III.2 Examen de la transcripción de la reunión de voto de la KTC
16. En apoyo de la alegación de que la Determinación cumplía las prescripciones del Acuerdo, Corea presentó, el 18 de agosto de 1992, una traducción al inglés de la transcripción de la 49� reunión de la KTC (denominada en adelante la "transcripción"). En esa reunión los distintos miembros de la KTC habían expuesto sus opiniones y conclusiones personales en el caso examinado por el Grupo Especial. Corea había mencionado por vez primera esa transcripción en una respuesta dada el 24 de julio de 1992 a una pregunta del Grupo Especial acerca de si la KTC había constatado daño importante actual, amenaza de daño importante o retraso sensible en la creación de una producción. En la transcripción, no se identificaban los nombres de los miembros de la Comisión.
17. Los Estados Unidos dijeron que, a la vista de los requisitos estipulados en el párrafo 5 del artículo 8 y en el párrafo 4 del artículo 3 del Acuerdo, la transcripción no podía utilizarse para ayudar a Corea a cumplir las obligaciones que le imponía el Acuerdo y, por tanto, el Grupo Especial no debía tenerla en cuenta en su examen de la cuestión planteada en el presente caso. La función atribuida por Corea a la transcripción presentada al Grupo Especial planteaba cuestiones fundamentales acerca de la transparencia de los procedimientos antidumping, la certeza de los fundamentos en que se había basado la autoridad investigadora para adoptar las medidas antidumping, las posibilidades del país exportador para evaluar si se habían violado los derechos que le otorga el Acuerdo, y la significación del procedimiento de solución de diferencias previsto en el Acuerdo. Asimismo, era contraria a uno de los objetivos fundamentales de éste, que se menciona en su preámbulo, a saber, "establecer un procedimiento equitativo y abierto que sirva de base para un examen completo de los casos de dumping".
18. Los Estados Unidos adujeron que la transcripción constituía un intento a posteriori de Corea de complementar la Determinación, y no concordaba con las obligaciones de Corea de dar aviso público de sus conclusiones, en virtud del párrafo 5 del artículo 8, ni de demostrar que las importaciones estaban causando daño, en virtud del párrafo 4 del artículo 3. El texto pertinente del párrafo 5 del artículo 8 del Acuerdo estipulaba lo siguiente:
"Se dará aviso público de todas las conclusiones, preliminares o definitivas, positivas o negativas, o de su revocación. En caso de ser positivas, en el aviso se harán constar las conclusiones y constataciones a que se haya llegado sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho que la autoridad investigadora considere pertinentes, así como las razones o la base en que se fundamenten. ... Todos los avisos de conclusiones se enviarán a la Parte o Partes cuyos productos sean objeto de la conclusión de que se trate, así como a los exportadores que se sepa están interesados" (subrayado añadido por los Estados Unidos).
19. Los Estados Unidos expusieron que el párrafo 5 del artículo 8 exigía la transparencia de los procedimientos antidumping y fomentaba la equidad al limitar las razones a las expuestas en el momento de la determinación, más bien que permitir revelaciones posteriores tendentes a justificar las medidas. Esta disposición daba a las partes afectadas un "derecho a conocer" la exposición oficial de las razones, y permitía al Gobierno del país exportador evaluar si los derechos que le otorga el Acuerdo habían sido infringidos por las medidas adoptadas por la autoridad investigadora. Además, el aviso de una medida debía darse en un momento razonablemente próximo al de su adopción. Corea nunca había mencionado la existencia de la transcripción hasta después de la primera audiencia del Grupo Especial y, en cuanto conocían los Estados Unidos, era esa la primera vez que la transcripción, que Corea seguía considerando documento confidencial, se había puesto a disposición de alguien que no fuera el Gobierno coreano. Durante las consultas, el proceso de conciliación y el procedimiento del Grupo Especial hasta su primera audiencia, Corea había mantenido que el único documento en que se exponían las constataciones y conclusiones oficiales de la KTC en la investigación era la Determinación escrita. Este documento, de 24 de abril de 1991, llevaba por título inequívoco "Determinación de la Comisión de Comercio de Corea". Los Estados Unidos informaron al Grupo Especial de que, durante las consultas, Corea había presentado a los Estados Unidos un documento titulado "Posición del Gobierno de Corea" en el que se ampliaban varios aspectos de la Determinación. Para aclarar el rango jurídico de ese documento, los Estados Unidos habían preguntado a Corea si afirmaba que el documento de posición formaba parte de la Determinación oficial. Corea confirmó que dicho documento no formaba parte de la determinación oficial sino que había sido preparado a efectos de las consultas. En aquel momento Corea no indicó que hubiera otros documentos distintos de la Determinación que podían formar parte de la explicación de las conclusiones de la KTC en este caso. Más aún, a pesar de que la cuestión central del procedimiento de solución de diferencias era si la determinación estaba en conformidad con el Acuerdo, en ningún momento había indicado Corea la posibilidad de que existiera una "transcripción".
