Mandato

1.4 En esa reunión del Consejo varias delegaciones manifestaron dudas sobre si la diferencia entre los Estados Unidos y el Canadá entraba en la esfera de competencia del GATT, ya que se refería a unas normas legislativas en materia de inversión, cuestión ésta no contemplada en el Acuerdo General. Así pues, esas delegaciones reservaron su posición respecto del mandato (C/M/162, páginas 28 a 30). El representante de los Estados Unidos dijo que su Gobierno no ponía en tela de juicio la legislación canadiense en materia de inversión en cuanto tal, sino que la reclamación se refería a las dos cuestiones concretas relacionadas con el comercio que se mencionaban en el mandato. El representante del Canadá dijo que, a juicio de su Gobierno, el mandato garantizaba que el examen se referiría únicamente a cuestiones comerciales de la competencia del GATT. El Presidente sugirió, y el Consejo así lo decidió, que el mandato se mantuviese tal como estaba, que constaran en acta las reservas y declaraciones formuladas y que quedara sentado que el Grupo especial limitaría sus actividades y conclusiones al ámbito de competencia del GATT.

1.5 En sendas cartas de fecha 20 de diciembre de 1982 el Presidente del Grupo especial preguntó a los representantes de las partes contratantes que habían intervenido en el debate celebrado en el Consejo sobre la cuestión si deseaban tener oportunidad de ser oídas por el Grupo especial como se estipulaba en el párrafo 15 del Entendimiento relativo a las notificaciones, las consultas, la solución de diferencias y la vigilancia (IBDD 26S/232). La Argentina pidió que se le facilitara esa oportunidad y fue oída por el Grupo especial el 25 de enero de 1983. (El punto de vista de la Argentina se resume más adelante en los párrafos 4.1 y 4.2.)

2. Elementos de hecho

2.1 La siguiente descripción de los elementos de hecho, en especial los párrafos 2.3, 2.5, 2.7 y 2.12, contiene gran cantidad de información acerca de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera que no se discute directamente en el litigio pero que es de utilidad para situar el asunto en su contexto general.

2.2 La Ley sobre el examen de la inversión extranjera. En diciembre de 1973 el Parlamento del Canadá promulgó la Ley sobre el examen de la inversión extranjera. Según el artículo 2 (1) de la Ley el Parlamento había decidido su adopción "al considerar que es una cuestión de preocupación nacional la medida en la que personas sin nacionalidad canadiense han adquirido el control de la industria y el comercio del Canadá y sus consiguientes efectos sobre la capacidad de los canadienses para mantener bajo un control efectivo su entorno económico" por lo que era oportuno garantizar que la adquisición del control de una empresa canadiense o la creación de nuevas empresas por personas sin nacionalidad canadiense fuese objeto de un examen y una evaluación y únicamente se permitiese cuando el Gobierno llegara a la conclusión de que ello representaba, o probablemente representase, un "beneficio importante para el Canadá".

2.3 En el artículo 2 (2) se enumeran cinco elementos que han de tomarse en cuenta al evaluar si un proyecto de inversión significa, o probablemente signifique, un beneficio importante para el Canadá. Esos elementos son:

2.4 Compromisos escritos de los inversores. En la Ley se establece que los inversores pueden presentar compromisos escritos referentes a la gestión de las empresas que se proponen adquirir o crear, a condición de que el Gobierno del Canadá apruebe la adquisición o creación propuesta. La presentación de compromisos no es obligatoria según la Ley, pero a medida que se ha ido aplicando se ha llegado a la situación actual en la que los compromisos se presentan rutinariamente en apoyo de casi todas las grandes propuestas de inversión. Muchos compromisos son el resultado de negociaciones entre el inversor y el Gobierno del Canadá. Los compromisos asumidos por los inversores pueden referirse a cualquier aspecto de la gestión de una empresa, con inclusión del empleo, la inversión, la investigación y el desarrollo, la participación de accionistas y gerentes canadienses, y el mejoramiento de la productividad, así como a las prácticas en materia de compras, fabricación y exportación. No existen fórmulas ni reglas preestablecidas para tales compromisos.

