18 de septiembre de 1990

I. Introducción

1.1 En una comunicación de fecha 19 de septiembre de 1989, distribuida en el documento DS7/1, de fecha 28 de septiembre de 1989, la delegación del Canadá solicitó la celebración de consultas con los Estados Unidos, de conformidad con el párrafo 1 del artículo XXIII del Acuerdo General, sobre la decisión de este último país de imponer un derecho compensatorio a las importaciones de carne de cerdo fresca, refrigerada y congelada procedentes del Canadá. En estas consultas, que tuvieron lugar el 11 de octubre de 1989, no se llegó a una solución de la cuestión y el Canadá solicitó, en el documento DS7/2, el establecimiento de un grupo especial, de conformidad con el párrafo 2 del artículo XXIII, que examinara la reclamación expuesta en el documento DS7/1. El 4 de diciembre de 1989, las PARTES CONTRATANTES establecieron el Grupo Especial, el cual recibió el mandato uniforme recogido en el documento L/6489 y autorizaron al Presidente del Consejo a decidir la composición de dicho Grupo Especial, en consulta con las partes interesadas (SR.45/2, página 10).

1.2 El mandato fue el siguiente:

1.3 El Presidente del Consejo, en virtud de la autorización recibida de las PARTES CONTRATANTES y tras haber obtenido el acuerdo de las partes interesadas, decidió que la composición del Grupo Especial sería la siguiente:

1.4 El Grupo Especial se reunió con las dos partes los días 2 de abril y 18 de mayo de 1990 y les presentó su informe el 3 de agosto de 1990.

II. Elementos de hecho

2.1 En 1984, el Departamento de Comercio de los Estados Unidos, a raíz de una petición presentada por el Consejo Nacional de Productores de Carne de Cerdo de los Estados Unidos, inició una investigación en materia de derechos compensatorios sobre las importaciones de ganado porcino vivo y carne de cerdo fresca, refrigerada y congelada procedentes del Canadá. La investigación abarcó las subvenciones otorgadas a la carne de cerdo y al ganado porcino vivo, ya que la mayoría de los programas de subvenciones denunciados tenían por beneficiarios a los productores de ganado porcino vivo. El 3 de abril de 1985, el Departamento de Comercio publicó una decisión preliminar en que se reconocía la existencia de subvenciones y el 17 de junio de 1985 dictó una decisión definitiva. En sus conclusiones, el Departamento afirmaba que se ofrecía a los productores canadienses de ganado porcino vivo y a los elaboradores o exportadores canadienses de productos de carne de cerdo algunos beneficios abarcados por la definición de subvenciones recogida en la legislación estadounidense sobre derechos compensatorios.

2.2 Durante la investigación, el Consejo Canadiense de la Carne, que representa a los elaboradores de carne de cerdo canadienses, alegó que el Departamento de Comercio debía aplicar la disposición del artículo 771A de la Ley Arancelaria de 1930 dedicada a las "subvenciones a insumos" para calcular la cuantía de los beneficios que supuestamente se ofrecían de forma indirecta a los elaboradores de carne de cerdo a consecuencia de las subvenciones concedidas a los productores de ganado porcino. En el artículo 771A se establecen las condiciones que deben cumplirse para que pueda concluirse que una subvención a un insumo incorporado a un producto objeto de investigación beneficia a este producto. Una de las condiciones es que se haya "conferido una ventaja competitiva cuando el precio del bien de insumo ... es inferior al precio que el fabricante o productor de la mercancía objeto de un procedimiento en materia de derechos compensatorios pagaría por el producto si lo obtuviera de otro vendedor en una transacción entre empresas independientes". El Consejo Canadiense de la Carne alegó que si el Departamento de Comercio se hubiera remitido al artículo 771A habría concluido que no se había conferido una "ventaja competitiva" al sector dedicado a la elaboración de carne de cerdo al prestar asistencia a los productores de ganado porcino.