20. En cuanto al párrafo 4 del artículo 3, los Estados Unidos dijeron que esta disposición exigía que la autoridad investigadora "demostrara" que las importaciones causaban daño en el sentido del Acuerdo. Como esta disposición se refería a todas las demás obligaciones relacionadas con la emisión de las determinaciones de existencia de daño, era claro que la demostración requerida había de hacerse en el momento en que se pronunciaba la determinación positiva de existencia de daño y no en comunicaciones presentadas sólo después de impugnada la determinación. El requisito de "demostración" recogido en el párrafo 4 del artículo 3 reforzaba la importancia atribuida en el Acuerdo a la publicación del fundamento de la determinación por la autoridad investigadora para que todos lo conocieran.
21. Así pues, los Estados Unidos instaron al Grupo Especial a que en sus deliberaciones hiciera caso omiso de la transcripción al examinar si la conclusión positiva satisfacía las prescripciones del Acuerdo.
22. Corea adujo que como la transcripción era la prueba más directa del proceso deliberador en que había participado cada uno de los miembros de la KTC en el presente caso, era un documento esencial y sumamente importante del expediente administrativo y se refería a cuestiones sobre las cuales tenía que resolver el Grupo Especial. En opinión de Corea, el expediente de la investigación incluía los documentos considerados por la KTC y todos los demás documentos que formaban parte de la investigación hasta que la KTC emitió su determinación, es decir, la totalidad de los documentos desde la solicitud hasta la Determinación escrita. Corea señaló asimismo que los Estados Unidos no habían afirmado que la transcripción no formase parte del expediente administrativo.
23. Corea expuso que, en virtud de su legislación, en cada una de las investigaciones de daño hechas por la KTC debía prepararse una transcripción de la reunión de voto. Así, esa transcripción era a la vez una parte convencional del expediente administrativo de la KTC y un registro contemporáneo y fiable de las razones que cada uno de los miembros de la Comisión había expuesto como fundamento de su voto. La expresión más completa de estas opiniones se resumía luego en la Determinación escrita y publicada de la KTC. Ese resumen no podía modificar ni alterar la opinión que cada miembro de la Comisión había expuesto. Ninguna disposición del Acuerdo impedía que la autoridad investigadora celebrara sus deliberaciones internas a puerta cerrada; de hecho, esto permitía un debate más sincero y completo de las cuestiones pertinentes. Este procedimiento en nada perjudicaba al público ni a las partes interesadas, porque la Determinación escrita contenía un amplio resumen de la base de la decisión mayoritaria. La transcripción había sido confidencial para no divulgar la manera en que había votado cada uno de los miembros de la KTC. La versión de la transcripción facilitada al Grupo Especial era una versión pública del documento, porque en ella se había suprimido la identidad de los miembros de la Comisión. Corea había facilitado la transcripción solamente porque los Estados Unidos habían impugnado repetidamente la veracidad del aserto coreano de que la KTC no había utilizado una teoría de sustitución de las importaciones. La transcripción se había sometido al Grupo Especial para ayudar a la interpretación y facilitar la comprensión del contexto de las declaraciones que figuraban en la Determinación. La única cuestión real que se planteaba a este Grupo Especial se refería al propósito con que la KTC había utilizado la expresión "sustitución de importaciones" en su determinación escrita. La transcripción ayudaba al Grupo Especial a interpretar la manera en que se pretendía que se entendieran estas palabras y así contribuía a interpretar el fundamento de la interpretación positiva. Corea no debía ser penalizada por haber facilitado sobre el fundamento de su determinación más información de la que generalmente se facilitaba a los grupos especiales.
