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Laudo del Tribunal Arbitral Ad Hoc
del MERCOSUR constituido para entender de la controversia
presentada
por la República Oriental del Uruguay a la República
Federativa del Brasil sobre “Prohibición de
Importación de
Neumáticos Remoldeados (Remolded) Procedentes de Uruguay”
(Continuación)
II. CONSIDERANDO
A. Objeto de la controversia
Para Uruguay el objeto de la controversia está constituido básica y
fundamentalmente por la Portaria No. 8 del 25 de septiembre de 2000 de la
Secretaría de Comercio Exterior (SECEX) del Ministerio de Desenvolvimento,
Industria e Comercio Exterior por la que se dispuso que no se librarán
licencias de importación de neumáticos recauchutados y usados, sea como
bien de consumo, sea como materia prima, clasificados en la posición 4012
de la NMC. Asimismo sostiene Uruguay que colateralmente el objeto de la
controversia también lo constituyen todos los otros actos de Brasil,
conectados, directa o indirectamente con la mencionada Portaria y con su
ilegitimidad y consecuencias, y toda otra medida tendiente a obstaculizar
el acceso al territorio brasileño y la comercialización interna de tales
mercaderías.
Uruguay solicita al Tribunal Arbitral que recomiende la anulación de todas
las disposiciones jurídicas y actos materiales adoptados por Brasil, que
impidan u obstaculicen a empresas uruguayas la exportación hacia Brasil de
neumáticos remoldeados.
Uruguay, en el Capítulo sobre “Planteamiento del caso” de su Escrito de
Reclamo, estima de enorme significación subrayar lo dispuesto por el
Decreto No 3919 de 14 de septiembre de 2001, que agrega al Decreto No 3179
de 21 de septiembre de 1999 el Artículo 47 A, que prevé la aplicación de
una multa de R$ 400,00 por unidad a la importación de neumáticos usados y
reformados y estableciendo en su párrafo único que incurrirá en la misma
pena quien comercializa, transporta, almacena, guarda o mantiene en
depósito neumáticos usados o reformados, importados en esas condiciones.
En el mismo Capítulo Uruguay menciona la Portaria No 133 del INMETRO de 27
de septiembre de 2001 que establece exigencias técnicas adicionales
aplicables a neumáticos reformados, de cuyo cumplimiento estarán exentos
los neumáticos reformados en Brasil, fabricados antes del 1 de abril de
2004.
Uruguay afirma que tanto El Decreto No 3919 como la Portaria No 133 son
posteriores en el tiempo al hecho de que Brasil tomara conocimiento de que
Uruguay sometería la controversia planteada a un Tribunal Arbitral.
Uruguay considera que estas dos normas reseñadas a vía de ejemplo, así
como toda otra norma y/o medida que Brasil haya adoptado o adopte con el
mismo propósito de obstaculizar o impedir el acceso a su territorio o la
comercialización interna de neumáticos remoldeados, constituyen el objeto
de la presente controversia.
Brasil considera que el objeto de la controversia se encuentra limitado a
las discusiones y a los planteamientos efectuados durante las etapas
previas al procedimiento arbitral. Brasil sostiene que el Artículo 28 del
Protocolo de Brasilia prohíbe la ampliación del objeto de la controversia
en la instancia arbitral. En consecuencia, el objeto de la presente
controversia se refiere exclusivamente a la Portaria SECEX No. 8/00. En
cuanto al Decreto No 3919 de 2001 y a la Portaria INMETRO No 133 de 2001,
Brasil sostiene que no se inscriben dentro de la misma lógica de la
Portaria SECEX No. 8/00 y por lo tanto no pueden ser consideradas como
normas complementarias o modificatorias de la referida Portaria. Por otra
parte, Brasil alega que Uruguay no ha individualizado las normas MERCOSUR
violentadas por aquellas normas internas y que los planteos genéricos que
formula Uruguay respecto a normas existentes no individualizadas o futuras
normas, transforman los planteamientos en verdaderas abstracciones que
atentan contra el derecho de defensa del Brasil en la instancia arbitral.
