b) Pruebas suficientes de la existencia de una subvención y de daño
81. La CEE sostuvo que la conclusión preliminar positiva contenida en la Orden Administrativa N� 297 no citaba pruebas suficientes de la existencia de una subvención y de daño, por lo que no se ajustaba a los requisitos del párrafo 1 del artículo 5.
82. La CEE declaró que los principios consuetudinarios del derecho internacional exigían situar en su contexto y examinar a la luz de la finalidad del Acuerdo la expresión "pruebas suficientes" del párrafo 1 del artículo 5, y sostuvo que el texto del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo exigía que se hubiera llegado a la conclusión preliminar de que existía una subvención y de que había pruebas suficientes de daño según lo dispuesto en los apartados a) a c) del párrafo 1 del artículo 2. En lo que respecta a la cantidad y la calidad de las pruebas necesarias, la CEE estimaba que no bastaban simples alegaciones o conjeturas. Dado que los derechos provisionales eran tan sólo un primer paso para la imposición de derechos compensatorios definitivos, parecía razonable suponer que el volumen de pruebas necesario para imponerlos era menor que el requerido en el momento de formular la determinación definitiva. La simple comparación de los textos del párrafo 1 del artículo 5 y del párrafo 4 del artículo 4 (en el que no figuraba la expresión "pruebas suficientes") respaldaba claramente esta interpretación. Por otro lado, en circunstancias normales, la carga probatoria necesaria para imponer medidas provisionales debía ser mayor que la necesaria para tomar la decisión de iniciar una investigación, ya que esa decisión se solía tomar sobre la base de información no verificada contenida en la reclamación.
83. La CEE adujo que la expresión "pruebas suficientes" no tendría ningún sentido si no se valorara en anexión con las medidas concretas a que se refería el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo, teniendo también en cuenta la finalidad de evitar el hostigamiento a que respondía esa disposición. De hecho, con los requisitos de forma y de fondo establecidos en el párrafo 1 del artículo 5 (y en el párrafo 1 del artículo 2, al que ese precepto se remitía expresamente) se pretendía también proteger los intereses del país exportador de las posibles consecuencias negativas de la imposición de derechos provisionales sin causa suficiente o de forma no justificable. Era evidente, por lo tanto, que no cabía interpretar que la expresión "pruebas suficientes" significara simplemente "cualquier prueba"40, sino que las decisiones de la autoridad nacional de iniciar una investigación y de imponer medidas provisionales debían tener una base fáctica, y que esa base fáctica debía contener todos los elementos necesarios para que fuera susceptible de examen en el marco del Acuerdo. En otras palabras, debía interpretarse que por "pruebas suficientes" había que entender una base fáctica que diera motivos para considerar que existía una subvención y que las importaciones subvencionadas causaban daño a la producción nacional. 41
84. La CEE adujo que en el presente caso la Orden Administrativa N� 297 contenía solamente un párrafo enigmático al final del preámbulo, cuyo texto era el siguiente42:
"... teniendo en cuenta las conclusiones del Caso N� 10768.007731/91-23 y habida cuenta de la existencia de subvenciones a la producción y exportación al Brasil de los productos a que hace referencia la presente Orden y del perjuicio que originan a sectores de la producción nacional, dispone lo siguiente:"
Este párrafo, que se limitaba a reproducir el último párrafo del preámbulo de la Circular por la que se notificaba la iniciación de la investigación, no proporcionaba "pruebas suficientes" como exigía el Acuerdo. Hacía referencia a las conclusiones de cierto Caso N� 10768.007731/91-23, pero la CEE no sabía de qué trataba el caso en cuestión, ya que las conclusiones relativas al mismo no se le habían comunicado ni se habían publicado. Además, el párrafo citado presuponía, sin presentar ninguna prueba, que existían subvenciones a la producción y a la exportación al Brasil de los productos a que hacía referencia la Orden N� 297, y se limitaba a concluir que esas subvenciones originaban un perjuicio a la producción nacional, sin precisar tampoco si la producción respecto de la que se había llegado a la conclusión de que había sufrido un perjuicio producía productos similares. Por otro lado, en la Orden Administrativa no se facilitaba ninguna información acerca del método utilizado en el cálculo provisional de la cuantía de la subvención y de los tipos de los derechos. En realidad, la sumaria declaración acerca de la existencia de una subvención, de un daño importante y de una relación causal entre las importaciones subvencionadas y el supuesto daño era insuficiente con arreglo a cualquier baremo.
