Guía Comparativa del Tratado de Libre Comercio Entre Chile y Estados Unidos y el
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Ambos Capítulos son también casi idénticos en cuanto a contenido sustancial, incluyendo la secuencia de varias etapas para la solución de controversias y la disposición de procedimientos en caso de falta de decisión de las Partes, los cuales son aplicables cuando las Partes no alcanzan un acuerdo dentro de la fecha límite especificada. La mayoría de las diferencias que se encuentran en los dos capítulos son de forma, tomando en cuenta que el TLC Chile – Estados Unidos es un Tratado entre dos Partes, mientras que el RD-CAFTA es entre más de dos Partes. En el RD-CAFTA se contempla la participación de terceros en el proceso de consultas entre dos partes de la controversia para efectos de solución de una controversia y en los procedimientos arbitrales, así como en el caso de reclamaciones múltiples en relación con la misma medida. Además, hay diferencias en cuanto a la contratación de expertos externos por parte del grupo arbitral, las disposiciones relativas a suspensión de beneficios en el mismo sector y la retaliación cruzada previstas en el RD-CAFTA, así como, bajo este mismo Tratado, el establecimiento de un comité consultivo que actuará en la solución alternativa de controversias comerciales privadas. Cooperación: ambos Capítulos disponen que las Partes procurarán llegar a un acuerdo mutuamente satisfactorio con respecto a las controversias que surjan en el Tratado en cuestión (Art.22.1 del TLC Chile – Estados Unidos, Art.20.1 del RD-CAFTA). Ámbito de Aplicación: el ámbito de aplicación de los
respectivos Capítulos se refiere a la solución o la prevención de las
controversias que surjan por la interpretación o la aplicación del respectivo
Tratado, por reclamaciones por la falta de cumplimiento de las obligaciones que
impone el Tratado, así como también por ciertas reclamaciones de anulación o
menoscabo sin violación del respectivo Tratado (Art.22.2 del TLC Chile – Estados
Unidos, Art.20.2 del RD-CAFTA). Estas últimas reclamaciones se refieren a los
beneficios otorgados en los Capítulos sobre mercancías, obstáculos técnicos al
comercio, contratación pública Elección del Foro: una Parte reclamante podrá seleccionar el foro (el Tratado de Libre Comercio en cuestión, otro Acuerdo de libre comercio del cual las Partes son parte, o la OMC, según sea el caso) en el cual la controversia puede ser resuelta, pero una vez que esta Parte solicita un grupo arbitral bajo un Acuerdo, el foro seleccionado será excluyente de los otros (Art.22.3 del TLC Chile – Estados Unidos, Art.20.3 del RD-CAFTA). Consultas y Conciliación por la Comisión: el Artículo 22.4 del TLC Chile – Estados Unidos y el Artículo 20.4 del RD-CAFTA contemplan la realización de consultas entre las Partes respecto de cualquier medida vigente o en proyecto, o respecto de cualquier otro asunto que considere pudiese afectar el funcionamiento del Tratado. Si estas consultas no lograran resolver la controversia dentro de los periodos de tiempo especificados (que son más cortos cuando se trata de mercancías perecederas), una Parte podrá solicitar que la Comisión se reúna para que ayude a conciliar o a resolver la controversia. Contrario a lo que estipula el TLC Chile – Estados Unidos, el RD-CAFTA define las “mercancías perecederas” en la Nota 1 de pie de página del párrafo 4 del Artículo 20.4 como mercancías perecederas agropecuarias y de pescado clasificadas en los Capítulos 1 hasta 24 del Sistema Armonizado.
