174. De conformidad con los Estados Unidos, entre los ejemplos de la incoherencia de la KTC a este respecto cabía citar el hecho de que considerara a la KEP como una nueva empresa en ese sector industrial, la evaluación de las existencias y la opinión con respecto a si la KEP había alcanzado operaciones normales. Por ejemplo, los Estados Unidos sostuvieron que la KTC había considerado a la producción nacional como una nueva empresa cuando esa consideración había servido para apoyar una conclusión positiva pero no cuando había servido para apoyar una conclusión negativa. En consecuencia, por un lado, la KTC había considerado a la KEP como una empresa nueva a fin de justificar la baja de sus precios; había constatado que la KEP no había alcanzado "operaciones estables" a efectos de llegar a la conclusión del retraso sensible; y había constatado que la KEP todavía tenía una base industrial débil. Por otra parte, la KTC también había llegado a la conclusión de que la rentabilidad de la KEP durante su primer año de operaciones -20 por ciento de los beneficios operativos y 1,6 por ciento de los beneficios netos- era una señal de daño importante, sin mencionar el carácter incipiente de la empresa ni el hecho de que generalmente no se esperaría de empresas más nuevas los mismos resultados económicos que de empresas más establecidas; había comparado los beneficios netos de la KEP con los de otras industrias que, probablemente, comprenderían principalmente empresas establecidas; y había llegado a la conclusión de que el importante aumento de las ventas y la participación en el mercado de la KEP no eran pertinentes porque los clientes que tenía le habían sido cedidos. Además, los Estados Unidos objetaron que la KTC no había realizado el examen objetivo requerido en el párrafo 1 del artículo 3 porque no había incluido ninguna pérdida en las transacciones en divisas a fin de obtener una pérdida neta para la producción nacional durante el primer trimestre de 1990, pero había excluido las ganancias obtenidas en las transacciones en divisas durante 1989 a fin de poder llegar a la conclusión de que la KEP había sufrido un daño importante. Con respecto al cálculo de los beneficios correspondientes a 1989, los Estados Unidos hicieron referencia a la declaración de la KTC en la Determinación de que "aunque el estado financiero de la producción nacional correspondiente a 1989 registra un beneficio neto previo a los impuestos de 205 millones de won, teniendo en cuenta que hubo un beneficio de 228 millones de won procedente de transacciones cambiarias, cabe decir que la producción nacional sufrió de hecho una pérdida" (página 4). ⁴²

175. Corea respondió que no había ninguna incoherencia en el anàlisis realizado por la KTC, y que las conclusiones de esa Comisión no eran incompatibles con el Acuerdo. En consecuencia, por ejemplo, que una empresa alcanzara el nivel de operaciones normales y que alcanzara el nivel de operaciones estables (como se explicó supra) no era lo mismo; el Acuerdo no prohibía que se consideraran los beneficios netos, que en este caso eran los datos financieros que correspondía considerar; había amplias pruebas de la baja de precios debida a las importaciones, y esa baja era utilizada por la KTC en tanto que base de la conclusión de que se había producido una contención o baja de los precios; y que la consideración de las existencias era compatible con las prescripciones del Acuerdo. Además, Corea dijo que el argumento en el sentido de que la KTC tuvo que excluir las ganancias en divisas para llegar a la conclusión de que la KEP había sufrido un daño importante no tenía ningún fundamento. En efecto, si se examinaba el texto de la Determinación se deducía lo contrario, pues en él la KTC había llegado claramente a la conclusión de que los beneficios, que incluían las ganancias en divisas obtenidas en 1989, habían sido insuficientes. Asimismo, la KTC había incluido las pérdidas en divisas al calcular los beneficios netos correspondientes al primer trimestre de 1990, y por ello sería incorrecto llegar a la conclusión de que las ganancias/pérdidas en divisas no habían sido incluidas en un año pero habían sido incluidas en otro.