En primer lugar, el Tribunal Arbitral a los efectos de determinar el
objeto de la presente controversia, se referirá a los alcances del
Artículo 28 del Reglamento del Protocolo de Brasilia.
El Artículo 28 del Reglamento del Protocolo de Brasilia expresa: “El
objeto de la controversia entre Estados y de los reclamos iniciados a
solicitud de los particulares quedará determinado por los escritos de
presentación y respuesta, no pudiendo ser ampliado posteriormente”.
El texto de este Artículo, interpretado de buena fe y de conformidad con
el objeto y fin del tratado que lo contiene, claramente expresa que la
Parte Reclamante y la Parte Reclamada determinarán el objeto de la
controversia hasta y no mas allá de la presentación de los escritos de
reclamación y respuesta ante el Tribunal Arbitral Ad-Hoc. (Conforme Laudo
Arbitral sobre “Aplicación de Medidas de Salvaguardia sobre Productos
Textiles (Res. 861/99) del Ministerio de Economía y Obras y Servicios
Públicos”; y Laudo Arbitral sobre “Aplicación de Medidas Antidumping
contra la exportación de pollos enteros provenientes del Brasil”.
Elementales principios de lógica jurídica y razonabilidad imponen, frente
a cada caso particular, el apreciar sí, en razón de la intensidad y
alcances de las negociaciones diplomáticas, como paso previo necesario
para recurrir al arbitraje, las Partes han fijado el objeto de la
controversia. En este sentido, el Laudo Arbitral sobre “Subsidios a la
Producción y Exportación de Carne de Cerdo” afirmó que “... Si el objeto
de la controversia ha quedado fijado en la etapa de negociaciones
diplomáticas, a partir de entonces ya no puede haber modificación del
objeto de la litis por las partes involucradas”.
Sobre el particular, y de conformidad a las actuaciones obrantes en el
presente procedimiento arbitral, este Tribunal no encuentra elementos
suficientes que le permitan afirmar que las partes hayan convenido, fijado
o determinado durante la etapa de negociaciones diplomáticas el objeto
específico de la presente controversia.
Por otra parte, es evidente que todo Tribunal Arbitral dentro del sistema
MERCOSUR, deberá cotejar que el objeto de la controversia materia del
procedimiento arbitral, se encuentre comprendido y directamente
relacionado con las temáticas discutidas en la etapa previa de
negociaciones diplomáticas. En este contexto el Laudo Arbitral sobre
“Subsidios a la Producción y Exportación de Carne de Cerdo” expresa que
“...Si admitiéramos en la fase arbitral reclamaciones no alegadas en la
fase anterior, estaríamos aceptando que se puede obviar la fase
diplomática para ir directamente a la fase arbitral...”.
Es asimismo evidente que las Partes en el procedimiento arbitral podrán
completar y profundizar la argumentación en que se base su reclamaciones u
oposiciones iniciales en ejercicio de sus derechos de defensa. (Conforme
Laudo Arbitral sobre “Subsidios a la Producción y Exportación de Carne de
Cerdo”). A su vez el Tribunal arbitral no podrá dejar de considerar
aquellas situaciones alegadas por las partes relativas a cambios en los
actos jurídicos que se vinculan directamente a la materia objeto de la
controversia. Sobre el particular, el Laudo Arbitral sobre “Comunicados
No.37 de 17/12/97 y No.7 de 20/2/98 ...” sostuvo que, “Una solución
contraria llevaría a la posibilidad de que por cambios formales sucesivos
en los actos administrativos nunca se pudiera llegar a un pronunciamiento
arbitral sobre el fondo.”
En sustancia, el fundamento de la reclamación de Uruguay para solicitar el
inicio de las negociaciones directas fue la restricción a la libre
circulación de neumáticos reformados y recauchutados y ello constituyó la
materia de dichas negociaciones previas; lo cual surge no sólo de la Nota
No. 538/2001 ya citada, sino del documento “Reclamación de Uruguay contra
Brasil por Prohibición de Importación de Neumáticos” anexa a la Nota
No.1119/2001, por la cual Uruguay solicitó a la Presidencia Pro-Tempore
del GMC la inclusión de tal controversia en la subsiguiente Agenda del
GMC, peticionando que “se anulen por parte del Brasil todas las medidas
que prohíben la importación de neumáticos recauchutados o remoldeados
desde Uruguay, en especial la Portaria No. 8/00 de 25 de septiembre de
2000.