24. Corea dijo que ninguna disposición del Acuerdo impedía al Grupo Especial tener en cuenta la transcripción al evaluar si la determinación de la KTC había satisfecho las prescripciones del artículo 3. Documentos confidenciales formaban parte del expediente administrativo de toda investigación y los grupos especiales tenían facultades para examinar esa información confidencial al evaluar el cumplimiento del Acuerdo y, en determinados casos, el examen de la información confidencial era una parte importante del procedimiento del Grupo Especial. Por hacer caso omiso de una información confidencial que era pertinente e importante para la evaluación del Grupo Especial, éste podía llegar a resultados erróneos; ningún grupo especial debía poder desestimar una parte del expediente. Los Estados Unidos no habían afirmado que los grupos especiales carecieran de facultades para examinar la información confidencial, ni que el Grupo Especial pudiera no tener en cuenta la totalidad del expediente al evaluar si se había hecho o no la demostración prescrita en el artículo 3. La transcripción no era ni más ni menos importante que cualquier otra parte del expediente para resolver la cuestión de si se había hecho la demostración requerida, y los Estados Unidos no habían explicado por qué debía tratarse de manera distinta que el otro documento confidencial del expediente al que los Estados Unidos no objetaban. En el caso examinado, nada había de improcedente en utilizar cualquier material que contribuyese a aclarar las intenciones de quienes habían redactado el texto de que se trataba. Si este Grupo Especial considerase adecuado desestimar cualquier parte del expediente administrativo de un organismo que guardara relación con la determinación definitiva, menoscabaría gravemente el proceso de solución de diferencias y ello tendría repercusiones sumamente importantes para todas las autoridades investigadoras nacionales en cuanto a la manera en que éstas realizarían y llevarían a cabo sus investigaciones en el futuro.
25. Corea dijo que el presente procedimiento habría seguido un curso totalmente diferente si la KTC hubiera hecho sencillamente una de las dos cosas siguientes. Primera, podía haber tomado la transcripción, suprimido de ella los nombres de los miembros de la Comisión y haberla publicado como su Determinación escrita definitiva. O bien, podía haber expuesto en la Determinación que las observaciones de la transcripción debían considerarse incorporadas a la Determinación escrita por referencia a ellas. De cualquiera de estas dos sencillas alternativas hubiera resultado que muchas, si no la totalidad, de las impugnaciones estadounidenses de la Determinación ni siquiera se hubieran planteado. La cuestión que había de resolver el Grupo Especial era la de saber si debía penalizarse a la KTC, desestimando la transcripción, por no haber optado por ninguna de esas dos sencillas alternativas y haber decidido tratar de integrar la argumentación de los cuatro miembros de la Comisión en un único documento.
26. Corea dijo que la Comisión de Comercio Internacional de los Estados Unidos (denominada en adelante "USITC") también seguía el mismo procedimiento de la transcripción. También para la USITC, la transcripción pasaba a ser parte del expediente de la investigación y podía ser revisada por un tribunal de los Estados Unidos al examinar si la determinación emitida por la USITC había satisfecho el criterio de las pruebas aplicable en virtud de la legislación estadounidense. Análogamente, en el caso presente el Grupo Especial tenía que tener en cuenta la transcripción al evaluar si se había dado cumplimiento a las prescripciones del Acuerdo. Si el Grupo Especial omitía hacerlo, interferiría de manera inadmisible con el derecho de Corea a mostrar que se habían tenido en cuenta los factores definidos en el artículo 3 y que se había hecho la demostración prescrita de existencia de daño importante causado por las importaciones objeto de dumping. Además, Corea dijo que los Estados Unidos le habían pedido antes que facilitase el expediente administrativo y argüían ahora a favor de que una parte de ese expediente fuera desestimada por el Grupo Especial.
27. Corea dijo que no pretendía que la transcripción constituyera el aviso público previsto en el párrafo 5 del artículo 8. Tampoco pretendía Corea que el Grupo Especial considerase que la transcripción formaba parte de la Determinación. Sin embargo, la transcripción ayudaba a mostrar que la KTC había tomado en consideración todas las cuestiones pertinentes que el artículo 3 exige que se tengan en cuenta. Asimismo mostraba que había tenido lugar un examen objetivo y que no se había utilizado ninguna teoría ni presunción de sustitución de importaciones. El hecho de que en la transcripción figurase una exposición más completa y el fundamento preciso de la opinión individual de cada uno de los miembros de la Comisión no contravenía lo dispuesto en el párrafo 5 del artículo 8, porque el fundamento de la determinación positiva se desprendía claramente del texto de la Determinación. Más aún, según la lógica del aserto estadounidense de que en este caso se había violado la disposición del párrafo 5 del artículo 8 relativa al aviso público, dicho párrafo resultaría también infringido si una determinación se basara exclusivamente en información confidencial que no pudiera divulgarse. También en ese caso los Estados Unidos afirmarían que las partes no podían entender todos los datos en que se había basado la decisión.
