Los servicios financieros tienen un tratamiento virtualmente idéntico en el TLC Chile – Estados Unidos y en el RD-CAFTA, excepto por una cantidad limitada de disposiciones. Ambos Tratados contienen un Capítulo separado sobre Servicios Financieros, donde se incorporan, mediante referencias, algunos Artículos seleccionados de otros Capítulos del Tratado.

Salvo por un Artículo sobre Regulación Doméstica (Art.12.14) en el RD-CAFTA, ambos Capítulos contienen una lista idéntica de Artículos sobre:

Ámbito de Aplicación (Art.12.1); Trato Nacional (Art.12.2); Trato de Nación Más Favorecida (Art.12.3); Acceso al Mercado para Instituciones Financieras (Art.12.4); Comercio Transfronterizo (Art.12.5); Nuevos Servicios Financieros (Art.12.6); Tratamiento de Cierto Tipo de Información (Art.12.7); Altos Ejecutivos y Directorios (Art.12.8); Medidas Disconformes (Art.12.9); Excepciones (Art.12.10); Transparencia (Art.12.11); Entidades Autorreguladas (Art.12.12); Sistemas de Pago y Compensación (Art.12.13); Disponibilidad Expedita de Servicios de Seguros (Art.12.14 del TLC Chile-Estados Unidos y Art.12.15 del RD-CAFTA); Comité de Servicios Financieros (Art.12.15 del TLC Chile-Estados Unidos y Art.12.16 del RD-CAFTA); Consultas (Art.12.16 del TLC Chile-Estados Unidos y Art.12.17 del RD-CAFTA); Solución de Controversias (Art.12.17 del TLC Chile-Estados Unidos y Art.12.18 del RD-CAFTA); Controversias sobre Inversión en Servicios Financieros (Art.12.18 del TLC Chile-Estados Unidos y Art.12.19 del RD-CAFTA); y Definiciones (Art.12.19 del TLC Chile-Estados Unidos y Art.12.20 del RD-CAFTA).

Los textos también contienen anexos relativos a comercio transfronterizo (Anexo12.5 del TLC Chile-Estados Unidos y Anexo12.5.1 del RD-CAFTA) y compromisos específicos (Anexo12.9 del TLC Chile-Estados Unidos y Anexo12.9.2 del RD-CAFTA). Además, el Anexo 12.11 del TLC Chile – Estados Unidos aclara la aplicación que hace Chile del Artículo 12.11 sobre Transparencia, mientras que el RD-CAFTA incluye el Anexo 12.9.3 con información adicional sobre medidas de servicios financieros. Las autoridades de cada Parte responsables de los servicios financieros se especifican en el Anexo 12.15 del TLC Chile – Estados Unidos y en el Anexo 12.16.1 (titulado Comité de Servicios Financieros) en el RD-CAFTA.

En cuanto a la apertura de mercados, ambos Capítulos siguen una lista positiva de servicios financieros para el comercio transfronterizo (Anexo 12.5 del TLC Chile – Estados Unidos y Anexo 12.5.1 del RD-CAFTA) y una lista negativa para inversiones en servicios financieros, excepto Chile en lo relativo a medidas futuras sobre servicios de seguros, para las cuales se listan medidas disconformes de acuerdo con una lista positiva de sub-sectores.