Siendo un Tratado entre dos partes, el TLC Chile – Estados Unidos no contempla la participación de terceros en las consultas. En el párrafo 3 del Artículo 20.4 del RD-CAFTA, una Parte que considere tener un interés comercial sustancial en el asunto podrá participar en las consultas si lo notifica por escrito a las otras Partes dentro de los siete días siguientes a la fecha en que se entregó la solicitud de consultas. La Parte deberá incluir en su notificación una explicación sobre su interés comercial sustancial en el asunto. De esta manera, esta Parte automáticamente se convierte en una de las Partes consultantes y podrá solicitar que se reúna la Comisión si no se logra resolver el asunto dentro de los periodos de tiempo especificados. El Párrafo 5 del Artículo 20.5 dispone que, a menos que se decida en contrario, la Comisión acumulará dos o más procedimientos presentados ante ella en relación a la misma medida, y puede hacer esto también en relación a otros asuntos, según sea el caso. Las notas 3 y 4 de pie de página del Artículo 20.5 estipulan que para efectos de los buenos oficios, la conciliación y la mediación a cargo de la Comisión, así como para la acumulación de procedimientos, la Comisión se conformará por representantes designados por las Partes consultantes. Estas disposiciones no se encuentran en el TLC Chile – Estados Unidos porque la Comisión, bajo este TLC necesariamente tendrá que conformarse por representantes de las Partes consultantes, y no incluye Partes no consultantes. Solicitud de un Grupo Arbitral: ambos Capítulos disponen que si las Partes no lograsen resolver una controversia dentro de los periodos especificados (que son más cortos cuando se trata de mercancías perecederas), la Parte reclamante podrá solicitar el establecimiento de un grupo arbitral para que examine y formule las conclusiones pertinentes sobre el asunto (Art.22.6 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.20.6 del RD-CAFTA). El grupo arbitral se establece de manera automática con esta solicitud, a menos que las Partes en conflicto acuerden otra cosa. Los términos de referencia estándar aplicarán a menos que las Partes en conflicto acuerden otra cosa dentro de los 20 días siguientes al planteamiento de la solicitud.
El Artículo 20.6 del RD-CAFTA también contempla que cualquier Parte consultante que haya solicitado una reunión de la Comisión podrá solicitar por escrito el establecimiento de un grupo arbitral para que considere el asunto. Además de indicar la medida o cualquier otro asunto en cuestión, esta solicitud debe indicar el fundamento legal del reclamo. Además, cualquier Parte consultante que esté legitimada para solicitar el establecimiento de un grupo arbitral y considere que tiene interés sustancial en el asunto, podrá participar en el procedimiento arbitral como Parte reclamante mediante comunicación escrita dentro de los siete días posteriores a la de otra Parte para el establecimiento del grupo arbitral. Si una Parte decide no intervenir como Parte reclamante, generalmente se abstendrá de iniciar o continuar un procedimiento de solución de controversias conforme al respectivo Tratado o al Acuerdo OMC o a otro acuerdo de libre comercio al cual esta Parte y la Parte demandada pertenezcan, invocando causales sustancialmente equivalentes con relación a un mismo asunto, en ausencia de un cambio significativo en las circunstancias económicas o comerciales. Previa comunicación por escrito, una Parte que no es Parte contendiente podrá estar legitimada para asistir a todas las audiencias del grupo arbitral, realizar comunicaciones escritas y orales al grupo arbitral y recibir las comunicaciones escritas de las Partes contendientes. Las comunicaciones escritas de las Terceras Partes deberán estar reflejadas en el informe final del grupo arbitral.
El Artículo 20.2 (b) del RD-CAFTA especifica que el ámbito de aplicación del Capítulo relativo a solución de controversias abarca una medida “vigente o en proyecto”, que es o podría ser incompatible con las obligaciones del Tratado o que cause o pudiera causar anulación o menoscabo sin violación de norma. Sin embargo, tanto el TLC Chile – Estados Unidos (Art.22.6.3) como el RD-CAFTA (Art.20.6.6) especifican que un grupo arbitral no puede establecerse para revisar una medida en proyecto. Lista y Selección de Árbitros: de acuerdo con ambos Tratados, las Partes contendientes normalmente seleccionan un grupo arbitral de tres miembros de una lista que las Partes han establecido por mutuo acuerdo, que cuentan con la competencia técnica y objetividad necesarias, y quienes deben cumplir con un código de conducta establecido por la respectiva Comisión (Art.22.7 – 22.9 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.20.7 – 20.9 del RD-CAFTA). La cantidad de individuos en la respectiva lista de conformidad con ambos Tratados varía: 20 en el TLC Chile – Estados Unidos, de los cuales seis no deberán ser nacionales de las Partes, mientras que en el RD-CAFTA son 70 individuos, de los cuales 14 no podrán ser nacionales de las Partes, con una estipulación mediante la cual se podrá designar un reemplazo para el caso que un miembro de la lista no esté disponible para ejercer su función. Ambos Capítulos disponen que los integrantes de la lista podrán ser redesignados y una vez establecida permanecerá vigente durante un periodo mínimo de tres años, y seguirá en vigor hasta que las Partes constituyan una nueva lista. El Párrafo 1 del Artículo 20.7 del RD-CAFTA específica además que las Partes podrán designar un reemplazo para el caso que un miembro de la lista de árbitros no esté más disponible para ejercer su función.