176. Los Estados Unidos dijeron que la KTC había llegado a la conclusión de que las pérdidas netas que había sufrido la KEP durante el primer trimestre de 1990 se debían a las pérdidas en divisas y al aumento de los pagos por concepto de intereses, como lo reconocía el informe de la secretaría de la KTC en el que se indicaba que "durante el primer trimestre de 1990, la KEP experimentó una ... pérdida de los ingresos netos previos a los impuestos. El paso de la KEP de una situación de beneficios netos a una situación de pérdidas netas se debía a los tipos de cambio fluctuantes que habían dado lugar a pérdidas en divisas y al aumento de los pagos por concepto de intereses" (página 28). Si se atribuía a las importaciones una pérdida que se "debía a los tipos de cambio fluctuantes" se infringiría lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 3 en el sentido de que "los daños causados [por otros factores] no se habrán de atribuir a las importaciones objeto de dumping".⁴³

177. Corea dijo que en virtud del Acuerdo, era suficiente que las importaciones fuesen "una causa" de daño, y no que fuesen una causa importante o fundamental de daño. Durante el período de la investigación, varios factores habían influido en la situación financiera de la KEP, entre ellos las ganancias y pérdidas en divisas y el aumento de los pagos por concepto de intereses. El reducido beneficio neto obtenido en 1989 y las pérdidas netas registradas en el primer trimestre de 1990 habían proporcionado a la Comisión una amplia base para llegar a la conclusión de la existencia de daño importante. Después de haber llegado a la conclusión de que la producción nacional había sufrido daño, la siguiente cuestión que debía resolver la KTC era si una parte de ese daño podía atribuirse a las importaciones, es decir, si las importaciones eran "una causa" de daño importante. Había otras causas, pero la KTC se había mantenido dentro de los límites permisibles de las facultades discrecionales que le otorgaba el Acuerdo al llegar a la conclusión de que las importaciones objeto de dumping, dado que habían hecho bajar los precios, también habían contribuido al daño sufrido por la KEP.

182. El Japón dijo que el Acuerdo General se basaba en dos principios básicos, la reducción de los aranceles y la igual aplicación de estos aranceles a todas las partes en el GATT a través de la cláusula de la nación más favorecida. El apartado b) del párrafo 2 del artículo II del Acuerdo General permitía la aplicación de derechos antidumping en las circunstancias específicas previstas en el artículo VI, y dado que los derechos antidumping estaban en contra de los principios básicos del Acuerdo General, el Japón estaba de acuerdo con los Estados Unidos en el sentido de que el artículo VI constituía una desviación de los principios del GATT. ⁴⁴ El Japón dijo que grupos especiales constituidos anteriormente en el GATT también habían apoyado la opinión de que el artículo VI constituía una excepción al Acuerdo General y que en cuanto excepción debía interpretarse restrictivamente. ⁴⁵ Cuando una parte invocaba una excepción al Acuerdo General debía demostrar que había cumplido los requisitos necesarios para hacerlo. ⁴⁶ También grupos especiales precedentemente constituidos en el GATT habían indicado claramente que la parte contratante que imponía los derechos antidumping tenía la obligación positiva de demostrar que se daban las circunstancias necesarias en apoyo de la conclusión de la existencia de dumping y daño. ⁴⁷ Estos antecedentes confirmaban la opinión de que los grupos especiales del GATT tenían la facultad de revisar los hechos y determinar si eran suficientes. Por consiguiente, el Japón pidió al Grupo Especial que solicitara a Corea que demostrara que sus determinaciones de la existencia de dumping y de daño eran compatibles con el Código, y que demostrara también, en la medida en que lo requiriera el Grupo Especial, que los hechos en los que se apoyaba para llegar a la conclusión definitiva con respecto a la existencia de daño eran suficientes.

183. El Japón estaba de acuerdo con los Estados Unidos en que la determinación de la KTC había infringido los párrafos 1, 2, y 3 del artículo 3, porque las conclusiones enunciadas en la determinación no reflejaban un examen objetivo ni eran suficientes como para constituir pruebas positivas con respecto a los tres aspectos claves, a saber, el volumen de las importaciones, el efecto en los precios y los efectos consiguientes en la producción nacional. En consecuencia, faltaban pruebas positivas que apoyaran cualquiera de las tres posibles bases de una conclusión positiva de la existencia de daño -daño importante actual, amenaza de daño o retraso sensible.