Ámbito de aplicación: ambos Capítulos cubren (Art.12.1) medidas relacionadas con a) instituciones financieras de la otra Parte; b) inversionistas de la otra Parte, y las inversiones de estos inversionistas en las instituciones financieras en el territorio de la Parte; y c) el comercio transfronterizo de servicios financieros. Los servicios financieros incluyen (Art.12.19 del TLC Chile-Estados Unidos y Art.12.20 del RD-CAFTA) todos los servicios de seguros y relacionados con seguros y todos los servicios bancarios y demás servicios financieros (excluidos los seguros), así como servicios incidentales o auxiliares a servicios de naturaleza financiera. Las instituciones financieras cubiertas deben tener autorización para realizar negocios y son reguladas o supervisadas como una institución financiera bajo las leyes de la Parte en cuyo territorio se localiza. Las Inversiones en instituciones no reguladas se cubren en el Capítulo sobre Inversión. Además, las disposiciones sobre ámbito de aplicación en ambos Capítulos incorporan mediante referencias, una serie de artículos de los Capítulos sobre Comercio Transfronterizo de Servicios (Denegación de Beneficios) e Inversión (Transferencias, Expropiaciones y Compensación, Formalidades Especiales y Requisitos de Información, Denegación de Beneficios e Inversión y Medioambiente). Los textos difieren en que el RD-CAFTA, pero no el TLC Chile – Estados Unidos, incorpora una disposición obligatoria mediante la cual se permiten las transferencias bilaterales y los pagos relacionados con servicios financieros transfronterizos (Art.11.10).¹⁰ Otra diferencia importante entre los dos textos es un párrafo en el RD-CAFTA que estipula que a menos que la República Dominicana y Costa Rica, El Salvador, Honduras o Nicaragua estén de acuerdo en un conjunto de medidas recíprocas disconformes, el Capítulo no se aplica a instituciones financieras en que presten servicios bancarios, a inversiones de esos inversionistas en esas instituciones financieras, o al comercio transfronterizo de servicios bancarios entre la República Dominicana y cada uno de estos países Centroamericanos. Una disposición similar se aplica de manera más amplia a los servicios financieros entre la República Dominicana y Guatemala.

Trato no discriminatorio: ambos Capítulos reafirman las obligaciones adquiridas de Trato Nacional (Art.12.2) y el Trato de Nación Más Favorecida (Art.12.3) tomando en cuenta la particular sensibilidad de los servicios financieros. Ambas obligaciones son de aplicación general y comprenden tanto a los proveedores de servicios financieros transfronterizos (o modos uno, dos y cuatro) como a las inversiones (que comprenden items (a) y (b) anteriores) en servicios financieros. Cuando se requiere que una institución sea miembro, participe o tenga acceso a una organización autorregulada para proporcionar servicios financieros, esta organización también debe cumplir con las obligaciones dispuestas sobre trato nacional y trato de nación más favorecida (Art.12.12). La obligación de trato nacional se aplica para todo el ciclo de vida activa de la inversión (Art.12.2.1 y 12.2.2) y para el suministro de servicios financieros transfronterizos especificados en un anexo separado (Art.12.5 del TLC Chile-Estados Unidos y Art.12.5.1 del RD-CAFTA). El texto relativo a trato NMF en el RD-CAFTA se modificó para reconocer el contexto plurilateral del Tratado (lo cual se hace a lo largo de todo el Tratado).

Reconocimiento de medias cautelares: los dos textos reconocen las medidas cautelares de una nación no Parte bajo el Artículo de NMF (Art.12.3). En el RD-CAFTA también se permite el reconocimiento de medidas cautelares de otra Parte. El reconocimiento podrá ser unilateral, mediante armonización o mediante un convenio de mutuo acuerdo.

Transparencia y administración de regulaciones domésticas: ambos textos reconocen la importancia para el acceso a los mercados y operaciones de las instituciones financieras y proveedores de servicios financieros de la transparencia en las regulaciones y políticas que rigen sus actividades (Art.12.11). En el RD-CAFTA la promoción de la transparencia regulatoria constituye una obligación, mientras que en el TLC Chile – Estados Unidos, no lo es. El RD-CAFTA tiene también una cláusula sobre transparencia (Art.12.9.3), respecto de la cual las Partes listan (en el Anexo 12.9.3) información adicional relativa a ciertos aspectos sobre las medidas sobre servicios financieros de una Parte que la Parte considera que no son inconsistentes con sus obligaciones. El texto del TLC Chile – Estados Unidos también reconoce la importancia para el acceso a los mercados (y operaciones) de una administración razonable, objetiva e imparcial de las actividades de las instituciones financieras y los proveedores de servicios financieros. En el RD-CAFTA se omite este texto en el Artículo respectivo, pero se incluye una obligación todavía más amplia en un Artículo aparte (Art.12.14), que establece que todas las medidas de aplicación general a las que se aplica este Capítulo deben ser administradas de manera razonable, objetiva e imparcial. Ambos textos incorporan una cláusula de “buenas intenciones” mediante la cual se adopta el compromiso de publicar por anticipado los cambios a las regulaciones propuestas y permitir comentario previo sobre la adopción de las regulaciones, los cuales en la medida de lo posible se responderán por escrito. Asimismo se reconoce la importancia y el compromiso de asegurar transparencia en las normas de aplicación general adoptadas por las instituciones autorreguladas (Art.12.11), además de resaltar la importancia de mantener y desarrollar procedimientos regulatorios que hagan más expedito el suministro de servicios de seguros por parte de proveedores autorizados (Art.12.14 del TLC Chile-Estados Unidos y Art.12.15 del RD-CAFTA).