28. Corea afirmó que al aducir que la presentación de la transcripción contravenía el párrafo 5 del artículo 8 del Acuerdo, los Estados Unidos trataban de oscurecer la única cuestión que se planteaba a este Grupo Especial, a saber, si había pruebas positivas de daño y relación causal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Acuerdo. La reclamación inicial de los Estados Unidos y las comunicaciones posteriores de este país al Grupo Especial sólo aducían incumplimiento de determinadas disposiciones del artículo 3. En el presente caso los Estados Unidos se habían centrado exclusivamente en que la KTC no había hecho una evaluación objetiva y no se había basado en pruebas positivas. Anteriormente los Estados Unidos nunca habían aludido al párrafo 5 del artículo 8. El mandato definía, y por tanto limitaba, el alcance permisible del examen de un grupo especial. El mandato propuesto al presente Grupo Especial por el Presidente del Comité el 29 de abril de 1992 preveía que la cuestión a él sometida se definía en los documentos ADP/72 y Add.1. Estos documentos, en especial el segundo, limitaban expresamente la base de la impugnación estadounidense de la determinación definitiva de la KTC a los párrafos 1 y 3 del artículo 3. Así se confirmaba en la respuesta de los Estados Unidos a las preguntas del Grupo Especial de 10 de julio de 1992 y en su primera comunicación escrita. En ninguna parte de esos documentos habían afirmado los Estados Unidos que impugnaran la determinación afirmativa de la KTC sobre la base del requisito de aviso público estipulado en el párrafo 5 del artículo 8, por lo que el Grupo Especial debía rechazar los intentos estadounidenses de suscitar una cuestión totalmente nueva.
29. Además, dijo Corea que el Acuerdo no restringía al texto del aviso público en que se anuncia la determinación, las posibilidades que tiene la autoridad investigadora de demostrar que ha tenido en cuenta todos los factores prescritos y que las importaciones objeto de dumping han causado daño. En particular, el requisito de "demostración" estipulado en el párrafo 4 del artículo 3 no exigía que la autoridad investigadora "demostrara" en la determinación escrita publicada las constataciones y conclusiones a que había llegado en todas las cuestiones de hecho y de derecho que hubiera considerado importantes. Lo que se prescribía en el párrafo 4 del artículo 3 era la demostración de que las importaciones objeto de dumping causaban daño. El objeto de esta prescripción era impedir que la autoridad investigadora atribuyera a las importaciones objeto de dumping el daño causado por otros factores. Por otra parte, el párrafo 5 del artículo 8 exigía que la autoridad investigadora diera al público aviso adecuado del fundamento de su determinación definitiva. La preocupación manifestada en el párrafo 5 del artículo 8 no se encontraba en el párrafo 4 ni en ningún otro del artículo 3. Si los redactores del Acuerdo hubieran tenido la intención de que la prescripción del aviso público fuera extensiva a lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 3, habrían dejado constancia de ello. La transcripción era asimismo pertinente para hacer la demostración prescrita, y ninguna disposición del Acuerdo prohibía al Grupo Especial tenerla en cuenta a este respecto. La transcripción era la prueba más directa y oportuna de los factores exactos que había tomado en consideración cada uno de los miembros de la KTC para llegar a una conclusión sobre cómo votar.
30. Corea manifestó que si la información facilitada en la Determinación de la KTC tenía algún defecto éste era meramente en la inocua omisión de una declaración en el sentido de que, de los cuatro miembros de la Comisión que habían votado en sentido afirmativo, uno lo había hecho sobre la base de la existencia de daño importante actual, dos habían votado sobre la base de la existencia de amenaza de daño importante y el cuarto había votado sobre la base de existencia de retraso sensible. Ello no obstante, no se había negado al público información sobre las tres bases alternativas de la Determinación, porque en ésta se decía claramente que se había constatado que existían las tres. También se había puesto en conocimiento del público el hecho de que la conclusión positiva se había aprobado por cuatro votos a favor y tres en contra.
31. Corea adujo que, puesto que la KTC estaba obligada por su propio reglamento a hacer una transcripción de su reunión de votación, las partes interesadas conocían la existencia del documento. Esas partes interesadas habrían tenido acceso a la versión pública de la transcripción, es decir, al documento sin los nombres de los miembros de la Comisión, si lo hubieran solicitado. Sin embargo, ninguna parte interesada había pedido la transcripción. Además, si en el caso presente se hubiera apelado a un tribunal coreano, éste hubiera examinado la transcripción para evaluar la base de la Determinación.