184. El Japón dijo que, sin un aumento importante de las importaciones, no se podría cumplir la prescripción del párrafo 1 del artículo 3 en el sentido de que se examinara el volumen de las importaciones objeto de dumping, y tampoco se podría llegar a la conclusión de la existencia de daño por los efectos del dumping en virtud del Acuerdo. De manera análoga, sin que hubiese un efecto, en medida considerable, sobre los precios (que, en virtud del párrafo 2 del artículo 3 constituía el único factor que debía considerarse con respecto al efecto de las importaciones objeto de dumping), no se podría cumplir la prescripción del párrafo 2 del artículo 3 en el sentido de que se examinara el efecto de las importaciones objeto de dumping sobre los precios y, en consecuencia, no se podría llegar, en virtud del Acuerdo a la conclusión de la existencia de daño por los efectos del dumping. En el caso de la RPA, el volumen de las importaciones consideradas y su participación en el mercado habían disminuido notablemente, y la KTC, en su Determinación, había reconocido que durante el período de la investigación el precio interno "siguió siendo ligeramente inferior al precio de importación" (página 6). ⁴⁸ La KTC no había encontrado ninguna prueba del papel fundamental y constante de las importaciones objeto de dumping en la fijación de los precios, y además, tampoco había pruebas positivas de que dichas importaciones habían causado una baja o contención importante de los precios. En cambio, la KTC había llegado a la conclusión de que existía una baja o contención de precios apoyándose en el hecho de que el precio del producto nacional había disminuido y en la hipótesis infundada de que "es razonable que una nueva compañía venda a un precio ligeramente inferior al precio establecido para conseguir clientes" (Determinación, página 6).

185. Con respecto a las prescripciones del párrafo 3 del artículo 3, el Japón dijo que los datos económicos relativos a la rama de la producción coreana eran bastante favorables durante el período de la investigación: se había verificado un aumento notable en el volumen de la producción, ventas, capacidad de utilización, beneficios, capacidad de producción, ingresos de explotación y empleo. Estos hechos no apoyaban la conclusión de la existencia de daño emitida por la KTC. La KTC había llegado a esa conclusión basándose principalmente en los beneficios netos previos a los impuestos. No obstante, éstos podrían incluir tanto ingresos como pérdidas que no estuviesen directamente relacionados con la producción de RPA, y la KTC no había demostrado la relación entre otros ingresos y los ingresos de explotación que había obtenido la rama de producción nacional en la producción de RPA. En cualquier caso, los datos económicos favorables demostraban que no existía daño importante, amenaza de daño importante ni retraso sensible. La Comisión no pudo demostrar, exclusivamente sobre la base de los beneficios netos previos a los impuestos, que el examen de los efectos consiguientes sobre la rama de producción considerada resultaba positivo. En consecuencia, la determinación de la existencia de daño formulada por la KTC no resultaba de un examen objetivo, basado en pruebas positivas, tal como lo requerían los párrafos 1, 2 y 3 del artículo 3.

186. El Japón dijo que incluso suponiendo la existencia de daño importante sobre la base del volumen de las importaciones objeto de dumping, el efecto de estas importaciones sobre los precios y sus efectos consiguientes sobre el productor nacional, la conclusión de la KTC de la existencia de relación causal entre el daño importante a la producción nacional y las importaciones objeto de dumping no estaba apoyada por ninguna prueba positiva, como lo requería el párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo. La conclusión positiva de la KTC con respecto a la relación causal dependía de la existencia de dumping, del volumen de las importaciones objeto de dumping y de los efectos consiguientes de dichas importaciones sobre los precios. Sin embargo, la mera existencia de dumping no servía de base para llegar a la conclusión de que existía relación causal entre el daño importante y las importaciones objeto de dumping. La existencia de dumping demostraba solamente una de las tres condiciones enunciadas en el Acuerdo y no las otras dos, es decir, la existencia de daño y de una relación causal.