2.5 Compromisos de compra. Los compromisos referentes a la adquisición de mercancías han adoptado una gran variedad de formas:

• Algunos contienen la obligación de hacer todo lo posible por utilizar fuentes de suministro canadienses;

• algunos especifican un porcentaje o volumen de compras de productos canadienses;

• algunos prevén la substitución de importaciones por mercancías de fabricación canadiense en una determinada cuantía expresada en dólares;

• algunos se refieren a la compra de productos canadienses, mientras que otros únicamente especifican que las compras se harán a abastecedores canadienses (tanto si se trata de mercancías nacionales como importadas);

• algunos contienen la obligación de establecer una división de compras en la filial canadiense; y

• algunos entrañan la obligación de consultar con los especialistas federales o provinciales en el sector de la industria para la elaboración de las listas de proveedores calificados para participar en las licitaciones.

Los compromisos de compra se subordinan con frecuencia, pero no siempre, a la condición de que las mercancías estén "disponibles" "razonablemente disponibles" o "disponibles en condiciones competitivas" en el Canadá por lo que se refiere al precio, la calidad, y la entrega u otros elementos especificados por el inversor.

2.6 Compromisos de fabricación. Algunas firmas se han comprometido a fabricar en el Canadá los productos o los componentes de los productos utilizados o vendidos por ellas.

2.7 Compromisos de exportación. Los compromisos relativos a la exportación de mercancías se han asumido en muy variadas formas:

• Algunos implican la explotación de recursos naturales sobre la base del desarrollo de mercados en el extranjero;

• algunos fijan un objetivo concreto en materia de exportación, expresado en un porcentaje de la producción o de las ventas, que con frecuencia ha de alcanzarse dentro de un plazo especificado;

• algunos contienen la asignación a las empresas canadienses del derecho exclusivo de exportar todos sus productos a determinados países o ciertos productos a cualquier lugar del mundo;

• algunos enuncian la obligación del inversor de prestar asistencia a la filial canadiense en la venta de sus productos en los mercados extranjeros; y

• algunos entrañan la obligación de no impedir a las empresas canadienses la explotación y el aprovechamiento de cualquier oportunidad de exportar.

2.8 Estadísticas relativas a los compromisos. La Ley entró en vigor el 9 de abril de 1974 respecto de las adquisiciones y el 15 de octubre de 1975 en lo referente a las nuevas empresas. De abril de 1974 a septiembre de 1982, el Gobierno del Canadá ha adoptado decisiones sobre 4.103 propuestas de inversión, de las cuales 2.448 procedían de los Estados Unidos. Aproximadamente el 90 por ciento de las propuestas de inversión sujetas a examen sobre las que el Gobierno ha adoptado una decisión se han considerado apreciablemente beneficiosas para el Canadá y, por lo tanto, se han aprobado. El Grupo especial hizo preguntas acerca de la frecuencia con la que los diferentes tipos de compromisos se habían asumido. Con el fin de contestar a esas preguntas, el Gobierno del Canadá examinó una muestra de 181 inversiones aprobadas en el mes de noviembre de los años 1980, 1981 y 1982. (Noviembre era el último mes para el que se disponía de datos.) En esa muestra, 55 inversores, es decir, un 30 por ciento del total, no contrajeron compromisos referentes a las fuentes de abastecimiento. Los 126 inversores restantes asumieron un total de 178 compromisos de abastecimiento. (Algunos inversores aceptaron más de un compromiso de abastecimiento.) Sobre esos 178 compromisos concernientes a las fuentes de abastecimiento, un 65 por ciento consistió en la compra de mercancías y servicios a proveedores canadienses o la promesa de hacerlo, y un 15 por ciento se refirió a la compra de mercancías de producción canadiense. El restante 20 por ciento implicó otras obligaciones en materia de abastecimiento, por ejemplo, la de establecer una división de compras canadiense o de consultar con un organismo oficial para identificar a los abastecedores canadienses potenciales. Este último 20 por ciento también comprende compromisos relativos únicamente a la compra de servicios. El 71 por ciento de los compromisos de comprar en el Canadá o de adquirir mercancías de producción canadiense están subordinados a que se pueda disponer de las mercancías en condiciones competitivas.

2.9 En cuanto a los compromisos de exportación existentes en la misma muestra de 181 inversiones, 97 inversores, es decir, un 54 por ciento del total, no contrajeron compromisos de exportación de ninguna clase. Los 84 inversores restantes asumieron 96 compromisos de exportación. (De nuevo en este caso algunos inversores aceptaron más de un compromiso relativo a la exportación.) De los 96 compromisos de exportación, en un 32 por ciento se estipuló un nivel cuantificable de exportaciones, por ejemplo, el valor fijado como objetivo de las exportaciones o un porcentaje de la producción. El 68 por ciento restante consistió en compromisos de exportación de otras clases, tales como la obligación de no impedir las actividades exportadoras de la empresa canadiense o de aprovechar dinámicamente las oportunidades de exportación.

