Guía Comparativa del Tratado de Libre Comercio Entre Chile y Estados Unidos y el
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La estructura del RD-CAFTA es muy similar a la del TLC Chile – Estados Unidos. El texto consta de diecisiete Artículos incluyendo las definiciones y tres Anexos. El Anexo 9.1.2(b)(i) se aplica entre los Estados Unidos y cada una de las otras Partes y el Anexo 9.1.2(b)(ii) se aplica entre las Partes Centroamericanas. El Anexo 9.1.2(b)(iii) se aplica entre las Partes Centroamericanas y la República Dominicana. Los Anexos 9.1.2(b)(i) y 9.1.2(b)(ii) están divididos en nueve secciones mientras que el Anexo 9.1.2(b)(iii) está dividido en cinco secciones.8 En el Capítulo no se establece ningún objetivo, ni se incluyen disposiciones relativas al tratamiento de la información pública, la operación de un Comité de Contratación Pública y demás negociaciones. De todas las Partes de este Tratado, sólo Estados Unidos es signatario del ACP de la OMC, y por lo tanto, igual que en el texto del TLC Chile – Estados Unidos, este Tratado no contiene ninguna referencia cruzada con el Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP) de la OMC. Ámbito de Aplicación y Excepciones: existen algunas diferencias en cuanto al contenido y la redacción de este Artículo en lo referente a la aplicación del Capítulo y a la obligación de las Partes para asegurar que sus entidades cumplan con lo dispuesto en el Capítulo. El TLC Chile – Estados Unidos establece que el Capítulo es aplicable a cualquier medida adoptada o mantenida por una Parte en lo que se refiere a contratación pública por cualquier medio contractual, asumida por una entidad listada y sujeta a las condiciones establecidas en el Anexo. En contraste, el RD-CAFTA parece ampliar el ámbito a cualquier medida, incluyendo cualquier acto o directriz de una Parte en lo referente a contratación pública. Define luego lo que se entiende por “contratación cubierta” como la contratación de mercancías, servicios, o ambos, a través de cualquier medio contractual sujeto a las condiciones estipuladas en el Anexo, que aplicará entre las respectivas Partes, llevada a cabo por una entidad contratante y que no esté excluida de la cobertura. Las exclusiones que se le hacen al Ámbito y a la Cobertura del Capítulo en el Tratado son básicamente las mismas; no obstante para contrataciones públicas entre Estados Unidos y las otras Partes, el RD-CAFTA también excluye cualquier mercancía o componente de servicio de cualquier contrato de una entidad contratante que no esté listada en los Anexos. Además, el RD-CAFTA también excluye las compras realizadas bajo condiciones excepcionalmente ventajosas, como lo sería una empresa que está en liquidación. Los Artículos 9.16 y 9.14 relativos a Excepciones tanto en el TLC Chile – Estados Unidos como en el RD-CAFTA respectivamente, contienen el mismo texto, permitiendo el uso de medidas restrictivas al comercio bajo el concepto de que es necesario proteger la moral pública, la vida humana, animal o vegetal, la propiedad intelectual y las mercancías y servicios realizados o prestados por personas impedidas, instituciones filantrópicas y de trabajo penitenciario. Principios Generales: el TLC Chile – Estados Unidos tiene organizado este Artículo en cuatro secciones: (1) Trato Nacional y No Discriminación; (2) Determinación de Origen; (3) Condiciones Compensatorias Especiales y (4) Medidas No Específicas de la Contratación Pública. Si bien el RD-CAFTA no utiliza sub-encabezados, sí respeta el orden casi exactamente y la mayoría del texto es similar al del TLC Chile – Estados Unidos. La diferencia entre los dos Tratados reside en la sub-sección relativa a la Determinación de las Reglas de Origen. El TLC Chile – Estados Unidos es el único Tratado de Libre Comercio que establece que deben usarse reglas no preferenciales como base para la aplicación de disposiciones no discriminatorias. Por el contrario, el RD-CAFTA establece que la determinación de origen deberá ser consistente