187. Además, el Japón dijo que para llegar a su conclusión positiva, la KTC había atribuido el daño resultante de otros factores, tales como las inversiones excesivas por parte de la producción nacional, a las importaciones objeto de dumping. De esa manera contradecía lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 3 de que "[p]odrá haber otros factores que al mismo tiempo perjudiquen a la producción, y los daños causados por ellos no se habrán de atribuir a las importaciones objeto de dumping".

188. El Japón mencionó el hecho de que un producto japonés también había sido involucrado en este caso antidumping. El Japón había formulado anteriormente una reserva a la decisión adoptada por Corea, y había celebrado una serie de consultas con este país sin llegar a ninguna solución satisfactoria. En consecuencia, el Japón se reservaba los derechos de adoptar ulteriores medidas en materia de solución de diferencias a fin de resolver las cuestiones no presentadas a este Grupo Especial.

189. Comentando la comunicación del Japón, los Estados Unidos señalaron las siguientes esferas de acuerdo y de desacuerdo con esa comunicación. Los Estados Unidos estaban de acuerdo con los argumentos siguientes: la afirmación del Japón de que la conclusión de la existencia de daño por parte de la KTC no cumplía en este caso a las prescripciones del Acuerdo porque no se basaba en pruebas positivas ni había compendido un examen objetivo; la declaración del Japón en el sentido de que la conclusión de la KTC con respecto a la baja de los precios no se basaba en pruebas positivas, de que la disminución de los precios había sido causada por las importaciones objeto de dumping, como lo requería el Acuerdo; la descripción del Japón de los datos económicos favorables con respecto a los rendimientos de la producción nacional de Corea; la declaración del Japón en el sentido de que la mera existencia de dumping no servía de base para llegar a la conclusión de que existía una relación causal entre el daño importante y las importaciones objeto de dumping; la afirmación del Japón de que la KTC no había podido demostrar que el examen de los efectos consiguientes sobre la producción considerada había resultado positivo exclusivamente sobre la base de los beneficios netos previos a los impuestos; y la declaración del Japón de que los beneficios netos previos a los impuestos podrían incluir tanto ingresos como pérdidas que no estuviesen directamente relacionados con la producción de RPA, y que la KTC no había demostrado la relación entre otros ingresos y los ingresos de explotación de la producción nacional.

190. Los Estados Unidos estaban en desacuerdo con los argumentos siguientes: cualquier sugerencia de la comunicación del Japón en el sentido de que correspondía que el Grupo Especial volviese a ponderar la importancia de los distintos factores considerados por la KTC, o que examinara el caso como si fuese la autoridad administradora de primera instancia; cualquier sugerencia en el sentido de que en las actuaciones de un Grupo Especial correspondía al país importador la "carga de la prueba" de la compatibilidad de sus medidas con el Acuerdo. Por el contrario, a juicio de los Estados Unidos, correspondía a la parte que impugnaba la determinación señalar las esferas de incompatibilidad con el Acuerdo (y los Estados Unidos dijeron que ellos lo habían hecho claramente en el caso de RPA que tenía ante sí el Grupo Especial); la descripción del Japón del artículo VI como una "desviación" de los principios de trato nacional, en la medida en que significara que el artículo VI debía interpretarse restrictivamente. ⁴⁹ Al referirse a la frase de la primera comunicación de los Estados Unidos (página 16, nota 15), en su argumentación con respecto a la "desviación", el Japón había tomado a esa frase completamente fuera de contexto y no la había interpretado correctamente. Si se interpretaba de manera adecuada, no había nada en la comunicación de los Estados Unidos que sugiriera que debía asignarse al artículo VI menor peso que a otras disposiciones del Acuerdo General; la declaración del Japón en el sentido de que en virtud del párrafo 1 del artículo 3 no podía llegarse a la conclusión de la existencia de daño por los efectos del dumping si no se había producido un aumento significativo de las importaciones. De conformidad con la opinión de los Estados Unidos, aunque normalmente podía verificarse un aumento notable del volumen de las importaciones, no constituía un requisito previo absoluto de una conclusión positiva que existiera un aumento considerable del volumen de las importaciones; y, la declaración del Japón de que, sin que hubiese un efecto, en medida considerable, sobre los precios no se podría cumplir la prescripción del párrafo 2 del artículo 3 de que se examinara el efecto de las importaciones objeto de dumping sobre los precios y que, en consecuencia, no se podría llegar, en virtud del Acuerdo, a la conclusión de la existencia de daño por los efectos del dumping. Según los Estados Unidos, aunque en la mayor parte de los casos era probable que existiese un efecto considerable sobre los precios, no constituía un requisito previo absoluto para llegar a una conclusión positiva que existiera un efecto considerable sobre los precios.