85. La CEE sostuvo que en un análisis realizado de conformidad con el Acuerdo debían haberse expuesto las conclusiones y constataciones a que se hubiera llegado sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho que la autoridad investigadora considerara pertinentes, así como las razones o la base en que se fundamentaran. El apartado b) del párrafo 1 del artículo 2, al que se remitía el párrafo 1 del artículo 5, estipulaba que el término "daño" debía interpretarse en el sentido de las disposiciones del artículo 6 (y la nota 4 al párrafo 1 del artículo 2). A su vez, según el artículo 6, la determinación de la existencia de daño debía comprender un examen objetivo: a) del volumen de las importaciones subvencionadas y su efecto en los precios de productos similares en el mercado interno y b) de los efectos consiguientes de esas importaciones sobre los productores nacionales de tales productos. Los párrafos 2 a 4 del artículo 6 establecían luego una lista de elementos y factores que debía incluir el examen objetivo de los apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo 6. La Orden Administrativa N� 297 había prescindido completamente de todas estas disposiciones del Acuerdo.
86. La CEE puso en tela de juicio la "suficiencia de las pruebas" en que se había basado el Brasil para imponer los derechos provisionales y, a ese respecto, señaló que en el caso que se examinaba el cuestionario destinado a obtener información que complementara la contenida en la petición se había enviado después de la imposición de las medidas provisionales. La CEE adujo además que el Brasil estaba tratando tardíamente de justificar la existencia de pruebas suficientes mediante la presentación de información nueva al Grupo Especial (los detalles de los argumentos expuestos en relación con este punto figuran en la sección IV.1). Sin perjuicio de sus argumentos sobre la admisibilidad de las pruebas nuevas presentadas por el Brasil al Grupo Especial, la CEE sostuvo que incluso esas pruebas demostraban que las exportaciones de la CEE habían disminuido en un 1,3 por ciento en el período comprendido entre 1989 y 1991, que era al que correspondían las estadísticas presentadas en la Orden por la que se habían impuesto finalmente derechos compensatorios en el caso que se examinaba. Si se tenían en cuenta los datos correspondientes a los dos primeros meses de 1992 podía observarse que en ese período se había producido un descenso similar del volumen de las importaciones. Por lo tanto, la CEE alegó que las pruebas relativas a la evolución del volumen de las importaciones no eran suficientes en el sentido del párrafo 1 del artículo 5 para poder servir de base en el caso que se examinaba a la imposición de derechos compensatorios.
87. El Brasil se mostró en desacuerdo con la observación de la CEE de que "los derechos provisionales eran tan solo un primer paso para la imposición de derechos compensatorios definitivos". El Brasil sostuvo que, según el párrafo 1 del artículo 5, los derechos provisionales estaban destinados a impedir que se causara (o siguiera causando) daño durante el período de la investigación. Procedía la imposición de derechos provisionales cuando la investigación preliminar hubiera acreditado, a la luz de todos los elementos en poder de la autoridad investigadora, el fundamento de las pruebas presentadas en la petición. La información obtenida posteriormente en el curso de la investigación, incluida la facilitada en las respuestas a los cuestionarios enviados por la autoridad investigadora a las partes interesadas, servían de base para la adopción de una decisión sobre la imposición de derechos definitivos. Por lo tanto, era inadmisible alegar que se había incumplido el párrafo 1 del artículo 5, basándose en un supuesto retraso en la recepción del cuestionario. El objeto del cuestionario era orientar a la autoridad investigadora en relación con la anulación de una determinación definitiva en el caso de que se trataba, mientras que la conclusión preliminar positiva que conducía a la imposición de derechos provisionales se basaba en el examen de la información de que disponía la autoridad investigadora en el momento de la iniciación de la investigación, que en ningún caso se limitaba a los elementos aportados por los reclamantes.
