinte, o caráter obrigatório das declarações de um Estado, que o obrigam a respeitar uma conduta determinada, têm como base atos secundários de um terceiro Estado e conseqüências prejudiciais que resultariam de uma mudança de atitude do Estado que criou a expectativa no outro Estado. (Conf. “Deuxième rapport sur les actes unilatéraux des États” (www.un.org/law/ilc/sessions/51/french/500.pdf). Genève, 1999). Fica claro que a corrente comercial de importação pelo Brasil de pneumáticos reformados provenientes do Uruguai e de outros países efetivamente existiu; e isso, apesar de a Portaria Nº 8/91 proibir a importação de pneumáticos usados, dentro dos quais não estavam incluídos os remoldados. O Tribunal entende que o Brasil não pode tirar significação nem transcendência a esse fato que existiu durante vários anos, com o argumento de que os importadores deixaram de declarar a informação que teria tornado aplicável a proibição já estabelecida – conforme o Brasil sustenta agora – na Portaria Nº 8/91. Não se trata de algumas importações isoladas ou esporádicas, mas de um fluxo comercial que depois da sanção da Portaria Nº 8/91 foi-se incrementando até a adoção da Portaria Nº 8/00. Tampouco é o caso de operações quase clandestinas, mas de um tráfego que, segundo a própria Reclamada afirma, suscitou controvérsias no Brasil. Surge dos autos que diversos órgãos do Estado brasileiro – entre os quais uma dependência da Secretaria da Receita Federal –, tomaram diversas providências a respeito. Nestas condições o Estado brasileiro não pode alegar que ignorava o fato de que, estando vigente a Portaria Nº 8/91, que proibia a importação de pneumáticos usados, empresas do Uruguai e de terceiros países exportavam normal e reiteradamente ao Brasil pneumáticos recauchutados. Esse fato é relevante, obviamente, aos efeitos de imputar atos concludentes de agentes e órgãos públicos estatais ao Brasil. O Brasil, com os fatos, confirmou sua aquiescência à importação de pneumáticos remoldados independentemente de que a posteriori pretendesse alegar que a Portaria Nº 8/91 incluía no conceito de pneumáticos usados os pneumáticos remoldados. Ainda no âmbito das opiniões doutrinárias citadas pela Reclamada, o Tribunal entende que a assinalada concorrência de elementos contestes –tráfego comercial, declarações oficiais –, além dos concordantes atos concludentes de órgãos do Estado, justificam a invocação do princípio do estoppel que realiza a Parte Reclamada. Mas deve-se assinalar que, a seu critério, o fato de que a questão em debate se formule no seio de um processo de integração como o que o MERCOSUL se propõe realizar, deve facilitar a aplicação dos princípios jurídicos que protegem a confiança e, por conseguinte, vedam o “venire contra factum proprium”. A aplicação da teoria do ato próprio às relações entre os Estados vinculados por tratados de integração econômica, como os que constituem e desenvolvem o MERCOSUL, não pode fazer abstração da relação especial que tais tratados criam entre seus signatários. A existência desta relação básica, constituída por um tratado e logo desenvolvida através dos anos por outros atos jurídicos, assim como por atividades comerciais e produtivas, deve ser levada em conta ao considerar-se a possibilidade de aplicar a uma situação particular a teoria do ato próprio ou estoppel, a fim de garantir a subsistência de um fluxo comercial preexistente a normativas internas que pretendem restringir ou frustrar esse fluxo. À luz destas considerações, não são aceitáveis as alegações da Parte Reclamada que pretendem negar relevância jurídica a uma corrente comercial sustentada durante vários anos e reconhecida por seus próprios órgãos em declarações oficiais vertidas no seio do MERCOSUL. III. CONCLUSÕESEm razão das considerações anteriores o Tribunal conclui que: a) existiu durante a década de noventa, especificamente a partir de 1994/95, um fluxo comercial em direção ao Brasil de pneumáticos recauchutados (remoldados) provenientes do Uruguai, compatível com a legislação interna do Brasil aplicada a partir da Portaria Nº 8/91; IV. DECISÃO Pelo exposto, e de acordo com o Protocolo de Brasília, seu Regulamento, o
Protocolo de Ouro Preto, as normas e princípios jurídicos aplicáveis e com
as Regras de Procedimento do Tribunal, este Tribunal Arbitral Ad Hoc,
constituído para decidir sobre a controvérsia “Proibição de Importação de
Pneumáticos Remoldados Procedentes do Uruguai”, pelas razões antes
expostas e com base na fundamentação jurídica desenvolvida nos precedentes
considerandos, DECIDE:
Raúl Emilio Vinuesa |
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