32. En cuanto a la protesta estadounidense de que Corea nunca había mencionado la transcripción en las consultas, Corea dijo que los Estados Unidos no la habían solicitado ni durante las consultas ni en la fase de conciliación del presente procedimiento, aun cuando las compañías cuyos intereses representaban eran sabedoras de que existía. No era culpa de Corea que los demandados en la investigación hubieran, al parecer, omitido notificar a los Estados Unidos que se había hecho una transcripción de la sesión de voto, o que ellos no hubieran ejercido su derecho a solicitar una versión no confidencial de dicha transcripción. Asimismo, al parecer, los Estados Unidos no conocían el reglamento de la KTC en el que se estipulaba explícitamente que había de prepararse una transcripción de cada una de las reuniones de voto, pero esto tampoco era culpa de Corea. Corea no había hablado de la transcripción explícitamente con los Estados Unidos porque los fundamentos de la decisión afirmativa se exponían claramente en la Determinación. Más importante era que Corea había explicado a los Estados Unidos la totalidad de la argumentación de la decisión de la KTC, que aparecía en la transcripción. En ésta no había nada nuevo para los Estados Unidos.
33. Por consiguiente, Corea adujo que el Grupo Especial debía tener en cuenta la transcripción en sus deliberaciones.
34. Los Estados Unidos respondieron que la cuestión no era si la transcripción formaba oficialmente parte del expediente, ni si los miembros de la Comisión podían reunirse a puerta cerrada, ni si el Grupo Especial podía examinar la totalidad del expediente al decidir sobre la compatibilidad de la Determinación con el Acuerdo. La cuestión consistía en saber qué constituía la base para la determinación afirmativa de existencia de daño emitida por la KTC. El GATT se había preocupado por la transparencia durante algún tiempo y esta preocupación se había transferido directamente al Acuerdo. El Informe de 1959 del Grupo de Expertos de los Derechos Antidumping y los Derechos Compensatorios había establecido que las razones que motiven las decisiones relativas a la aplicación de medidas antidumping "se difundan también de tal modo que se elimine toda impresión de arbitrariedad". 9 Análogamente, en su Recomendación de 1983 sobre la transparencia de los procedimientos antidumping, el Comité de Prácticas Antidumping había declarado que "en los avisos de ... una determinación positiva ... deberá figurar toda la información pertinente sobre los elementos de hecho y de derecho y las razones que hayan llevado a la aplicación de las medidas definitivas ...". 10 El párrafo 4 del artículo 3 y el párrafo 5 del artículo 8 exigían que la determinación se hiciese pública y se enviase a las partes exportadoras para que éstas conocieran el fundamento de la misma. Sin embargo, la transcripción misma nunca se había puesto a disposición de las partes en la investigación; nunca se había publicado; nunca se había difundido fuera del Gobierno coreano; nunca se había mencionado durante las consultas; nunca había sido mencionada por Corea durante el proceso de conciliación; nunca había sido citada en la primera comunicación de Corea al Grupo Especial; nunca había sido aludida en la presentación oral hecha por Corea en la primera reunión del Grupo Especial; y todavía era considerada confidencial por Corea. En cambio, era la Determinación escrita, de 24 de abril de 1991 y titulada "Declaración de la Comisión de Comercio de Corea", lo que se había publicado como exposición oficial de las razones en el momento en que se emitió la orden de imposición de derechos antidumping; lo que durante las consultas se transmitió a los Estados Unidos como la determinación; lo que durante las consultas y el proceso de conciliación se trató como la exposición de las razones; lo que se presentó al Grupo Especial como la determinación en la primera comunicación de Corea; y lo que se presentó al Grupo Especial como la determinación en la primera reunión de éste.
35. Los Estados Unidos dijeron que cuando los redactores del Acuerdo habían tenido el propósito de establecer una prescripción más limitada para la exposición pública, como era el caso de una determinación negativa, así lo habían indicado en el Acuerdo. Así, para una determinación negativa, se preveía en el párrafo 5 del artículo 8 que "en el aviso figurarán por lo menos las conclusiones básicas y un resumen de las razones que las sustenten". Para las conclusiones positivas se estipulaba claramente en el párrafo 5 del artículo 8 que tenía que hacerse pública la totalidad de la exposición, y esto significaba que la autoridad investigadora no podía utilizar documentos no públicos, como la transcripción, para compensar las lagunas y deficiencias de la determinación. Ni permitía dicho párrafo que las autoridades utilizaran tales documentos no públicos para detallar más la determinación, ampliarla o dar una explicación más completa de la conclusión.