191. El Japón dijo que el informe del Grupo Especial "Suecia - Derechos antidumping" (adoptado el 26 de febrero de 1955), y del Grupo Especial "Nueva Zelandia - Importaciones de transformadores eléctricos procedentes de Finlandia" (adoptado el 18 de julio de 1985) habían señalado la obligación positiva que incumbía a la parte contratante que impusiera los derechos antidumping de establecer la existencia de los hechos conducentes a la determinación de la existencia de dumping y de daño. ⁵⁰ Efectivamente, los Estados Unidos habían formulado implícitamente ese argumento en este caso, cuando adujeron que el Grupo Especial tenía facultades para examinar los hechos subyacentes y la suficiencia de los mismos, y que debía hacerlo.

192. Refiriéndose al informe del Grupo Especial "Estados Unidos - Carne de cerdo", el Japón sostuvo que había quedado establecido en la jurisprudencia del GATT que, en caso de impugnación, correspondía a la parte contratante que imponía derechos antidumping la obligación positiva de demostrar la compatibilidad de sus medidas con el Acuerdo. Con respecto al artículo VI, el Japón afirmó que los grupos especiales del GATT habían llegado regularmente a la conclusión de que este artículo constituía una excepción a los principios del Acuerdo General y por ello debía interpretarse restrictivamente. ⁵¹ No obstante, el Japón aclaró que no estaba diciendo que debía asignarse menor peso al artículo VI que a otras disposiciones del Acuerdo General, sino que, en cuanto constituía una excepción, ese artículo debía interpretarse de manera restrictiva.

193. Con respecto a las prescripciones de los párrafos 1 y 2 del artículo 3, el Japón dijo que, en virtud del párrafo 1 del artículo 3, la determinación de la existencia de daño "comprenderá un examen objetivo ... del volumen de las importaciones objeto de dumping y su efecto en los precios de productos similares en el mercado interno ..." (el subrayado es del Japón). El empleo de la conjunción "y" significaba que las autoridades investigadoras debían considerar tanto el volumen como los efectos en los precios. Con respecto al volumen, en virtud del párrafo 2 del artículo 3, se debía tener en cuenta "si ha habido un aumento considerable de las importaciones objeto de dumping" (el subrayado es del Japón). En lo tocante a los efectos sobre los precios, dicho párrafo requería que las autoridades consideraran si había habido efectos considerables sobre los precios, y en una nota de pie de página al párrafo 4 del artículo 3 se hacía referencia al párrafo 2 de dicho artículo, indicando así que lo prescrito en cuanto a la relación causal en el párrafo 4 estaba vinculado de manera inextricable tanto al aumento considerable del volumen como a los efectos considerables sobre los precios. Si no existía esa vinculación como en el caso que se examinaba ahora, resultaba difícil ver de qué forma podían imponerse derechos antidumping en conformidad con el Acuerdo.

Para continuar con Constataciones

⁴² Los argumentos relativos al trato contradictorio dado por la KTC a las existencias se han mencionado antes, en la sección sobre el "Daño importante", y los argumentos relativos a que la KEP había alcanzado el nivel de operaciones normales se han mencionado en la sección sobre el "Retraso sensible en la creación de una producción".