88. El Brasil adujo que era indiscutible que la CEE subvencionaba las exportaciones de leche en polvo. Se había dispuesto de abundantes datos para calcular el nivel de las subvenciones y, a pesar de la falta de cooperación de la CEE, el Brasil había podido calcular la tasa de la subvención a efectos de la aplicación de medidas provisionales basándose en la información publicada sobre la cuantía de las restituciones a que tenían derecho los exportadores comunitarios de leche en polvo destinada al Brasil. Esta cuantía se había calculado en relación con el precio c.i.f., y los derechos provisionales impuestos por el Brasil eran en realidad inferiores a la cuantía máxima posible, y por ende, a la cuantía total de la subvención. Esta forma de proceder estaba en conformidad con la recomendación que se hacía en el párrafo 1 del artículo 4 del Acuerdo de limitar los derechos a un nivel que bastara para eliminar el daño a la producción nacional.
89. En relación con la cuestión del método empleado para calcular la cuantía del derecho, el Brasil manifestó que, en contra de lo que afirmaba la CEE, la autoridad brasileña había tratado de ofrecer las explicaciones pertinentes a los funcionarios de la CEE en Brasilia, quienes, alegando que no estaban facultados para celebrar consultas, se habían negado en varias ocasiones a recibir esas explicaciones. Incluso durante las dos reuniones de consulta, los funcionarios de la CEE se habían negado a analizar la explicación dada por el Brasil (pueden verse más detalles al respecto en la sección IV.4 c)).
90. El Brasil negó que, como había sostenido la CEE, se hubiera registrado una disminución del volumen de importaciones durante el período de referencia, y adujo que la CEE se centraba en los datos correspondientes a 1989-1991, en tanto que el período de investigación era el comprendido entre abril de 1991 y marzo de 1992. Sin embargo, el Brasil aclaró también que la información correspondiente al primer trimestre de 1992 no se había tenido en cuenta en la decisión de imponer derechos provisionales debido a que, aunque la autoridad investigadora había dispuesto de información general sobre la tendencia de las importaciones durante ese período, no se disponía aún de estadísticas oficiales al respecto.
91. El Brasil adujo que las pruebas demostraban que el nivel de las importaciones subvencionadas procedentes de la CEE había aumentado considerablemente (un incremento del 109 por ciento entre 1990-1991), que dichas importaciones se habían adueñado de una cuota cada vez mayor de mercado (que había pasado de un 14,5 por ciento en 1989 a un 7,1 por ciento en 1990, para aumentar después a un 14,8 por ciento en 1991) y que la producción nacional se enfrentaba a graves dificultades económicas. Con respecto a la cuestión del daño a la producción nacional, el Brasil sostuvo que la autoridad investigadora había tenido en cuenta el hecho de que las importaciones procedentes de la CEE habían demostrado una competitividad artificial potenciada por elevadas subvenciones. Debido a ese fenómeno, las importaciones procedentes de la CEE eran el factor principal de la formación de los precios de la leche y de la leche en polvo en el Brasil. Además, la autoridad investigadora había tomado en consideración la evolución de los precios de la leche en polvo comunitaria exportada al Brasil, que registraban una acusada tendencia a la baja. La información de que se disponía en el momento de la imposición de las medidas provisionales ponía de manifiesto que las importaciones subvencionadas procedentes de la CEE estaban aumentando sensiblemente y podían causar daño a la producción nacional de leche y de leche en polvo durante el período de la investigación. Los elementos examinados por la autoridad investigadora en el momento de la investigación, así como sus constataciones y conclusiones, habían estado siempre, y seguían estando, a disposición de cualquier parte interesada que solicitara debidamente autorización para examinar los documentos no confidenciales relativos al Caso N� 10768.007731/91-23. Este número correspondía al expediente de la investigación, en el que estaban recogidos todos los documentos, estadísticas, informes técnicos y análisis pertinentes, así como los anexos utilizados como base para las conclusiones sucesivas. En los avisos públicos en que se informaba de la imposición de derechos compensatorios en el presente caso, se hacía también referencia a ese número. Por ello, era sorprendente que la CEE manifestara que no sabía a qué hacía referencia dicho número.