Las Partes contendientes procurarán acordar la designación
del presidente del grupo arbitral, pero si no lo pueden hacer dentro de los 15
días siguientes a la entrega de la solicitud para la integración del mismo, el
presidente se seleccionará por sorteo de entre los miembros de la lista que no
sean nacionales de las Partes contendientes. Dentro de los 15 días siguientes a
la elección del presidente, la Parte reclamante Reglas de Procedimiento: ambos Capítulos estipulan que las reglas de procedimiento deberán ser establecidas a la entrada en vigencia del Tratado, asegurando el derecho, al menos, a una audiencia ante el grupo arbitral, una oportunidad para cada Parte contendiente de presentar comunicaciones iniciales y de réplica, y de protección de la información confidencial (Art.22.10 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.20.10 del RD-CAFTA). Sujeto a la protección antes mencionada, las reglas garantizarán que una audiencia ante el grupo arbitral deberá ser abierta al público y que las comunicaciones escritas y las respuestas de las Partes contendientes y las versiones escritas de sus declaraciones orales sean respectivamente públicas. Las reglas deberán también asegurar la consideración por parte del grupo arbitral de las solicitudes de entidades no-gubernamentales en los territorios de las Partes contendientes, para entregar opiniones escritas relacionadas con la controversia.
Ambos Capítulos disponen de términos de referencia estándares similares para ser aplicados por un grupo arbitral, a menos que las partes contendientes acuerden otra cosa dentro de los 20 días posteriores a la fecha de entrega de la solicitud de establecimiento del grupo arbitral. Si una parte reclamante desea argumentar que un asunto constituye un caso de anulación o menoscabo, los términos de referencia deberán así indicarlo. Cuando una Parte contendiente desee que el grupo arbitral formule conclusiones en relación al grado de los efectos adversos sobre una Parte de la medida o asunto hallado en disconformidad con el respectivo Tratado o que haya causado anulación o menoscabo sin violación de norma, los términos de referencia deberán también así indicarlo. Participación de Terceros: siendo el RD-CAFTA un Tratado entre más de dos Partes, el Artículo 20.11 contempla la participación de terceros previa entrega de notificación escrita a las Partes contendientes. Una tercera Parte tendrá derecho a asistir a todas las audiencias, a presentar comunicaciones y a recibir comunicaciones de las Partes contendientes, de conformidad con las Reglas Modelo de Procedimiento. Las comunicaciones deberán estar reflejadas en el informe final del grupo arbitral. Expertos: en los dos Capítulos hay diferencias en
relación con la solicitud de asesoría técnica por parte del grupo arbitral. De
conformidad con el párrafo 1 del Artículo 22.11 del TLC Chile - Estados Unidos,
a menos que ambas Partes lo desaprueben, el grupo arbitral por su propia
iniciativa, podrá solicitar información y asesoría técnica, mientras que de
acuerdo con el Art.20.12 del RD-CAFTA, el grupo arbitral sólo podrá proceder de
esta manera cuando las Partes contendientes así lo acuerdan, y sujeto
ampliamente a los términos y condiciones que ellas puedan acordar. En el párrafo
1 del TLC Chile – Estados Unidos además se estipula que la información y la
asesoría técnica podrán incluir materias medioambientales, laborales, de salud,
seguridad u otros asuntos técnicos planteados por una Parte en un procedimiento.
En el párrafo 2 se dispone que antes que un grupo arbitral solicite información
o asesoría técnica, deberá establecer procedimientos en consulta con las Partes,
y les notificará previamente, dando la oportunidad para formular comentarios,
los cuales deberán ser tomados en cuenta si el grupo arbitral ha considerado la
información y la asesoría técnica en la preparación de Informe Preliminar: ambos Capítulos estipulan que el grupo arbitral deberá emitir un informe preliminar el cual contendrá las conclusiones de hecho, su determinación sobre conformidad anulación o menoscabo sin violación de norma, y sus recomendaciones a las Partes contendientes para que ellas emitan sus comentarios escritos dentro de los periodos de tiempo especificados (Art.22.12 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.20.13 del RD-CAFTA). El grupo arbitral podrá reconsiderar su informe y realizar cualquier examen ulterior que considere pertinente, a la luz de estos comentarios.