36. Los Estados Unidos coincidieron con Corea en que la cuestión de la transcripción tenía graves consecuencias para la viabilidad del proceso de solución de diferencias del GATT, pero no por las razones que Corea había expuesto. Tras haber presentado la transcripción sólo en una fase tardía del procedimiento, Corea había pasado a fundar sus argumentos casi de manera exclusiva en dicha transcripción a la que se calificaba de "el documento más importante del expediente". La presentación tardía de la transcripción por Corea como base de la determinación de la KTC implicaba el peligro de privar de sentido al procedimiento de solución de diferencias, con inclusión de las consultas y el proceso de conciliación, habidos hasta la fecha en el caso presente. Ni siquiera en su primera comunicación al Grupo Especial había incluido Corea la transcripción en la lista de los elementos constitutivos del expediente administrativo. En dicha ocasión, Corea había manifestado lo siguiente:
"El expediente administrativo recopilado por la KTC durante su investigación recoge las pruebas positivas prescritas que sustentan la determinación positiva. El Gobierno de los Estados Unidos ha presentado únicamente la versión inglesa de la determinación positiva emitida por la KTC el 24 de abril, pero el expediente completo comprende además: un amplio informe elaborado por el personal de la KTC en el que se resumen diversos datos presentados por las partes ...; un cuestionario de respuesta presentado por el solicitante, KEP; los estados financieros presentados por KEP; un análisis de la situación financiera de KEP, elaborado por una empresa externa de contabilidad; las actas de dos audiencias públicas celebradas por la KTC en las cuales participaron todas las partes; cartas de "exposición de opiniones" ... y cartas de refutación de opiniones y otras comunicaciones complementarias preparadas por el asesor jurídico para el solicitante y de los demandados; y las respuestas al cuestionario presentadas por los tres productores extranjeros sujetos a la investigación" (subrayado añadido por los Estados Unidos).
Si se permitía a Corea proporcionar mediante la transcripción algunas o todas las razones o una explicación de la determinación, el procedimiento de solución de diferencias anterior a la presentación de dicha transcripción habría tenido poco o ningún sentido. Si eso se permitía a Corea, se interpretaría que es admisible que una parte contratante oculte algunos o todos los motivos reales de la decisión mientras pueda hacerlo. De verse obligada, la parte podría después presentar la exposición completa de los motivos. El párrafo 5 del artículo 8 del Acuerdo tenía por objeto impedir precisamente esa situación. Llevado a su extremo lógico, esto permitiría que la autoridad investigadora de una parte contratante se limitase a exponer públicamente sólo determinadas conclusiones, manteniendo en reserva las razones de la determinación. Asimismo, el propio concepto de demostración recogido en el párrafo 4 del artículo 3 significaba una demostración patente en el momento de la determinación y no solamente cuando ésta fuese impugnada ante el Grupo Especial. Así pues, era claro que la transcripción no estaba en conformidad con las prescripciones relativas al aviso y la demostración, estipuladas en el párrafo 5 del artículo 8 y en el párrafo 4 del artículo 3 del Acuerdo.
37. En cuanto a la alegación de Corea de que la transcripción era el documento más importante del expediente administrativo y que contenía el fundamento exacto de la determinación, los Estados Unidos preguntaron por qué, si tal era el caso, Corea no la había mencionado hasta una fase tardía del procedimiento del Grupo Especial. Además, Corea se basaba en la transcripción para colmar deficiencias de la Determinación de la KTC. Por ejemplo, en la Determinación nada se decía sobre cuál de los tres fundamentos del daño había sido constatado por cada uno de los miembros de la Comisión. En cuanto a la amenaza de daño, en la Determinación no figuraba fundamentalmente ninguna conclusión ni explicación de por qué era probable que las importaciones causasen daño en un futuro inminente. Además, si bien la determinación de existencia de amenaza tenía que ser una conclusión de daño en el futuro, la exposición en la Determinación se hacía totalmente en los tiempos presente o pasado, por ejemplo, las conclusiones de la KTC sobre la relación causal se basaban en la conclusión de que "la Comisión constata que el precio de importación ha sido causa de la contención y la baja del precio interno". 11 La propia descripción y uso que hacía Corea de la transcripción demostraban aún más claramente que la transcripción se presentaba para establecer, en su totalidad o en gran medida, el fundamento de la Determinación de la KTC y no simplemente para dar una explicación o ampliación de la Determinación, ni meramente para aclararla. Corea, por ejemplo, había dicho ante el Grupo Especial que:
en la transcripción "se identifica más específicamente respecto de cada uno de los cuatro miembros de la Comisión que votaron afirmativamente la razón de sus votos y las pruebas positivas en que se basan; "la transcripción es la prueba más directa del proceso deliberador en que ha participado cada uno de los miembros de la Comisión"; "en opinión de Corea, la transcripción de la reunión de voto de la KTC es el documento más importante del expediente administrativo y se refiere a cuestiones sobre las cuales tiene que resolver el Grupo Especial"; "en resumen, la transcripción es un registro contemporáneo y fiable de las razones que cada uno de los miembros de la Comisión ha expuesto como fundamento de su voto"; la transcripción es "la expresión más completa de las opiniones que luego se resumen en la versión escrita y publicada de la determinación de la KTC"; "sin embargo, la transcripción de la votación contiene el fundamento preciso de las distintas opiniones de cada uno de los cuatro" miembros de la Comisión mayoritarios; la transcripción es "la prueba más directa y actual de los factores precisos que tuvo en cuenta cada uno de los miembros de la KTC para llegar a sus conclusiones sobre cómo votar; la "transcripción contiene una exposición muy clara de los factores que llevaron a dos miembros de la Comisión a la conclusión de que el solicitante se enfrentaba a una amenaza real e inminente"; "la transcripción prueba que los miembros de la Comisión que llegaron a la conclusión de existencia de amenaza se basaron en pruebas reales que demuestran una amenaza inminente"; "la transcripción explica claramente que los miembros de la Comisión se fundaron en esta base para centrarse en los beneficios netos" (subrayado añadido por los Estados Unidos).