92. El Brasil dijo que el informe del Banco Mundial se ocupaba también de las graves dificultades económicas que sufría la producción nacional. 43 Según este informe, la producción lechera nacional estaba sufriendo pérdidas debido al aumento de la cuota de mercado de las importaciones subvencionadas. El Brasil adujo que la producción brasileña de leche y de leche en polvo estaba sufriendo un daño importante en el sentido del artículo VI del Acuerdo General según se interpretaba en el Acuerdo. Este daño se traducía principalmente en el "estancamiento" señalado por el Banco Mundial, del que era exponente el nivel extraordinariamente bajo de las inversiones en la industria nacional. El Brasil señaló también que seis meses antes aproximadamente de que se impusieran los derechos provisionales había suprimido el control de los precios de la producción nacional, como había recomendado el Banco Mundial, a fin de que ésta pudiera beneficiarse del aumento de los precios, pero, las importaciones subvencionadas, el segundo de los factores perjudiciales a que hacía referencia el Banco Mundial, no sólo habían impedido que la producción nacional obtuviera ese beneficio, sino que habían causado a éste un daño importante.
93. La CEE sostuvo que del examen de los diferentes avisos públicos y del cuestionario no se infería con claridad cuál era el período de investigación que había utilizado el Brasil en el caso que se examinaba (pueden verse más detalles al respecto en la sección IV.4 a)).
94. La CEE adujo que había pedido al Brasil que le diese vista de la información contenida en el expediente administrativo, pero que no había recibido la información pertinente. La CEE señaló que el Brasil admitía ahora que no había tenido en cuenta el primer trimestre de 1992 a efectos de la imposición de derechos provisionales, y manifestó que el período de referencia a tal fin sólo abarcaba nueve meses (de abril a diciembre de 1991). La CEE alegó además que, puesto que el Brasil había admitido que en el momento de imponer los derechos provisionales "no se disponía aún de estadísticas oficiales" y que la autoridad investigadora sólo había dispuesto de "información general sobre la tendencia de las importaciones", era evidente que el Brasil no sólo no disponía de pruebas suficientes para imponer los derechos provisionales, sino que tampoco había llevado a cabo una investigación preliminar, como exigía el párrafo 1 del artículo 5. Además, las conclusiones del Brasil eran discutibles, ya que los precios al por menor en el Brasil se habían liberalizado por primera vez en septiembre de 1991 por lo que era evidente que el mercado brasileño era objeto de un proceso de reajuste estructural en el período de la investigación.
95. El Brasil adujo que la disminución de cuota de mercado de los productores nacionales, y todas las consecuencias negativas que se derivaban de esa disminución, justificaban con creces una conclusión preliminar positiva con arreglo a la norma del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo.
96. Con respecto al período de la investigación, el Brasil manifestó que la Orden Administrativa N� 569 indicaba que ese período era el comprendido entre abril de 1991 y marzo de 1992. Añadió que no estaban claras las razones por las que la CEE no se había referido hasta un momento tan avanzado del procedimiento a la cuestión. La CEE debía haber intentado aclarar antes cualquier posible ambigüedad en cuanto al período de investigación, pero, como otros muchos aspectos, la CEE no había intentado aclarar éste. Asimismo, era difícil comprender de qué manera la definición de este período "nuevo", y más corto, podía haber perjudicado en cualquier sentido los intereses de la CEE. La elección del período no tenía ninguna influencia significativa en las conclusiones de la investigación, ya que se había confirmado que durante todo el período 1990-1992 había habido un considerable aumento de las importaciones.
4. Derechos compensatorios definitivos
99. La CEE sostuvo que los derechos compensatorios definitivos aplicados por el Brasil a la leche en polvo procedente de la CEE eran incompatibles con los párrafos 1 a 4 del artículo 6 del Acuerdo, en los que se especifican los requisitos para determinar la existencia de un daño importante, ya que:
i) no se había tratado de examinar los efectos de las importaciones sobre la producción nacional;
ii) no había pruebas de la existencia de la relación causal y el Brasil no había tenido en cuenta los efectos de otros factores.
100. El Brasil adujo que los derechos definitivos se habían impuesto de conformidad con el Acuerdo y cumplían los requisitos de los párrafos 1 a 4 de su artículo 6. Se había producido un aumento del volumen de las importaciones subvencionadas de leche en polvo procedentes de la CEE, que había dado lugar a una baja de los precios en el mercado interno. La producción nacional se había estancado y la disminución de los precios había provocado una reducción de los beneficios y de las inversiones en la producción nacional. Existía una relación causal evidente entre las importaciones subvencionadas de leche en polvo procedentes de la CEE y el daño causado a la producción nacional. La autoridad investigadora había tenido presentes los demás factores que podían haber perjudicado a la producción nacional, pero, a la luz de las pruebas, había llegado a la conclusión de que el aumento de las importaciones subvencionadas procedentes de la CEE causaba un daño importante a la producción nacional.