Divulgación de información: ninguno de los textos exige que sus Partes divulguen información relativa a los negocios financieros y cuentas de clientes individuales de proveedores de servicios financieros, así como información relevante para el cumplimiento de la ley o el interés comercial de las empresas (Art.12.7).

Nuevos servicios financieros: ambos Capítulos sobre servicios financieros permiten (bajo el Art.12.6) que instituciones financieras extranjeras suministren cualquier nuevo servicio financiero que se permite a las instituciones financieras nacionales. El TLC Chile – Estados Unidos permite la provisión de éstos servicios siempre que su introducción no requiera una nueva ley o la modificación de una ley existente. El texto en el RD-CAFTA es ligeramente diferente en cuanto a que requiere que el suministro del nuevo servicio se haga “sin necesidad de una acción legislativa adicional” sin especificar el ámbito de cobertura del término “acción legislativa adicional”. La obligación de permitir la provisión de nuevos servicios financieros está también sujeta a solicitud o notificación al respectivo órgano regulador en el TLC Chile – Estados Unidos, aunque no en el RD-CAFTA. El Artículo permite, en ambos Tratados, que las Partes determinen la forma jurídica e institucional a través de la cual podrá ser suministrado el nuevo servicio financiero. Si bien no se menciona de forma explícita en el TLC Chile – Estados Unidos, tal prerrogativa está limitada en ambos Tratados por una prohibición de que se “restrinjan o prescriban los tipos específicos de persona jurídica o de empresa conjunta por medio de los cuales una institución financiera puede suministrar un servicio” (Art.12.4(b)). En ambos textos, se les solicita a las Partes tomar una decisión referente a la autorización de un nuevo servicio financiero dentro de un plazo razonable y la autorización sólo podrá ser rechazada por motivos cautelares. En el TLC Chile – Estados Unidos esto se aplica cuando la Parte “permitiera el nuevo servicio financiero y se requiera autorización”, mientras que el RD-CAFTA se aplica únicamente cuando “se requiera autorización”.