O si bien esta Portaria No. 8/00 fue la única citada por Uruguay en esa
etapa como afectando la restricción a la libre circulación de neumáticos
reformados o recauchutados de origen intra-zona en el Brasil, ello fue
debido al hecho de que las otras normas en cuestión no existían al momento
en que Uruguay notificó formalmente su decisión de iniciar el
procedimiento arbitral.
Por su parte, el Decreto No. 3019/01 de 21/9/01 dictado por la Presidencia
de Brasil, agrega una norma al Decreto No. 3179 de 21 de setiembre de
1999, la del art. 47-A, que prohíbe la importación de neumáticos usados o
reformados.
El Tribunal encuentra que Uruguay no fundamenta se alegación sobre la
invalidez del Decreto No. 3019/01 con argumentos independientes de los que
expresa para fundamentar la invalidez de la Portaria No. 8/00.
Por lo tanto, el Tribunal observa que la definición sobre la
compatibilidad o incompatibilidad respecto a la normativa MERCOSUR del
Decreto No 3901 de 2001 está directamente condicionada a la determinación
de la compatibilidad o incompatibilidad de la Portaria SECEX No. 8/00 con
aquella normativa. Por tal razón, la compatibilidad o incompatibilidad del
antedicho Decreto no será considerada como parte del objeto de la presente
controversia, si bien su conformidad con la normativa MERCOSUR, dependerá
del resultado a que este Tribunal arribe sobre el fondo de la cuestión
planteada, es decir la Portaria SECEX No. 8/00 .
Con respecto a la Portaria INMETRO No. 133/01 de 27/9/2001, cabe efectuar
las siguientes consideraciones. Dicha Portaria, que tiene por finalidad
proteger la seguridad del consumidor, aprueba un reglamento técnico a ser
observado para los neumáticos reformados comercializados en el país. La
problemática que presenta la antedicha Portaria amplía el contenido de las
materias y temas inicialmente planteados por Uruguay. Por otra parte
Uruguay se refiere a esa Portaria en forma genérica y para ejemplificar
una política comercial brasileña que se expresa en la Portaria No. 8/00,
que es, como lo han reconocido las Partes, el objeto no discutido de la
presente controversia. Por lo tanto, la Portaria INMETRO No. 133 de 2001
no puede ser considerada dentro del objeto de la presente controversia, si
bien su conformidad con la normativa MERCOSUR, también dependerá del
resultado a que este Tribunal arribe sobre el fondo de la cuestión
planteada, es decir la Portaria SECEX No. 8/00.
En cuanto a otros eventuales “actos normativos o medidas” que directa o
indirectamente impidan el acceso al mercado brasileño de neumáticos
reformados o recauchutados, genéricamente aludidos pero no especificados
en la presentación de Uruguay, no pueden integrar el objeto de la
controversia en razón de su inespecificidad y grado de abstracción.B. Derecho aplicable
1). El marco normativo general
a. Introducción
El Artículo 19 del Protocolo de Brasilia establece las fuentes del derecho
del MERCOSUR que deberá aplicar todo Tribunal Arbitral en la solución de
las controversias que se le sometan.
En el presente caso, es de relevancia el para.1 del Artículo 19 que
establece que, “El Tribunal Arbitral decidirá la controversia sobre la
base de las disposiciones del Tratado de Asunción, de los acuerdos
celebrados en el marco del mismo, de las Decisiones del Consejo del
Mercado Común, como así también de los principios y disposiciones de
derecho internacional aplicables a la materia...”. Esta norma determina la
aplicación, para la solución de controversias a través de los
procedimientos arbitrales, de un derecho considerado originario, es decir
el Tratado de Asunción y sus Anexos y los acuerdos entre Estados; y de un
derecho derivado conformado por las Decisiones del Consejo del Mercado
Común y las Resoluciones del Grupo Mercado Común, a las que de conformidad
con el Artículo 41 de Protocolo de Ouro Preto se agregan, las Directivas
de la Comisión de Comercio del MERCOSUR. A más de la normativa
específicamente del MERCOSUR, el Tribunal está obligado, a observar, en la
medida que sean de aplicación a la materia en conflicto, las normas y
principios de derecho internacional.