con el Capítulo sobre Reglas de Origen, que son de naturaleza preferencial. Publicación de las Medidas de Contratación Pública: si bien la intención de divulgar las Medidas de Contratación Pública es la misma en el Artículo 9.3 de ambos Tratados de Libre Comercio, el ámbito es diferente. El TLC Chile – Estados Unidos estipula que se publicarán “medidas de aplicación general” y “cualquier modificación a dichas medidas”, mientras que el RD-CAFTA estipula que se publicará “toda ley y reglamento, y sus modificaciones”, y “cualquier procedimiento, sentencia judicial y decisión administrativa de aplicación general relacionada con la contratación”. En el RD-CAFTA también se agrega un párrafo que dispone que a solicitud de una Parte, se le facilitará a la otra Parte una copia de cualquier procedimiento, sentencia judicial y decisión administrativa de aplicación general relacionadas con la contratación. Publicación de un Aviso de Contratación Futura: el contenido de un aviso de Contratación Pública Futura para las contrataciones contempladas en los Tratados es muy similar en ambos, aunque también hay ciertas diferencias. En el TLC Chile – Estados Unidos se estipula el tipo de información que debe incluirse en el aviso, que esencialmente es la misma en ambos Tratados. Por el contrario, el RD-CAFTA explícitamente le otorga a la contratación pública entera flexibilidad para suministrar información adicional en el aviso, en el tanto que se incluyan los requisitos mínimos enumerados en este Artículo. También, en el RD-CAFTA se precisa que la entidad contratante indicará que la contratación está cubierta por el Tratado, informará acerca de cualquier monto que deba pagarse por los documentos de contratación, e indicará la dirección donde deben presentarse las ofertas. En cuanto a la duración de la publicación, Chile establece que el aviso “será accesible durante todo el periodo establecido para la presentación de ofertas para la contratación correspondiente”, mientras que el RD-CAFTA no menciona este tema. Además, el RD-CAFTA agrega un párrafo incentivando a sus entidades contratantes a publicar lo antes posible en su respectivo año fiscal información relativa a los planes sobre futuras contrataciones. Chile coloca esta disposición en el Artículo 9.17.3 bajo Información Pública. Plazos: para el proceso de presentación de ofertas, el TLC Chile – Estados Unidos establece un plazo de 30 días entre la fecha en la cual se publica el aviso de contratación pública futura y la fecha final para la presentación de las ofertas. El RD-CAFTA concede 40 días para lo mismo. El RD-CAFTA no contempla ninguna disposición para contrataciones recurrentes. Información sobre las Contrataciones Futuras / o Documentos de Contratación: los textos esencialmente son los mismos y únicamente presentan diferencias menores. El RD-CAFTA agrega una frase corta mediante la cual una entidad contratante puede satisfacer el requisito de información por medio de una publicación electrónica, accesible para todos los proveedores interesados. En un punto de divergencia del TLC Chile – Estados Unidos, el RD-CAFTA, en una nota de pie de página, hace un cambio importante al plazo para presentación de ofertas. Los cinco países Centroamericanos pueden modificar la información que se les suministra a los interesados antes de la apertura de las ofertas, mientras que Estados Unidos podrá realizar modificaciones antes de la adjudicación de los contratos. El TLC Chile – Estados Unidos no hace ningún comentario al respecto. Especificaciones Técnicas y Condiciones para la Participación: no hay diferencias sustanciales entre los textos de estas secciones. Los Artículos relativos a Especificaciones Técnicas estipulan que ninguna entidad contratante preparará, adoptará, ni aplicará ninguna especificación técnica que tenga como propósito o efecto crear obstáculos innecesarios al comercio entre las Partes. Además, el Artículo sobre Requisitos y Condiciones para la participación en una Contratación incorpora algunos cambios