Excepciones: en ambos Tratados se permiten excepciones que posibilitan la adopción de medidas cautelares, medidas tomadas en cumplimiento de políticas monetarias y de crédito conexas o cambiarias, límites sobre las transferencias y medidas relacionadas con la prevención de prácticas engañosas y fraudulentas o relacionadas con los efectos producidos por incumplimiento de contratos por servicios financieros (Art.12.10). Las obligaciones con respecto a servicios financieros (Capítulo 12), inversión (Capítulo 10), telecomunicaciones (Capítulo 13 del TLC Chile-Estados Unidos y Capítulo 14 del RD-CAFTA) y comercio electrónico (Capítulo 15 del TLC Chile-Estados Unidos y Capítulo 13 del RD-CAFTA) no limitan las medidas no discriminatorias tomadas en cumplimiento de políticas monetarias conexas de crédito o políticas cambiarias, pero sí limitan las medidas cautelares en tanto que sean usadas para evitar las obligaciones de la Parte adquiridas en virtud de dichas disposiciones. Este es también el caso de las disposiciones sobre políticas de competencia, monopolios designados y empresas del estado (Capítulo 16) y comercio transfronterizo de servicios (Capítulo 11) en el TLC Chile – Estados Unidos, pero no en el RD-CAFTA, excepto en lo que respecta a las disposiciones transfronterizas de acceso a mercados, regulaciones domésticas y transparencia en elaboración y aplicación de regulaciones que afectan a inversiones cubiertas por el Tratado (Art.11.1.3). En ambos Tratados, las medidas aplicadas por una entidad pública en cumplimiento de políticas monetarias y políticas de crédito conexas o políticas cambiarias no deberán afectar a las obligaciones de la Parte con respecto a requisitos de desempeño (Art.10.5 del TLC Chile-Estados Unidos y Art.10.9 del RD-CAFTA), ni a las transferencias (Art.10.8) por inversiones. En el RD-CAFTA, esas medidas tampoco afectarán las obligaciones adquiridas con relación a transferencias y pagos realizados por servicios transfronterizos (Art.11.10). No obstante, por razones cautelares, los miembros de ambos Tratados podrán limitar las transferencias sobre inversión (a pesar del Art.10.8 “Transferencias” en ambos Tratados de Libre Comercio) y el suministro transfronterizo de servicios financieros (a pesar del Art.11.10 “Transferencias y Pagos” en el RD-CAFTA). Nótese que en el TLC Chile – Estados Unidos no existe la obligación de permitir las transferencias y pagos por transacciones transfronterizas, y que las medidas por motivos cautelares están definidas de una manera muy amplia. Además, no sólo autoridades que tienen responsabilidad reguladora con respecto a instituciones financieras pueden tomar medidas por motivos cautelares, sino también otras autoridades reguladoras o administrativas como algunos ministerios o departamentos del trabajo (Nota 4 de pie de página, Art.12.10).

Solución de controversias: la solución de controversias está cubierta en ambos textos en cuatro Artículos diferentes. Estos se analizan a continuación.

Comité de Servicios Financieros: tanto en el TLC Chile – Estados Unidos como en el RD-CAFTA (Arts.12.15 y 12.16, respectivamente) se establece un Comité de Servicios Financieros. Sin embargo, en el TLC Chile – Estados Unidos el Comité está sujeto a la supervisión de la Comisión de Libre Comercio (establecida de conformidad con el Art.21.1), mientras que el RD-CAFTA establece que el Comité debe únicamente informar a la Comisión (establecida en virtud del Art.19.1) sobre los resultados de cada reunión. Otra diferencia en los textos es que según el TLC Chile – Estados Unidos, el Comité deberá participar tanto en los procedimientos de solución de controversias estado – estado como en los de inversionista – estado, mientras que según el RD-CAFTA el Comité queda excluido de las controversias estado – estado.

Consultas: el Artículo 12.16 en el TLC Chile – Estados Unidos y el Art.12.17 en el RD-CAFTA permiten que las Partes soliciten (por escrito en el texto del TLC Chile – Estados Unidos) consultas a la otra Parte con respecto a cualquier asunto relacionado con el Tratado que afecte los servicios financieros. En el caso de Chile y Estados Unidos, esas consultas estarán sujetas a las disposiciones del Capítulo de Solución de Controversias (Art.12.17.2) a no ser que las Partes acuerden lo contrario. En el RD-CAFTA, las consultas están siempre sujetas a las disposiciones de solución de controversias del Capítulo relativo a servicios financieros.