⁴³ Los Estados Unidos también plantearon en este contexto otra cuestión, a saber, que el efecto desfavorable sobre los precios no se debía al volumen de las importaciones sino a la reducción de los precios por parte de la producción nacional. Los argumentos en relación con este punto se han mencionado antes, en la sección sobre "'Sustitución de importaciones', efectos en los precios y relación causal".

⁴⁴ En este contexto, el Japón hizo referencia a la siguiente declaración que figuraba en la primera comunicación de los Estados Unidos al Grupo Especial: "Una parte contratante podrá apartarse de los principios de trato nacional si llega debidamente a una conclusión de existencia de dumping y daño con arreglo al artículo VI del Acuerdo General, tal como ha sido ampliado por el Código" (pág. 16, nota 15).

⁴⁵ El Japón se remitió al informe del Grupo Especial "Comunidad Económica Europea - Reglamento relativo a la importación de piezas y componentes", donde se indicaba que "cada una de las excepciones del Acuerdo General- como las previstas en los artículo VI, XII o XIX- reconoce la legitimidad de un objetivo de política económica, pero al mismo tiempo fija condiciones en lo referente a las obligaciones que pueden imponerse para lograr la consecución de ese objetivo" (Informe del Grupo Especial adoptado el 16 de mayo de 1990, IBDD 37S/197 a 221), y al Grupo Especial "Estados Unidos - Imposición de derechos compensatorios a la carne de cerdo fresca, refrigerada y congelada procedente del Canadá" (denominado en adelante "Estados Unidos - carne de cerdo") en el que se indicaba que "el párrafo 3 del artículo VI, en cuanto constituía una excepción a principios básicos del Acuerdo General, debía interpretarse restrictivamente" (Informe del Grupo Especial adoptado el 11 de julio de 1991, IBDD 38S/32, en pág. 54).

⁴⁶ El Japón hizo referencia al informe del Grupo Especial "Estados Unidos - Carne de cerdo", en el que se indicaba que "[d]e conformidad con la práctica seguida por las PARTES CONTRATANTES en casos anteriores (véanse IBDD 30S/178 y 179; IBDD 35S/71; L/6513, pág. 39; L/6568, pág. 29), el Grupo Especial constató que el párrafo 3 del artículo VI, en cuanto constituía una excepción a principios básicos del Acuerdo General, debía interpretarse restrictivamente y que correspondía a los Estados Unidos, como parte que invocaba la excepción, demostrar que había cumplido las prescripciones del párrafo 3 del artículo VI" (IBDD 38S/32, en pág. 54).

⁴⁷ El Japón dijo que en el Informe del Grupo Especial "Nueva Zelandia - Importaciones de transformadores eléctricos procedentes de Finlandia" (Informe del Grupo Especial adoptado el 18 de julio de 1985, IBDD 32S/72) se había indicado que la parte contratante que impusiera las medidas antidumping debía establecer la existencia de los hechos.

⁴⁸ En apoyo del argumento de que no se había producido una baja de los precios debido a las importaciones, el Japón también mencionó los datos relativos a los precios medios correspondientes a 1989 y al primer trimestre de 1990 que figuraban en la pág. 69 de la "Información recogida en la investigación de la existencia de daño - Resina poliacetálica" (es decir, el informe de la secretaría de la KTC). De conformidad con estos datos, los precios medios del producto nacional durante ambos períodos fueron de 1.884 dólares/tonelada y 1.844 dólares/tonelada, respectivamente, y los de las importaciones consideradas, 1.960 dólares/tonelada y 1.857 dólares/tonelada.

⁴⁹ Los Estados Unidos dijeron que la relación del artículo VI con otras disposiciones del Acuerdo General ya se había planteado en varios otros procedimientos de grupos especiales recientes, y que presentarían una explicación de sus opiniones a ese respecto si el Grupo Especial lo deseaba.

⁵⁰ IBDD 3S/81 a 85-86 (de la versión inglesa), párr. 15, e IBDD 32S/58 en págs. 71-72, párr. 4.4.

⁵¹ IBDD, 37S/147 en págs. 216-217, párr. 5.17 e IBDD, 38S/32 en pág. 50, párr. 4.4.