El párrafo 4 del Artículo 20.13 del RD-CAFTA exige al grupo arbitral informar a las Partes contendientes las razones por las cuales no puede rendir su informe dentro de 120 días, y establece que en ningún caso el plazo podrá exceder de 180 días. Esta disposición no se contempla en el Capítulo del TLC Chile – Estados Unidos. Informe Final: ambos Capítulos estipulan que el grupo arbitral deberá presentar un informe final a las Partes contendientes dentro de 30 días a partir de la presentación del informe preliminar, a menos que las Partes contendientes convengan en contrario (Art.22.13 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.20.14 del RD-CAFTA). Las Partes harán público el informe final dentro de los 15 días posteriores a la recepción, sujeto a la protección de la información confidencial. Ningún grupo arbitral podrá divulgar cuáles árbitros están relacionados con las opiniones mayoritaria o minoritaria. Cumplimiento del Informe Final: ambos Capítulos disponen que al recibir el informe final, las Partes contendientes acordarán la solución de la controversia, incluyendo un plan de acción que sea mutuamente satisfactorio, normalmente de conformidad con las recomendaciones que formule el grupo arbitral (Art.22.14 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.20.15 del RD-CAFTA). Si el grupo arbitral determina que una de las Partes contendientes no ha cumplido con sus obligaciones o que su medida está causando anulación o menoscabo (sin violación de norma), la solución será, siempre que sea posible, la eliminación de la disconformidad o la anulación o menoscabo. La compensación, el pago de contribución monetaria y la suspensión de beneficios, discutidos mas adelante, son entendidos como medidas temporales aplicables hasta que se elimine cualquier disconformidad o anulación o menoscabo que el grupo arbitral haya determinado. La Nota 6 de pie de página del párrafo 3 del Artículo 20.15 del RD-CAFTA especifica que las Partes contendientes podrán adoptar actividades de cooperación como parte de un plan de acción. Incumplimiento – Compensación: ambos Capítulos disponen que si las Partes contendientes no llegan a una solución dentro de 45 días después de haber recibido el informe final, ellas negociarán una compensación mutuamente aceptable (Art.22.15.1 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.20.16.1 del RD-CAFTA). Incumplimiento – Suspensión de Beneficios o Contribución Monetaria: ambos Capítulos disponen que si las Partes contendientes no acuerdan una compensación dentro de los 30 días, o si la Parte reclamante considera que la Parte demandada no ha cumplido con el acuerdo de compensación o con el plan de acción, el reclamante podrá notificar por escrito su intención de suspender a la otra Parte beneficios de efecto equivalente (Art.22.15.2 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.20.16.2 del RD-CAFTA).
El párrafo 5 del Artículo 20.16 del RD-CAFTA dispone que la Parte reclamante procurará primero suspender los beneficios dentro del mismo sector o sectores que se vean afectados por la medida que el grupo arbitral haya encontrado contraria a las obligaciones del Tratado, o que haya sido causa de anulación o menoscabo sin violación de norma, pero si la parte reclamante considera que no es factible suspender estos beneficios, podrá suspender los beneficios en otros sectores. En el TLC Chile – Estados Unidos no se dispone de tales disposiciones sobre retaliación sectorial o retaliación cruzada.
En el TLC Chile – Estados Unidos y en RD-CAFTA, la parte reclamante podrá proceder a suspender los beneficios propuestos dentro de los 30 días posteriores a su notificación, a menos que la Parte demandada salvo si:
La Nota 7 de pie de página del párrafo 7 del Artículo 20.16 del RD-CAFTA establece que para efectos de decidir que una contribución deba ser pagada a un fondo establecido por, y utilizado, bajo la dirección de la Comisión, para iniciativas apropiadas de facilitación del comercio entre las Partes contendientes, la Comisión estará integrada por representantes a nivel Ministerial de las Partes contendientes, o sus designados. Incumplimiento en Controversias Laborales y Medioambientales:
ambos Capítulos estipulan una contribución monetaria en el caso de la
disconformidad de una Parte con sus obligaciones de aplicar efectivamente las
leyes laborales (Art.18.2.1(a) del TLC Chile – Estados Unidos y Art.16.2.1(a)
del RD-CAFTA) o sus leyes medioambientales (Art.19.2.1(a) del TLC Chile –
Estados Unidos y Art.17.2.1(a) del RD-CAFTA) en los respectivos Tratados. La
contribución monetaria en estos casos opera un tanto diferente que en el esquema
de contribución monetaria
El monto de la contribución monetaria no superará los 15 millones de dólares de los Estados Unidos anualmente, ajustados según la inflación. Una vez determinado por el grupo arbitral el monto de la contribución monetaria, la Parte reclamante podrá mediante notificación escrita a la Parte demandada, exigir el pago. Las contribuciones se depositarán en un fondo dirigido por la Comisión para iniciativas laborales o medioambientales. Si la Parte demandada no cumple la obligación de pagar una contribución monetaria, la Parte reclamante podrá adoptar otras acciones apropiadas para cobrar la contribución o para garantizar el cumplimiento, incluyendo la suspensión de beneficios arancelarios de conformidad con el respectivo Tratado de libre comercio.