101. La CEE sostuvo que de conformidad con el párrafo 1 del artículo 6 la determinación de existencia de daño comprendía un examen objetivo a) del volumen de las importaciones subvencionadas y su efecto en los precios de productos similares en el mercado interno; y b) de los efectos consiguientes de esas importaciones sobre los productores nacionales de tales productos. Los párrafos 2 y 3 del artículo 6 precisaban estos dos criterios, mientras que en el párrafo 4 se estipulaba que debía establecerse una relación causal entre las importaciones subvencionadas y el daño y que no debía atribuirse a las importaciones subvencionadas el daño causado a la producción nacional por otros factores.
102. La CEE afirmó que la Orden Administrativa N� 569, en virtud de la cual se imponía el derecho definitivo, infringía claramente el párrafo 1 del artículo 6 y, por consiguiente, del artículo 4 del Acuerdo, dado que en ella no se presentaba ninguna prueba de que se cumplieran las condiciones establecidas en el párrafo 1 del artículo 6.
103. La CEE afirmó también que las pruebas demostraban que las importaciones de leche en polvo procedentes de la CEE habían disminuido durante el período de referencia. Además, la Orden Administrativa N� 569 sólo se refería brevemente a esas importaciones y no tenía en cuenta los efectos de las importaciones presuntamente subvencionadas sobre los precios ni sobre los productores brasileños. Tampoco se había establecido una relación causal entre los efectos de las importaciones presuntamente subvencionadas y el supuesto daño causado a los productores nacionales. Además, en la Orden no se examinaba si otros factores, distintos de las importaciones supuestamente subvencionadas, estaban causando un daño a los productores nacionales, ni en qué medida los hechos constatados apoyaban, en su conjunto, la decisión de la autoridad investigadora.
104. El Brasil sostuvo que la imposición de derechos definitivos estaba justificada por pruebas sustantivas. El Brasil había tomado su decisión basándose en los hechos de que tenía conocimiento, habida cuenta de la falta de cooperación de la CEE, y en particular, del carácter totalmente insuficiente de su respuesta al cuestionario enviado por el Brasil. Las pruebas que habían servido de base en el caso que se examinaba a la determinación afirmativa figuraban en el expediente administrativo y habían estado en todo momento a disposición de las partes interesadas. El Brasil había notificado la imposición de derechos definitivos a la CEE mediante la Nota Diplomática N� 150 (de fecha 15 de septiembre de 1992) de la Misión brasileña ante la Comisión de las Comunidades Económicas Europeas. No se había hecho una notificación específica a los exportadores debido a las dificultades para ponerse en contacto con ellos.
105. La CEE recordó que el Brasil había indicado por primera vez que sus decisiones se basaban en la mejor información de que tenía conocimiento al presentar sus comunicaciones al Grupo Especial. Por consiguiente, como se había indicado ya, esos argumentos eran inadmisibles, al no haber sido expuestos en la Orden Administrativa en virtud de la que se habían impuesto los derechos compensatorios, conforme a lo estipulado en el párrafo 15 del artículo 2 del Acuerdo.
Para continuar con Volumen de las importaciones
40 A este respecto, la CEE se remitió al párrafo 332 del informe del Grupo Especial sobre "Estados Unidos - Madera blanda".
41 En apoyo de esa tesis, la CEE citó, ibid., párrafo 333.
42 La versión inglesa corresponde a una traducción no oficial del portugués al inglés.
43 Banco Mundial (1991), op. cit.
44 Las partidas arancelarias en las que no se habían registrado importaciones, eran las correspondientes a los números 0402.10.9900 y 0402.29.0103. Las importaciones de productos correspondientes a la partida 0402.29.0199 totalizaron 5,6 toneladas durante el período de la investigación, y las de los productos correspondientes a la partida 0402.29.0101, 20 toneladas en 1991.