de estilo en el lenguaje del RD-CAFTA, a la vez que conserva la intención inicial. En estos Artículos se estipulan los procedimientos para la calificación de los proveedores, y se prohíben ciertas barreras que limitan la participación de los proveedores. Procedimientos de Contratación: tanto en el TLC Chile – Estados Unidos como en el RD-CAFTA se establece la práctica de procedimientos de licitaciones abiertas como el método usual de contratación, aunque en el Artículo 9.9.2 de ambos se describen las condiciones y circunstancias bajo las cuales se permiten procedimientos alternativos de licitación. Nótese que el Artículo 9.17 define “procedimientos de licitación abiertos” como cualquier método de contratación de una Parte, excepto aquellos de contratación directa según lo especificado en el Artículo 9.9.2”. Adjudicación de Contratos / Información sobre Adjudicación de Contratos: ambos Tratados de Libre Comercio estipulan procedimientos similares, si bien hay algunas diferencias de estilo, como lo es la eliminación en el RD-CAFTA de sub-encabezados en este Artículo. El Artículo establece las condiciones para que una oferta pueda ser considerada para adjudicación, especificando que una entidad contratante adjudicará el contrato al proveedor que haya sido considerado plenamente capaz para ejecutarlo según los criterios establecidos en los documentos de contratación. En el párrafo tres se estipula que ninguna entidad contratante podrá anular una contratación, o rescindir o modificar un contrato que haya sido adjudicado, con el fin de evadir las obligaciones de este Capítulo. Ambos Tratados requieren que los proveedores participantes sean notificados en lo relativo a la adjudicación del contrato y que se facilite la información pertinente a los proveedores que no fueron seleccionados. Además se establece que se mantendrán registros durante al menos tres años. Garantía de Integridad en las Prácticas de Contratación Pública: ambos Tratados contienen un Artículo sobre este tema; no obstante entre los dos hay diferencias importantes. En el TLC Chile – Estados Unidos se consideran como delitos los actos de un funcionario de contratación pública de cualquiera de las partes, que solicite, acepte directa o indirectamente cualquier artículo de valor monetario u otro beneficio a cambio de acciones que afecten las decisiones de funcionarios a cargo de las contrataciones públicas. En contraste, el RD-CAFTA no establece como ofensa criminal las violaciones a este Artículo, sino que más bien excluye a los proveedores de participar en la contratación pública, de acuerdo con el Artículo 18.8 en relación con Medidas Anti-Corrupción que tendrían el efecto de declarar como no elegible para participar en las contrataciones de la Parte a los proveedores que la Parte determine que hayan participado en actividades ilegales o fraudulentas relacionadas con la contratación. El RD-CAFTA también contempla el intercambio de información con respecto a estos proveedores. Revisión Nacional y Mecanismos de Impugnación: existen diferencias entre ambos Artículos en cuanto a las medidas oportunas que la autoridad imparcial puede tomar. El TLC Chile – Estados Unidos estipula que la autoridad debe actuar “para preservar la oportunidad que tiene el proveedor de participar en la contratación pública y asegurarse que la Parte cumple con las medidas estipuladas en este Capítulo.” En contraste, el RD-CAFTA estipula que la autoridad podrá tomar medidas oportunas “para preservar la oportunidad de corregir un potencial incumplimiento de este Capítulo.” Modificaciones y Rectificaciones: en relación con los procedimientos para modificaciones y rectificaciones, el RD-CAFTA utiliza como modelo el texto de Chile y le hace algunos ajustes. Primero, en el RD-CAFTA se agrega “técnica” para calificar las “rectificaciones de naturaleza netamente formal.” Segundo, en el caso del TLC Chile – Estados Unidos, donde las Partes acuerdan realizar una modificación, rectificación o enmienda menor propuesta, cuando