2.10 Aplicación de los compromisos. Los compromisos escritos contraídos por las firmas son legalmente vinculantes para el inversor si se acepta la inversión. Según el artículo 21 de la Ley, el Ministro responsable de su aplicación puede llevar a los tribunales a los inversores que no cumplan los compromisos que han asumido. El Ministro responsable de la aplicación de la Ley hizo la siguiente declaración ante el Parlamento canadiense en 1973 sobre el cumplimiento de los compromisos:

2.11 Todas las inversiones que se aprueban con sujeción a la Ley están supervisadas por el Gobierno del Canadá. Si la inversión implica compromisos específicos, se pide al inversor que presente a intervalos regulares un informe sobre la medida en que los está cumpliendo. Todos los compromisos son objeto de inspección por lo menos una vez antes de considerarse cerrado el expediente que les concierne, normalmente después de haber transcurrido cinco años desde la concesión del permiso de invertir. En caso de que el informe del inversor ponga de manifiesto una desviación respecto de los compromisos o su incumplimiento, se le pide que facilite una explicación más detallada. Según las circunstancias, hasta el momento la ejecución de los compromisos incumplidos siempre se ha aplazado o se ha dispensado, o bien los compromisos se han sustituido por otros revisados. Hasta la fecha, el Ministro responsable de la aplicación de la Ley no ha recurrido a los tribunales para obligar a un inversor a cumplir sus compromisos escritos.

2.12 Recientes modificaciones en la administración de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera. En el segundo semestre de 1982 se introdujeron algunas modificaciones en la administración de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera, sin que ello supusiera enmiendas de la propia Ley. Entre las modificaciones más importantes puede citarse la decisión de elevar, de 2 millones de dólares canadienses y 100 empleados hasta 5 millones de dólares canadienses y 200 empleados, el umbral para el examen de nuevas inversiones o adquisiciones directas en el marco del procedimiento relativo a las pequeñas empresas. Este procedimiento no exige un examen completo, salvo en circunstancias especiales. Aproximadamente el 85 por ciento de todas las propuestas está sujeto al mencionado procedimiento.

3. Principales argumentos

3.1 Los Estados Unidos pidieron que el Grupo especial constatara que los compromisos escritos obtenidos por el Gobierno del Canadá en virtud de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera, que obligan a los inversores extranjeros sometidos a la Ley

son incompatibles con el párrafo 1 c) del artículo XVII del Acuerdo General, y que tales compromisos constituyen, por tanto, presunción de anulación y menoscabo en el sentido del artículo XXIII del Acuerdo General. Los Estados Unidos pidieron asimismo que el Grupo especial sugiriera que las PARTES CONTRATANTES recomendaran al Canadá que a) aclarase que no consideraría vinculante ningún compromiso de esta clase del cual se comprobase que era incompatible con el Acuerdo General ni exigiría su aplicación en el contexto de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera, y que b) cesase de recabar y aceptar tales compromisos como parte de las propuestas de inversión.

3.2 El Canadá pidió que el Grupo especial constatase que los compromisos en materia de compra (párrafo 3.1 a)) ofrecidos por los inversores extranjeros no son incompatibles con las disposiciones de los párrafos 4 y 5 del artículo III, del artículo XI ni del párrafo 1 c) del artículo XVII del Acuerdo General, que los compromisos en materia de exportación (párrafo 3.1 c)) no son incompatibles con las disposiciones del párrafo 1 c) del artículo XVII y que, si los compromisos de compra y/o exportación quedaban comprendidos en el ámbito de las disposiciones de uno o más de estos artículos, constituirían medidas en el marco de lo dispuesto en el apartado d) del artículo XX. En cuanto a los compromisos en materia de fabricación (párrafo 3.1 b)), el Canadá pidió que el Grupo especial constatara que éstos quedan fuera de su mandato.