Así pues, era claro que Corea presentaba la transcripción, no la determinación escrita, como el documento de base en que se exponían las opiniones de los miembros de la KTC; de hecho, según Corea, en la Determinación sólo "se resumían" las opiniones expuestas en la transcripción. Si de hecho ésta hubiera de usarse de la manera que Corea pedía insistentemente, es decir, como explicación y exposición adicional de las razones de la determinación, Corea habría cometido una infracción per se del párrafo 5 del artículo 8. Este párrafo exige que en el aviso se hagan constar todas las cuestiones de hecho y de derecho que la autoridad investigadora haya considerado pertinentes, así como las razones o la base en que se fundamenten. Si había otros motivos o explicaciones, entonces, necesariamente, no se habían hecho constar en el aviso todas las cuestiones pertinentes. En clara consecuencia, los puntos no incluidos en el aviso público no se consideraban pertinentes por la autoridad investigadora. Por todos estos motivos, el Grupo Especial debía evaluar la compatibilidad de la conclusión positiva de la KTC con el Acuerdo, sobre la base de la propia Determinación.
38. En cuanto a la entrega de la transcripción a las partes interesadas, los Estados Unidos preguntaron si éstas habían tenido en alguna forma conocimiento de la disponibilidad de la transcripción, y si se había establecido y trasladado al expediente una versión pública de ella. Como el asesor jurídico de las compañías estadounidenses y japonesa sujetas a la investigación no tenía acceso al expediente confidencial, era de suponer que no había tenido oportunidad de ver el documento, puesto que Corea lo consideraba confidencial. Además, había dos defectos en la alegación de Corea de que las partes interesadas podían haber solicitado sencillamente una versión pública de la transcripción, pero no lo habían hecho. Primero, esperar que las partes solicitaran una transcripción secreta no era suficiente para dar cumplimiento a las obligaciones de Corea en virtud del Acuerdo. El párrafo 5 del artículo 8 exige que se dé aviso público -que es un acto positivo de la autoridad investigadora- de las razones y la base de la decisión de dicha autoridad y que tales razones y base se envíen de manera positiva a las partes exportadoras y a los exportadores interesados. Análogamente, el requisito estipulado en el párrafo 4 del artículo 3 de que se "demuestre" que las importaciones causan daño en el sentido del Acuerdo implicaba un acto público y manifiesto de la autoridad investigadora, no una espera pasiva a que alguien pidiera la transcripción. Segundo, la alegación de que la transcripción "estaba a disposición del público" era difícilmente creíble. Corea no había afirmado que la KTC hubiera informado de hecho a ninguna parte de que la transcripción estaba disponible, ni siquiera de que ésta se había hecho. Corea no había mostrado que sus reglamentos preveían el establecimiento, previa petición, de una versión pública de la transcripción. Al contrario, Corea había aducido vigorosamente lo opuesto, es decir, que le asistía el derecho a mantener el carácter confidencial de la transcripción. La manera en que Corea trataba la transcripción en el procedimiento de solución de diferencias también contradecía su alegación de que dicha transcripción estaba a disposición del público. El hecho de que Corea la hubiera presentado en una fase tardía y sólo después de impugnada la Determinación contradecía la idea de que la transcripción se habría puesto a disposición de las partes interesadas mediante una mera petición. Además, cuando se impusieron las medidas antidumping se publicó finalmente un aviso de la decisión, con las razones que la sustentaban. A la vista de esto, �qué motivo tenían las partes interesadas para prever que las razones de la determinación de la KTC podían figurar de hecho en la transcripción de la votación de esta Comisión?