Controversias Estado - Estado: ambos Capítulos reformulan los procedimientos de solución de controversias Estado-Estado establecidos en los Capitulos 22 (TLC Chile-Estados Unidos) y 20 (RD-CAFTA), en artículos separados (Art.12.17 del TLC Chile-Estados Unidos y Art.12.18 del RD-CAFTA), con objeto de reflejar las sutilezas especiales de los servicios financieros. Los textos difieren de varias formas. En el RD-CAFTA, por ejemplo, las reglas establecidas en la sección B del Capítulo 20 que tratan sobre “Procedimientos Internos y Solución de Controversias Comerciales Privadas” no se aplican a los servicios financieros. En el texto del TLC Chile – Estados Unidos hay un párrafo sobre consultas (ver Consultas más arriba), que no se incluye en el Artículo respectivo del RD-CAFTA. También se encuentran diferencias en los procedimientos para la selección de los integrantes de la lista indicativa de árbitros (TLC Chile-EU) o panelistas (RD-CAFTA). Ambos textos aplican los procedimientos para la selección del grupo arbitral/panel que se estipulan en los artículos 22.9 y 20.9 respectivamente e incorporan requisitos de selección específicos para la lista indicativa de árbitros/panelistas sobre servicios financieros en los artículos 12.17 (TLC Chile – Estados Unidos) o 12.18 (RD-CAFTA). ADichos requisitos son similares en ambos textos. También se encuentran diferencias en la cantidad de individuos nacionales y no nacionales que deben componer la lista de indicativa de árbitros/panelistas, así como en que el RD-CAFTA, pero no en el TLC Chile – Estados Unidos, se incorpora la posibilidad de designar un reemplazo cuando un miembro de la lista no esté disponible para actuar como miembro del grupo. Ambos textos contemplan que las Partes pueden acordar que el grupo arbitral/panelistas no esté compuesto en su totalidad por individuos versados en servicios financieros, aunque sólo el RD-CAFTA establece los procedimientos de selección que deberán seguirse en estos casos. Finalmente, ambos textos estipulan que cuando un grupo arbitral/panelistas encuentre que la medida adoptada es inconsistente con las obligaciones del Tratado, se podrán suspender los beneficios bajo ciertas condiciones (Art.12.17.6 del TLC Chile-Estados Unidos y Art.12.18.5 del RD-CAFTA). Si bien la redacción es diferente, el ámbito de cobertura de dichas disposiciones parece ser el mismo.

Controversias Inversionista – Estado: con pocas diferencias en cuanto a texto, el TLC Chile – Estados Unidos y el RD-CAFTA establecen (bajo los Arts. 12.18 y 12.19, respectivamente) que las controversias inversionista – estado estarán sujetas a las disposiciones del Capítulo sobre Inversión, a menos que la Parte demandante invoque el Artículo relativo a excepciones (12.10) del Capítulo sobre Servicios Financieros. En tales casos, el tribunal remitirá el asunto por escrito al Comité de Servicios Financieros, el cual emitirá una decisión. Aquí el RD-CAFTA introduce un cambio importante, al estipular que el Comité de Servicios Financieros podrá permitirle a las autoridades de servicios financieros de las Partes decidir si procede el Artículo 12.10. El RD-CAFTA también aclara en el Artículo 12.19.6 que el “tribunal” de arbitraje deberá entenderse a la luz del Artículo 10.19 del Capítulo sobre Inversión. La definición de “tribunal” se encuentra en el Artículo 12.19 (Definiciones) en el Capítulo correspondiente del TLC Chile – Estados Unidos.

Comercio transfronterizo: el comercio transfronterizo de servicios financieros es permitido en virtud del Artículo 12.5, que es prácticamente idéntico en ambos textos. Según este Artículo, las Partes permitirán, bajo términos y condiciones que otorguen trato nacional, que los proveedores transfronterizos de servicios financieros de la otra Parte suministren los servicios especificados en un anexo (Art.12.5 del TLC Chile-Estados Unidos y Art.12.5.1 del RD-CAFTA). Es decir, se adopta un enfoque de lista positiva. También las Partes permiten adquirir servicios financieros de proveedores de servicios financieros transfronterizos por parte de personas localizadas en su territorio y a sus nacionales, dondequiera que estén localizados. Una Parte podrá someter a proveedores transfronterizos a regulaciones cautelares y exigir que se autorice tanto al proveedor como a los instrumentos financieros. Compromisos específicos con relación a determinados servicios transfronterizos de asesoría en inversiones y de administración de cartera prestados a esquemas de inversión colectiva localizados en el territorio de la Parte (Anexo 12.9 del TLC Chile – Estados Unidos y Anexo 12.9.2 del RD-CAFTA)¹¹ complementan los compromisos adquiridos en el Anexo sobre comercio transfronterizo. Dicho Anexo hace la distinción entre seguros y servicios relacionados con seguros y banca y otros servicios financieros (excluidos los seguros), así como entre modos de suministro como se muestra en las tablas a continuación. Para los sectores listados en los respectivos Anexos, las medidas disconformes son establecidas (de acuerdo al Art.12.9) en el Anexo III del TLC Chile – Estados Unidos y en el Anexo III del RD-CAFTA (ver sección de Anexos sobre Medidas Disconformes más adelante).