3.3 Ambas partes se mostraron de acuerdo en que la cuestión sometida al Grupo especial no era la propia Ley sobre el examen de la inversión extranjera, ni el derecho del Canadá a regular la entrada y expansión de las inversiones extranjeras directas, sino más bien la compatibilidad con el Acuerdo General de los compromisos de compra y exportación ofrecidos por los inversores en el marco de la mencionada Ley.

a) Compromisos de compra de productos de origen canadiense con preferencia a mercancías importadas o en cantidades o proporciones determinadas, o compromisos de compra de productos de fuentes canadienses

3.4 Párrafo 4 del artículo III. Los Estados Unidos alegaron que los compromisos escritos que obligan a los inversores a adquirir productos de origen canadiense, o de fuentes canadienses, con preferencia a mercancías importadas, o en cantidades o proporciones determinadas (denominados en adelante "compromisos de compra") eran contrarios a lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo III, porque constituían prescripciones que otorgaban a los productos importados un trato menos favorable que a los productos similares de origen nacional.

3.5 En opinión de los Estados Unidos, aun aquellos compromisos que obligaban a una compañía a adquirir los productos en el Canadá siempre que los hubiera "disponibles", "razonablemente disponibles", o "disponibles en condiciones competitivas" tenían por efecto conceder un trato menos favorable a los bienes importados. Tales compromisos impedían al inversor elegir libremente entre los productos importados y los productos nacionales, ya que le obligaban a optar en favor de los bienes nacionales siempre que se cumpliera la condición de disponibilidad. Las estipulaciones de "razonablemente disponibles" o "disponibles en condiciones competitivas" eran imprecisas y suponían juicios de valor en cuanto a la calidad, fiabilidad de la oferta, etc. Así pues, era probable que cualquier compañía sujeta a un compromiso con tales cláusulas adquiriese productos canadienses aun en el caso de que fueran menos atractivos que los importados, al objeto de evitar posibles conflictos con los funcionarios canadienses encargados de vigilar el cumplimiento de la Ley, que tenían puntos de vista distintos y aplicaban juicios de valor diferentes a este respecto. Los compromisos de comprar de fuentes o abastecedores canadienses (productos nacionales o importados) daban lugar asimismo a un trato de las importaciones menos favorable que el concedido a los productos canadienses porque, en los casos en que un producto se fabricara en el Canadá y en otros países, tales compromisos obligaban al inversor a comprar los productos importados a un "intermediario" canadiense (el importador/ distribuidor/minorista), con lo que se obligaba a aquél a incurrir en gastos adicionales en razón de los beneficios del intermediario si decidía importar, pero se le concedía libertad para comprar directamente a un fabricante canadiense con lo que se evitaba el coste adicional del "intermediario". Una discriminación aún más clara en contra de los productos importados se producía en circunstancias en las que las fuentes y abastecedores canadienses no comerciaban con los productos importados que necesitaba el inversionista.

3.6 El Canadá mantuvo que los compromisos de compra no constituían leyes, reglamentos o prescripciones en el sentido del párrafo 4 del artículo III. Ni en la Ley sobre el examen de la inversión extranjera, ni en sus reglamentos de aplicación, ni en ninguna otra ley o reglamentos canadienses había disposición alguna que estipulase que ninguna compañía debía ofrecer un compromiso como condición de sus inversiones. Si bien en virtud de la Ley era requisito general que el inversor extranjero demostrase que su propuesta, en tanto que operación global, redundaría real o probablemente en beneficio importante para el Canadá, dependía enteramente de él elegir los medios para ello. Con frecuencia, los inversores preferían ofrecer compromisos de compra en apoyo de sus propuestas. El Canadá afirmó además que los procedimientos de selección de las inversiones no estaban destinados ni se aplicaban para proteger a los fabricantes canadienses ni para obligar a las compañías a salirse de las prácticas comercialmente aceptables. Los inversores, una vez decididos sus planes de establecimiento de empresas o negocios en el Canadá, no dudaban por lo general en ofrecer compromisos que reflejaban tales planes. Puesto que tanto el inversor como el Gobierno canadiense tenían que actuar en el contexto de mercados en los cuales los competidores del inversor no estaban sujetos a compromisos, era sumamente improbable que se ofrecieran o buscaran compromisos de compra que se apartasen en medida importante de las prácticas de adquisición que el inversor seguiría en ausencia de tales compromisos. Cuando éstos se ofrecían, reflejaban una decisión del inversor acerca de la manera en que pretendía llevar su empresa o negocio en el Canadá. Los compromisos representarían un coste para el inversor únicamente si no reflejasen sus intenciones empresariales. Cuando los inversores ofrecían compromisos de compra sin ninguna cualificación en cuanto a la disponibilidad de productos competitivos en el Canadá, era generalmente porque habían identificado ya sus fuentes de abastecimiento o porque, dada la naturaleza de su empresa o negocio, las compras se hacían generalmente en el país. Un examen de las circunstancias de las propuestas de inversión concretamente citadas por los Estados Unidos en su comunicación no corroboraba la afirmación de que los compromisos ofrecidos en tales propuestas habían de considerarse como prescripciones.