2.3 El Departamento de Comercio no aceptó proceder a una investigación sobre la existencia de una subvención a insumos de conformidad con el artículo 771A, afirmando que el ganado porcino vivo no era un "insumo de la carne de cerdo no elaborada". ¹ La decisión del Departamento de Comercio se basó en dos criterios: i) el grado de valor añadido por los elaboradores de carne de cerdo, y ii) la función del elaborador en la conversión del ganado porcino en carne de cerdo. El Departamento afirmó: "Habida cuenta del mandato del Congreso de reconocer el carácter especial de la agricultura, la práctica seguida por nosotros y por la Comisión de Comercio nternacional en el pasado, sancionada actualmente por el Tribunal de Comercio Internacional y del hecho de que, a efectos de analizar la existencia de subvenciones, es razonable considerar simultáneamente el producto nuevo y el producto en su siguiente etapa de elaboración, no consideramos que el ganado porcino vivo sea un insumo de la carne de cerdo sin elaborar." ²

2.4 El Consejo Canadiense de la Carne recurrió la decisión final sobre la existencia de subvenciones del Departamento de Comercio ante el Tribunal de Comercio Internacional de los Estados Unidos. El fundamento concreto del recurso era la decisión del Departamento de no aplicar el artículo 771A. El Tribunal de Comercio Internacional confirmó la decisión del Departamento de Comercio afirmando que: "El Departamento, al limitar el ámbito de aplicación de la disposición sobre subvenciones a insumos, aparentemente estaría imputando de forma automática, como en el presente caso, las subvenciones concedidas en anteriores etapas del proceso productivo a los productos de etapas posteriores, bajo el supuesto de que los productos son esencialmente idénticos en todas las etapas." ³ El Tribunal pidió al Departamento de Comercio que realizara una investigación sobre la existencia de subvenciones a insumos, de conformidad con el artículo 771A, si creía que las subvenciones concedidas al ganado porcino implicaban una subvención a los insumos utilizados por los empaquetadores de carne de cerdo. El Tribunal de Comercio Internacional consideró que "[si] el tratamiento dado en la ley a las subvenciones a insumos no es el adecuado, no corresponde al Departamento de Comercio o al Tribunal, sino al Congreso, poner remedio a los defectos que puedan señalarse." ⁴ Al resolver otro recurso, el Tribunal confirmó la decisión afirmativa de la existencia de subvenciones a que había llegado el Departamento de Comercio en la medida en que era aplicable al ganado porcino. ⁵

2.5 No obstante, el Departamento de Comercio no realizó una investigación sobre la existencia de subvenciones a insumos porque, poco tiempo después, el Tribunal de Comercio Internacional refrendó la determinación de la Comisión de Comercio Internacional de los Estados Unidos de que las importaciones subvencionadas no causaban o amenazaban causar un perjuicio importante a la producción nacional estadounidense de carne de cerdo fresca, refrigerada y congelada. Esta decisión tuvo por efecto vaciar de contenido el caso anterior. ⁶ En lo que respecta al ganado porcino vivo, la Comisión de Comercio Internacional adoptó una decisión afirmativa de la existencia de daño; por eso, la orden final de establecimiento de un derecho compensatorio se limitó al ganado porcino vivo.

2.6 Con posterioridad a la decisión del Tribunal de Comercio Internacional sobre el caso de la carne de cerdo y el ganado porcino, el Congreso modificó en 1988 la Ley Arancelaria de 1930, añadiéndole el artículo 771B. Esta disposición dice lo siguiente:

2.7 El 5 de enero de 1989, el Consejo Nacional de Productores de Carne de Cerdo de los Estados Unidos volvió a presentar una solicitud al Departamento de Comercio para que éste iniciara una investigación en materia de derechos compensatorios sobre la carne de cerdo fresca, refrigerada y congelada importada del Canadá. El Departamento publicó el 8 de mayo de 1989 ⁷ una decisión preliminar afirmativa de la existencia de subvenciones y el 24 de julio de 1989 ⁸ una decisión definitiva en el mismo sentido. La Comisión de Comercio Internacional emitió el 28 de agosto de 1989 la conclusión definitiva afirmativa de la existencia de una amenaza de daño. ⁹ se estableció que, de los 18 programas que se consideró que podían ser objeto de medidas compensatorias, cinco tenían por beneficiarios a los elaboradores de carne de cerdo; los otros tenían por beneficiarios a los productores de ganado porcino vivo. En la decisión definitiva del Departamento de Comercio sobre la existencia de subvenciones se concluía que la subvención a la carne de cerdo se cifraba en 0,08 dólares canadienses por kg. De esta cifra, 0,079144 dólares canadienses por kg se imputaba a las subvenciones concedidas a los productores canadienses de ganado porcino vivo y 0,000856 dólares canadienses por kg (el 1,1 por ciento del total) a las subvenciones concedidas a los elaboradores de carne de cerdo.