Inversión: con respecto a acceso a mercados en inversiones en servicios financieros, ambos Capítulos siguen un enfoque de lista negativa (salvo Chile para medidas futuras sobre servicios de seguros), complementada por compromisos específicos en Anexos separados (Anexo 12.9 del TLC Chile – Estados Unidos y Anexo 12.9.2 del RD-CAFTA). Las medidas disconformes se listan en el Anexo III del TLC Chile – Estados Unidos y en el Anexo III del RD-CAFTA, de conformidad con el Artículo 12.9 (ver sección de Anexos sobre Medidas Disconformes más adelante). Entre los compromisos específicos encontrados en los anexos respectivos se incluyen: planes de ahorro voluntario en Chile (al 1 de Marzo, 2005) y banca extranjera en El Salvador.¹² Los países miembros de ambos Tratados también se comprometen a hacer la disponibilidad de servicios de seguros más expedita y a permitir el establecimiento de sucursales de compañías de seguro entre tres y cuatro años (Costa Rica en enero 2008 para la mayoría de los servicios de seguros) después que el Tratado entre en vigor.¹³ Adicionalmente, ambos textos conceden a las instituciones financieras establecidas acceso a los sistemas de pagos y de compensación administrados por entidades públicas y a los medios oficiales de financiamiento y refinanciamiento disponibles en el curso de operaciones comerciales normales – esto excluye el acceso a las facilidades del prestamista de última instancia (Art.12.13).

Respecto de medidas futuras sobre servicios de seguros, Chile combina una lista positiva de sub-sectores con medidas disconformes relativas a acceso a mercados (Art.12.4). Chile incluyó los seguros de vida y seguros de carácter general, actividades de intermediación de seguros y reaseguros y retrocesión (incluyendo la intermediación).

En ambos Tratados, en el Artículo 12.4 se listan los tipos de restricciones cuantitativas y los límites a las restricciones o requisitos para un tipo específico de entidad jurídica o empresa conjunta para la prestación del servicio, que una Parte no podrá adoptar o mantener con respecto a inversionistas (TLC Chile-EU) o instituciones financieras (RD-CAFTA) de la otra Parte. El RD-CAFTA aclara que una “institución financiera de la otra Parte” incluye instituciones financieras que inversionistas de la otra Parte pretendan establecer en el territorio de la Parte. Este texto incorpora un concepto similar al que se encuentra en la definición de “inversionista de la otra Parte” en el Capítulo del TLC Chile – Estados Unidos, en el cual se estipula que un inversionista de una Parte incluye a aquel que “tiene la intención de hacer, está haciendo o ha hecho una inversión en el territorio de la otra Parte…”.

Para Costa Rica y para los miembros del TLC Chile – Estados Unidos, las disposiciones de Acceso a Mercados tienen que ser interpretadas en conjunto con el derecho de establecimiento otorgado a proveedores extranjeros en lo referente a ciertos servicios financieros (Sección A del Anexo en el TLC Chile – Estados Unidos y Sección H. III.2 del RD-CAFTA). Los miembros del TLC Chile – Estados Unidos conceden el derecho de establecimiento en servicios de banca y otros servicios financieros (excluidos los seguros). Chile también concede este derecho en Servicios de Administración de Fondos de Pensiones (Administradoras de Fondos de Pensiones). En el RD-CAFTA, Costa Rica otorga el derecho de establecimiento a los servicios de seguros suministrados directamente al consumidor. Este compromiso se aplica a partir del 1 de Enero, 2011.