3.7 Los Estados Unidos respondieron que era cierto que el texto legal no exigía en sí mismo que los inversores ofrecieran compromisos pero que, una vez ofrecidos, éstos habían de considerarse como prescripciones en vista de las circunstancias en que se ofrecían y aceptaban y a la luz de su carácter legalmente obligatorio. Ninguna empresa privada vincularía sus prácticas de compra futuras a menos que con ello consiguiera alguna ventaja o evitara alguna penalización. Los inversores ofrecían los compromisos sólo para obtener del Gobierno canadiense la aprobación de sus propuestas de inversión. Además, en muchos casos los compromisos de compra eran el resultado de negociaciones en las que el Canadá había procurado modificarlos o "mejorarlos". El propio Gobierno canadiense había indicado que la mayor parte de la labor desempeñada por el Organismo encargado del examen de la inversión extranjera, establecido en el marco de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera, se centraba en torno al empeño de definir y mejorar las condiciones de las propuestas de inversión originarias.¹ Una vez aprobada la propuesta de inversión, el compromiso pasaba a ser legalmente obligatorio para el inversor, quien carecía entonces de libertad para modificar su compromiso de compra sin el permiso del Gobierno del Canadá, cualquiera que hubiera sido la evolución de las circunstancias. En la economía actual, era difícil imaginar que una compañía no modificase los planes elaborados hacía más de un año, a menos que tal modificación conllevara una penalización mayor que el mantenimiento de ellos. Sobre las empresas que habían ofrecido compromisos pesaba la amenaza de acciones legales y de los posibles efectos que el incumplimiento tendría para futuras peticiones de permisos de invertir. El Canadá respondió que, aunque no se exigían compromisos, cuando se permitía una inversión de la que éstos formaban parte era a la vez razonable y necesario que el Gobierno canadiense dispusiera de los medios para tomar medidas de corrección en el caso en que una inversión se realizase de manera no conforme con la autorización concedida. La exigibilidad legal no hacía sino obligar al inversor que hubiera ofrecido un compromiso a cumplir lo prometido. Servía para inducir al inversor a pensar que no merecía la pena presentar declaraciones ampulosas o exageradas de sus intenciones para conseguir la aprobación de su propuesta.

3.8 El Canadá, citando como precedentes los informes de los Grupos especiales que figuran en los Suplementos 7 y 25 de los IBDD, páginas 64 y 53 respectivamente, dijo que el término "prescripciones" que figura en el artículo III había de interpretarse junto con la expresión "leyes y reglamentos" y que, en este contexto, debía definirse como una norma obligatoria de aplicación general que se utiliza siempre para un producto o una gama de productos determinados. Sin embargo, los compromisos eran obligaciones contractuales privadas de un inversor extranjero particular. Se aplicaban a la inversión concreta y no al comercio de productos en general. Los Estados Unidos respondieron que el ejercicio de numerosas funciones oficiales, y la concesión de muchos beneficios dentro de las facultades de un gobierno podían considerarse como "contratos privados" entre las empresas y la administración pública, o formularse para que aparecieran como tales. Considerar que tales "contratos privados" no constituían prescripciones en el sentido del artículo III equivaldría a invitar a las partes contratantes a hacer mediante "contrato privado" lo que el Acuerdo General no permite que se haga mediante leyes de aplicación general. Ni el Acuerdo General ni anteriores informes de Grupos especiales daban fundamento para afirmar que sólo estaban sujetas a las obligaciones dimanantes de aquél las medidas de carácter general aplicables a las compras de todos los productos de una determinada categoría.

Para Continuar con Principales argumentos.

¹Actas de la Comisión Permanente de Finanzas, Comercio y Asuntos Económicos, de la Cámara de los Comunes, de 26 de mayo de 1981