2.8 Al formular su determinación, el Departamento de Comercio decidió que se cumplían los criterios establecidos en el artículo 771B de la Ley Arancelaria de 1930 y consideró que las subvenciones que, según se había estimado, se habían otorgado al ganado porcino vivo, se habían otorgado en relación con la fabricación, producción o exportación de la carne de cerdo fresca, refrigerada y congelada. En resumen, los Estados Unidos utilizaron la siguiente metodología para determinar la cuantía de las subvenciones otorgadas a la producción de carne de cerdo fresca, refrigerada y congelada:

III. Principales argumentos

3.1 El Canadá pidió al Grupo Especial que concluyera que los Estados Unidos, al imponer a la carne de cerdo un derecho compensatorio que excedía del monto estimado de la subvención que se sabía había sido concedida a la producción de carne de cerdo, no había respetado las condiciones establecidas en el párrafo 3 del artículo VI para la percepción de derechos compensatorios y, por consiguiente, había actuado de forma incompatible con el artículo II del Acuerdo General. También pidió al Grupo Especial que recomendara que los Estados Unidos reembolsaran la diferencia en exceso de los derechos percibidos, que no se percibieran nuevos derechos mientras no se cumplieran las condiciones previstas en el párrafo 3 del artículo VI y que los Estados Unidos derogaran el artículo 771B.

3.2 Los Estados Unidos solicitaron al Grupo Especial que concluyera que la percepción del derecho compensatorio era compatible con el párrafo 3 del artículo VI y recomendara la desestimación de la reclamación.

3.3 El Canadá señaló que los Estados Unidos habían consolidado el arancel aplicado a la carne de cerdo fresca, refrigerada y congelada de conformidad con el Acuerdo General. En el párrafo 2.b del artículo II se establecía que una parte contratante podía imponer un derecho compensatorio sobre la importación de un producto cualquiera, con independencia de que el arancel estuviera consolidado, siempre que fuera aplicado "de conformidad con las disposiciones del artículo VI". El Canadá alegó que había que interpretar el artículo VI en sentido estricto. Dicho artículo, al permitir la imposición de derechos antidumping y compensatorios constituía para las partes contratantes una excepción unilateral a las obligaciones dimanantes para ellas de los artículos primero y II del Acuerdo General. La interpretación aceptada por las PARTES CONTRATANTES era que, siempre que se planteara una excepción a las normas del Acuerdo General había que definir estrictamente los derechos dimanantes de ese artículo para evitar el abuso de sus disposiciones. Como fundamento de su postura, el Canadá citó el párrafo 4 del primer informe y el párrafo 39 del segundo informe del Grupo de expertos sobre derechos antidumping y compensatorios ¹² y el párrafo 4.4 del informe del Grupo Especial encargado de examinar la cuestión "Nueva Zelandia - importaciones de transformadores eléctricos procedentes de Finlandia" ¹³ , y sostuvo que la interpretación como excepción, que generalmente se daba al artículo VI, se aplicaba mutatis mutandis al establecimiento de derechos compensatorios al amparo del párrafo 3 del artículo VI.

3.4 El Canadá alegó también que el párrafo 3 del artículo VI había sido redactado deliberadamente de forma restrictiva para evitar el abuso de sus disposiciones. La disposición de que "no se percibirá ... derecho compensatorio alguno" constituía una prohibición de la imposición de derechos compensatorios a no ser que concurrieran las condiciones estipuladas en la primera frase, a saber, que no "exceda del mondo estimado de la prima o de la subvención que se sepa ha sido concedida, directa o indirectamente". En este contexto, la palabra "monto" establecía un máximo que no debía ser superado. Aunque en el artículo se reconocía que podían concederse subvenciones, directa o indirectamente a la fabricación, la producción o la exportación de un producto, la disposición establecía claramente, mediante la utilización de palabras tales como "ningún producto" y "citado producto" que, si se imponía un derecho compensatorio, este derecho debía basarse en un análisis de las subvenciones concedidas al producto concreto sometido a investigación.