no ha habido objeciones dentro del periodo establecido de 30 días para tales modificaciones y rectificaciones, la Comisión de inmediato incorporará dichos cambios en la cobertura del Anexo. Por el contrario, el DR-CAFTA no requiere que haya Tratado entre las partes, sino que más bien procede directamente a la acción acordada por la Comisión. Información No Divulgable: el párrafo 1 de ambos Artículos sirve de base para la protección de información confidencial a menos que la divulgación se autorice formalmente o se cumplan las condiciones establecidas en el párrafo 2. El Artículo 9.15 (2) del TLC Chile – Estados Unidos estipula que “Ninguna disposición de este Capítulo se interpretará en el sentido de exigir a una parte o a sus entidades la divulgación de la información confidencial, que pudiera impedir el cumplimiento de la ley o de otro modo ser contraria al interés público”. El RD-CAFTA redefine este párrafo y amplía las posibilidades mediante las cuales puede revelarse la información sin mediar el consentimiento de la fuente. El Artículo 9.12 (2) del RD-CAFTA estipula que “Nada de lo dispuesto en este Capítulo impedirá que una Parte o sus entidades contratantes se abstengan de divulgar información si ésta pudiese constituir un obstáculo para el cumplimiento de la ley; …o de alguna forma contraponerse al interés público …”. Además de los dos elementos estipulados en el TLC Chile – Estados Unidos, el RD-CAFTA determina que “el perjuicio cometido contra la competencia leal entre proveedores y el perjuicio contra los intereses comerciales legítimos de determinados proveedores o entidades, incluyendo la protección de la propiedad intelectual” son también justificación para abstenerse de divulgar información. Definiciones: ambos Tratados contienen básicamente las mismas definiciones. En el RD-CAFTA se agregan definiciones para “Procedimientos de Licitación Abierta”; “Entidad Contratante”; y “Servicios.” El RD-CAFTA no incluye una definición para “Norma Internacional” y “Funcionario de Contratación Pública” como lo hace el TLC Chile – Estados Unidos. Tanto uno como el otro emplean la misma definición para “Entidad” y “Entidad Contratante”, respectivamente. Acceso a Mercados
Este Capítulo cubre contratos cuyo valor es igual o excede los umbrales especificados en los anexos correspondientes. La siguiente es una tabla resumen de los umbrales establecidos según niveles de gobierno en cada uno de los Tratados: TABLA 9.1: Umbrales para Mercancías, Servicios y Servicios de Construcción
Para países de América Central y la República Dominicana para un periodo de 3 años 1. Para entidades de Estados Unidos especificadas (Lista B) El cálculo de los umbrales para mercancías y servicios se hará de acuerdo con la Sección G para el caso de Chile y la Sección H para el caso del RD-CAFTA: Fórmulas de Ajuste de los Umbrales. Hay diferencias entre ambos Tratados. En el párrafo 2 de Chile y en los párrafos 2 y 3 del RD-CAFTA se estipula que los umbrales para mercancías y servicios comprendidos en las Secciones A hasta C se ajustarán de acuerdo con la inflación, calculada con una fórmula dada y medida con el Índice de Precios del Productor para Mercancías Acabadas publicado por la Oficina de Estadísticas de Trabajo de E.U., y se ajustará en intervalos de dos años. Chile también aplica la fórmula a los servicios de construcción. El RD-CAFTA establece que los umbrales para servicios de construcción en la Sección A y los umbrales para las entidades comprendidas en la Lista B en las Secciones B y C son iguales a los del Apéndice 1 del ACP9 de los Estados Unidos y se ajustarán con base a las tasas diarias de conversión del dólar de los Estados Unidos en términos de los Derechos Especiales de Giro (DEG). Chile no tiene tal disposición. Todas las Partes excepto El Salvador, que usará el valor expresado en dólares de los Estados Unidos, convertirán esta última moneda a la suya propia. Los ajustes también se harán cada dos años.
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