Así, el pago de una contribución monetaria por incumplimiento de las obligaciones de comercio generales de conformidad con los respectivos Tratados, queda supeditado al criterio de la Parte demandada, cuando se enfrenta a una propuesta de suspensión de beneficios del demandante. Mientras que en el caso de falta de implementación o incumplimiento en controversias relacionadas con la aplicación efectiva de las legislaciones laborales y medioambientales, el pago de la contribución monetaria por la Parte demandada podrá ser exigido por la Parte reclamante. El monto de la contribución monetaria podrá ser fijado por las mismas Partes contendientes cuando se trate de controversias comerciales, o por un grupo arbitral convocado de nuevo. En controversias laborales o medioambientales, el grupo arbitral constituido nuevamente determina el monto, basándose en criterios específicos previstos en el Tratado. El monto de la contribución monetaria en casos laborales o medioambientales es limitado anualmente en términos absolutos de dólar de conformidad con el Tratado, al contrario de los casos de comercio donde éste es el 50% del nivel del efecto equivalente a la anulación o menoscabo para cualquier año. La contribución en casos de comercio puede ser pagada al demandante directamente o ser depositada en un fondo dirigido por la Comisión, mientras que en casos laborales o medioambientales, se estipula que la contribución deberá ser pagada en un fondo dirigido por la Comisión.
Ambos Capítulos disponen que la Parte demandada podrá solicitar un grupo arbitral de cumplimiento sobre el asunto de si esta parte ha eliminado la disconformidad o la anulación o menoscabo constatado originalmente, y si el grupo arbitral lo determina, la suspensión o el pago de la contribución debe cesar. También se prevé la posibilidad de revisar las disposiciones de suspensión o de contribución monetaria hasta cinco años después de la entrada en vigencia del respectivo Tratado de libre comercio, o dentro de los seis meses siguientes a la suspensión o la imposición de contribuciones monetarias, según lo que se verifique primero. Remisión de Asuntos desde Procedimientos Judiciales y Administrativos Internos: ambos Capítulos disponen que una Parte podrá remitir a la Comisión para obtener su opinión, cualquier asunto de interpretación o aplicación del respectivo Tratado que surja en cualquier procedimiento judicial o administrativo de una Parte (Art.22.19 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.20.20 del RD-CAFTA). Derechos de Particulares: ambos Capítulos excluyen los derechos particulares para entablar una acción de acuerdo con la legislación nacional de una Parte con el fin de reclamar a otra Parte por una medida considerada inconsistente con el Tratado respectivo (Art.22.20 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.20.21 del RD-CAFTA). Solución Alternativa de Controversias Privadas: ambos
Capítulos promueven la solución alternativa de controversias para el arreglo de
conflictos comerciales internacionales entre Partes privadas en la respectiva
área de libre comercio, incluyendo la garantía del cumplimiento con los
convenios de arbitraje y de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales
(Art.22.21 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.20.22 del RD-CAFTA). Contrario
al TLC Chile – Estados Unidos, el RD-CAFTA dispone en su Artículo 20.22 que la
Comisión podrá establecer un Comité Consultivo de Controversias Comerciales
Privadas integrado por personas que tengan conocimientos especializados en la
solución de tales controversias internacionales privadas para dar
recomendaciones sobre arbitraje y otros procedimientos alternativos para la
solución de controversias y para promover proyectos de cooperación técnica entre
las Partes.
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