3.5 Tras recordar que en el párrafo 3 del artículo VI se establecía que es necesario que "se sepa" el monto estimado de la subvención concedida directa o indirectamente, el Canadá alegó que había que interpretar las palabras "que se sepa" como una obligación de establecer los hechos. En apoyo de su postura citó las conclusiones del Grupo Especial encargado de examinar la cuestión "Suecia - derechos antidumping" en las que se establecía que "... de la redacción del artículo VI se deducía claramente que no debían imponerse derechos antidumping mientras no se hubieran establecido determinados hechos. Como ello representaba una obligación para la parte contratante que imponía esos derechos, sería razonable esperar que dicha parte contratante estableciera la existencia de esos hechos cuando se impugnaran las medidas adoptadas por ella". ¹⁴ Esta conclusión fue reafirmada por el Grupo Especial encargado de examinar la cuestión "Nueva Zelandia - importaciones de transformadores eléctricos procedentes de Finlandia". ¹⁵ Aunque ambos casos versaban sobre derechos antidumping, en ellos se definían las obligaciones dimanantes del artículo VI y, por tanto, eran pertinentes también a los casos relacionados con derechos compensatorios. Igualmente, en los párrafos 2 y 3 de las notas y disposiciones suplementarias al artículo VI se hablaba del "pago de derechos antidumping o de derechos compensatorios, en espera de la comprobación definitiva de los hechos en todos los casos en que se sospeche la existencia de dumping o de subvención". El propósito era que se establecieran los hechos antes de imponer derechos compensatorios. En referencia a la interpretación que se daba en el Código de Subvenciones al párrafo 3 del artículo VI, el Canadá indicó que en el párrafo 1 del artículo 2 del Código se establecía que sólo pueden imponerse derechos compensatorios a resultas de una investigación encaminada a "determinar la existencia, el grado y los efectos de una supuesta subvención". De la aplicación que se había hecho de ese párrafo se deducía claramente que la intención de los signatarios había sido que, para llegar a una determinación, tuviera que procederse a una evaluación de los hechos pertinentes mediante una investigación sustantiva. Esa evaluación excluiría conductas tales como suponer o aceptar "la existencia, el grado y los efectos de una supuesta subvención" a pesar de las pruebas en contrario. En resumen, el Canadá alegó que la conclusión de los Estados Unidos de conformidad con el artículo 771B de que la demanda de ganado porcino dependía en medida sustancial de la demanda de carne de cerdo y de que la elaboración de la carne de cerdo añadía sólo un valor limitado al ganado porcino no constituía una determinación adecuada de los hechos, como exigía el artículo VI. Los Estados Unidos no habían explicado cómo eran subvencionados indirectamente los elaboradores de carne de cerdo y en qué cuantía. Tampoco habían identificado el mecanismo a través del cual se subvencionaba indirectamente a la carne de cerdo.