39. Los Estados Unidos dijeron que Corea se equivocaba al afirmar que la posición de los Estados Unidos acerca de la transcripción implicaría que la autoridad investigadora tendría que hacer públicamente referencia a toda la información, inclusive la de carácter confidencial. Esta no era la posición de los Estados Unidos, y la alegación de Corea confundía la información con las razones. En virtud del Acuerdo, la información comercial confidencial no tiene por qué divulgarse al público: en el párrafo 3 del artículo 6 se prevé que la información confidencial no será revelada sin autorización de la persona que la haya facilitado. El trato que se da en el Acuerdo a la "información" confidencial contrasta fuertemente con las disposiciones de éste relativas a las "constataciones", "conclusiones", "razones" y "base". En el párrafo 5 del artículo 8 se prevé expresamente que éstas se hagan públicas. Además, Corea no había afirmado que se hubiera retenido la transcripción porque contenía información comercial confidencial presentada por las partes, sino que había aducido que la KTC había deseado proteger la identidad de los distintos miembros de la Comisión.
40. En cuanto al hecho de no haberse prevalido del párrafo 5 del artículo 8 en una fase anterior del procedimiento, los Estados Unidos dijeron que no habían tenido conocimiento de que Corea presentaría la transcripción; de hecho no habían tenido conocimiento ni siquiera de la existencia de la transcripción, hasta después de la primera reunión del Grupo Especial. La invocación del párrafo 5 del artículo 8 por los Estados Unidos en defensa era adecuada y se había hecho en la primera oportunidad. Los Estados Unidos alegaron que recurrían al párrafo 5 del artículo 8 no como base para constatar una infracción sino como fundamento para encaminar al Grupo Especial hacia la exposición pertinente de las razones que debía considerar al decidir sobre la compatibilidad de la determinación de la KTC con el Acuerdo. Lo dispuesto en el párrafo 5 del artículo 8 impedía que la autoridad investigadora justificara por motivos ocultos o extraoficiales medidas tomadas en el marco del artículo 3. La Determinación, y no la transcripción, era realmente la exposición de razones de la que tenía que ocuparse el Grupo Especial.
41. Corea dijo que la transcripción se había presentado al Grupo Especial porque los Estados Unidos habían rechazado insistentemente la explicación coreana de lo que la KTC entendía al utilizar la expresión "sustitución de importaciones". A este respecto, la transcripción ponía de manifiesto cómo se utilizaba esa expresión en la propia Determinación. Era evidente que la Determinación era un resumen de la transcripción, que ésta no contenía nada nuevo y que meramente explicaba más o aclaraba la base de la decisión que se exponía en la Determinación. La transcripción no reemplazaba a la Determinación.
42. Corea dijo además que la lista de los documentos del expediente que había facilitado en su primera comunicación al Grupo Especial incluía especímenes de los documentos del expediente administrativo que contenían las pruebas positivas prescritas que sustentaban la determinación positiva. La transcripción, a diferencia de la Determinación, recogía las opiniones de los miembros de la Comisión y no era un documento que contuviera pruebas. Era más bien un debate y una evaluación de las pruebas contenidas en otros documentos, y por eso no se la había hecho figurar en esa lista.
43. Corea añadió que los Estados Unidos no había negado que las partes en la investigación realizada por la KTC tuvieran conocimiento de que se había hecho una transcripción. Así pues, ésta no era un secreto; su contenido se había mantenido confidencial pero sólo por los motivos totalmente legítimos antes expuestos. El punto principal era que los Estados Unidos pedían al Grupo Especial que desestimase el documento más fundamental que mostraba cómo la KTC había llegado a su determinación. El examen de la transcripción en modo alguno sería perjudicial para el proceso deliberativo del Grupo Especial. Además, Corea no creía que el Grupo Especial tuviera facultades para desestimar un documento del expediente administrativo que guardaba una relación directa con el asunto que tenía ante sí. El Grupo Especial estaba obligado a examinar todas las pruebas recogidas en el expediente administrativo de la KTC, incluida la transcripción de la reunión de voto de esta Comisión. Si el Grupo Especial desestimaba la transcripción, obraría ilícitamente porque no podía ignorar determinadas partes del expediente administrativo que eran pertinentes e importantes para la base en que se sustentaba la determinación de la KTC.
Para continuar con Uso de una presunción de "sustitución de importaciones"
9 IBDD, 8S/161-168, párr. 21.
10 IBDD, 30S/25, 28, párr. 6 c), subrayado añadido por los Estados Unidos.
11 Determinación, pág. 7, subrayado añadido por los Estados Unidos.