3.6 Los Estados Unidos propusieron una interpretación distinta del artículo VI. En su opinión, el artículo VI permitía que las partes contratantes impusieran derechos compensatorios para restablecer la situación en que estaría el comercio caso de no haber existido subvenciones. Los Estados Unidos señalaron que en el Acuerdo General se había dejado intencionadamente sin definir el término "subvenciones". Sin embargo, a falta de una definición en el artículo VI del tipo de prácticas que debían considerarse "subvenciones", el artículo XVI ofrecía el mejor apoyo interpretativo sobre la utilización del término en el Acuerdo General. Así, por ejemplo, en el párrafo 1 del artículo XVI, disposición en que se regula la notificación de subvenciones, se exigía a toda parte contratante que notificara al GATT si "concede o mantiene una subvención, incluida toda forma de protección de los ingresos o de sostén de los precios, que tenga directa o indirectamente por efecto aumentar las exportaciones de un producto cualquiera del territorio de dicha parte contratante o reducir las importaciones de este producto en su territorio". Además, en un informe sobre subvenciones de un grupo especial en que se había examinado el párrafo 5 del artículo XVI, informe que fue adoptado por las PARTES CONTRATANTES el 24 de mayo de 1960, se afirmaba que "no basta con considerar el aumento de las exportaciones ni la reducción de las importaciones con un sentido puramente histórico". ¹⁶ Al contrario, en el informe del grupo especial se desplazaba el eje de la disposición para centrarla en los incentivos especiales que ofrecía una subvención, en los siguientes términos: "esta interpretación debe aplicarse asimismo mutatis mutandis a los efectos en las importaciones; se trata, pues, de determinar lo que sucedería sin subvención". ¹⁶ Igualmente, en el Informe del Comité de Redacción volvía a insistirse en la amplia gama de prácticas incluidas bajo el término "subvenciones". En dicho Informe del Comité de Redacción se indicaba que éste había insertado intencionadamente las palabras "directa o indirectamente" para precisar que "de este modo la disposición (párrafo 1 del artículo XVI) no se puede interpretar en el sentido de que se limite a las subvenciones que ejerzan un efecto directo en el comercio del producto considerado" ¹⁷ . De este modo, en el Acuerdo General se indicaba que una parte contratante, al aplicar los remedios previstos en el artículo VI, podía contrarrestar todos los efectos sobre el comercio causados por una subvención otorgada a un producto y restablecer de este modo la situación en que estaría el comercio caso de no haber existido la subvención.

3.7 El Canadá refutó ese argumento alegando que, caso de ser aceptado, ampliaría el alcance del artículo VI de forma que, para contrarrestar los efectos sobre el comercio de una subvención, permitiría la imposición de derechos compensatorios por un monto arbitrario. El Canadá añadió que esa argumentación apuntaba a que la notificación de una subvención de conformidad con el artículo XVI, ipso facto, quería decir que dicha subvención podía ser objeto de medidas compensatorias. El Canadá alegó que, si bien era cierto que el propósito del artículo XVI era identificar las subvenciones que tenían efectos sobre el comercio, de ningún modo indicaba que dichas subvenciones tuvieran que ser, necesariamente, susceptibles de medidas compensatorias. De conformidad con las disposiciones del artículo VI y del Código de Subvenciones había que establecer la posibilidad de recurrir a medidas compensatorias contra una determinada subvención. También afirmó que la argumentación de los Estados Unidos era fruto de la confusión de dos conceptos independientes y diferenciados que entraban en juego en toda investigación para la aplicación de medidas compensatorias. La identificación y cuantificación de una subvención que pudiera dar motivo a medidas compensatorias eran operaciones independientes y diferenciadas del análisis del daño que pudieran causar las importaciones subvencionadas. El problema de los efectos sobre el comercio sólo era pertinente cuando se trataba de evaluar el daño. Por consiguiente, la argumentación de los Estados Unidos de que estaban permitidos los derechos compensatorios en la medida necesaria para contrarrestar los efectos sobre el comercio de una subvención se basaba en una interpretación errónea de los artículos VI y XVI. En el artículo VI se establecía el derecho a imponer derechos compensatorios pero sólo sin exceder del monto de la subvención que se supiera había sido concedida y únicamente cuando se pudiera demostrar que las importaciones subvencionadas causaban un perjuicio importante. Indudablemente, a los redactores del artículo les había preocupado el efecto de las subvenciones. Sin embargo, también les había preocupado el abuso de las medidas compensatorias y, por consiguiente, habían limitado cuidadosamente su utilización.

3.8 Los Estados Unidos alegaron también que en el artículo VI no se establecía un criterio concreto para determinar la existencia de subvenciones o evaluar su importancia. En su opinión, ni la redacción, ni los antecedentes interpretativos, ni el objetivo del artículo VI servían de base para los límites que el Canadá interpretaba que se habían impuesto a los remedios previstos en el artículo VI. Al contrario, ni el texto ni la historia de la redacción del artículo VI sugerían que existieran esas limitaciones. Por ejemplo, los Estados Unidos habían regulado por vía legal distintos criterios para satisfacer distintas necesidades en la imposición de medidas compensatorias. En el artículo 771A se establecían normas para las subvenciones a insumos de la mayoría de los productos, mientras que en el artículo 771B se establecía un criterio distinto destinado especialmente a los productos agrícolas. Un tercer ejemplo era la denominada "regla del agente exportador", según la cual el Departamento de Comercio sumaba las subvenciones recibidas por los productores de la mercancía y las subvenciones recibidas por el agente exportador para determinar la subvención neta otorgada a la mercancía. A falta de esta regla, los productores podrían evitar la imposición de derechos compensatorios vendiendo la mercancía a través de agentes exportadores no subvencionados que solicitarían y obtendrían exclusiones de las decisiones definitivas sobre la imposición de derechos compensatorios. Ninguno de estos criterios estaba expresamente impuesto -o expresamente prohibido- por el Acuerdo General.

3.9 El Canadá consideró que la interpretación dada por los Estados Unidos a los derechos dimanantes del artículo VI era peligrosa ya que abría las puertas a la amenaza de imponer derechos compensatorios sobre ciertas mercancías tomando como base para ello las subvenciones otorgadas a otros productos, sin haberse realizado una investigación adecuada del monto de las subvenciones. La interpretación se basaba en el supuesto de que el artículo VI reconocía a las partes contratantes el derecho incondicional a asegurarse de que no se eludirían los derechos compensatorios impuestos a los insumos. Eso equivalía a desconocer el derecho de los exportadores a una investigación adecuada para determinar si debían imponerse derechos compensatorios. Esa interpretación alteraba el significado del artículo y le despojaba de eficacia para impedir que los países impusieran derechos compensatorios sin pruebas de que las mercancías se beneficiaban de subvenciones o sin que la evaluación del monto de la subvención se basara en la realidad económica.

3.10 En opinión de los Estados Unidos, el Canadá se equivocaba al confundir la aplicación de un criterio con la determinación de la existencia de una subvención. El criterio estaba recogido en la disposición legal aplicable. La determinación de la existencia de una subvención se formulaba en el curso de una investigación. El Departamento de Comercio, tras una profunda investigación, había recogido la información necesaria para formular una determinación concreta sobre las subvenciones concedidas a la carne de cerdo fresca, refrigerada o congelada procedente del Canadá. Por tanto, el Departamento, de hecho, había llegado a la "determinación" exigida de la existencia de una subvención.

Para continuar con Artículo 771B de la Ley Arancelaria de 1930

¹ Federal Register, Vol. 50, N� 116, 17 de junio de 1985, pág. 25097

² Federal Register, Vol. 50, N� 116, 17 de junio de 1985, pág. 25099.

³ Canadian Meat Council v. United States, 661 F. Supp. 622 (Tribunal de Comercio Internacional, 1987)

⁴ Canadian Meat Council v. United States, 661 F. Supp. 622 (Tribunal de Comercio Internacional, 1987) pág. 629

⁵ Alberta Pork Producers Marketing Board v. United States, 669 F. Supp. 445 (Tribunal de Comercio Internacional, 1987)

⁶ Live Swine and Pork from Canada, Investigation N� 701-TA-224 (final), USITC Pub N� 1733, julio de 1985

⁷ Federal Register, Vol. 54, N�. 87, 8 de mayo de 1989, págs. 19582-19590

⁸ Federal Register, Vol. 54, N� 140, 17 de julio de 1989, págs. 30774-30778

⁹ Fresh, Chilled, or Frozen Pork from Canada, Investigation N� 701-TA-298 (Final), USITC Publication 2218

¹⁰ Federal Register, Vol. 54, pág. 30775

¹¹ Federal Register, Vol. 54, N� 140, 24 de julio de 1989, pág. 30776

¹² IBDD 8S/161 e IBDD 9S/216 respectivamente

¹³ L/5814

¹⁴ IBDD 3S/81, párr. 15 (en inglés solamente)

¹⁵ L/5814, párr. 4.4

¹⁶ IBDD 9S/205, párr. 10

¹⁷ New York Report, UN Doc. EPCT/34, at 26 (1947), cita reproducida en el Indice Analítico, art. XVI-14, párr. 4