Es decir que, en cuanto a la aplicación de las normas del sistema MERCOSUR
como así también en la interpretación y efectivización de los fines del
Tratado de Asunción, deberá el Tribunal tener en cuenta la utilización de
criterios integradores de la normativa MERCOSUR con las normas y
principios que regulan el derecho internacional. En este sentido, el
Protocolo de Brasilia expresamente consagra como fuente normativa del
MERCOSUR a “los principios y disposiciones del derecho internacional
aplicables a la materia”. (Conforme Laudo Arbitral sobre “Restricciones de
acceso al mercado argentino de bicicletas de origen uruguayo”).
b. El tratamiento de las restricciones al libre comercio
Respecto a la eliminación de restricciones según la normativa fundacional
del MERCOSUR, el Artículo 1 del Tratado de Asunción expresa que, “…Este
Mercado Común implica - La libre circulación de bienes, servicios y
factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la
eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la
circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente…”.
De acuerdo a lo dispuesto por el Artículo 2, b) del Anexo I al Tratado de
Asunción, se entenderá por “restricciones”, cualquier medida de carácter
administrativo, financiero, cambiario o de cualquier naturaleza, mediante
la cual un Estado parte impida o dificulte, por decisión unilateral, el
comercio recíproco…”.
La prohibición de imposición de restricciones o “medidas de efecto
equivalente” en el MERCOSUR posee un carácter absoluto, o sea, no puede
ser empleada por un Estado miembro aunque la “medida” no se destine a la
discriminación del producto extranjero. Ese tipo de norma es esencial en
un sistema de integración regional
Todas las restricciones y medidas de efecto equivalente constituyen
barreras y obstrucciones al comercio y son incompatibles con el libre
comercio y la formación de un mercado común.
c. Principios generales en materia de integración
Una cuestión importante para los Estados es la compatibilidad entre el
libre comercio y las normas internas de comercialización de productos.
Frente a este problemática los Estados deben siempre tener presente que
las razones invocadas por las autoridades nacionales, aunque relevantes,
están sujetas al principio de la proporcionalidad, o sea, por la lógica
del proceso de integración no se admiten trabas al comercio para la
protección de bienes que podría ser obtenida por medios menos
restrictivos, como por ejemplo, informar al consumidor acerca del producto
que está comprando, sus especificidades y cualidades.
Otro tema fundamental de la lógica integracionista es el que se refiere a
la existencia de una reserva de soberanía que permite a los Estados
Miembros del MERCOSUR la imposición de barreras por decisión unilateral.
Sin embargo en el presente caso no está en juego la aplicación de una
reserva de soberanía en razón de que el Tratado de Asunción limita las
causales de reserva a las situaciones previstas en el art. 50 del Tratado
de Montevideo de 1980.
Otro principio que debe tenerse en cuenta es el de la razonabilidad, vale
decir que las acciones de las autoridades de los Estados Miembros no
pueden exceder el margen de lo necesario para alcanzar los objetivos
propuestos. En otras palabras, esas acciones no pueden ser arbitrarias y
no pueden violentar los principios de la libre circulación. El principio
de la razonabilidad debe orientar las acciones de los Estados pues en
aquél están incorporados la seguridad jurídica del proceso de integración,
la garantía de los valores protegidos por los Tratados fundacionales del
MERCOSUR, así como la prudencia, la causalidad y la proporcionalidad ya
referida.
El "principio de la previsibilidad comercial" también se impone en este
caso. La certeza jurídica, claridad y objetividad son condiciones
imprescindibles y reglas generales para las actividades comerciales de los
Estados Miembros y son elementos esenciales para la confianza en el
mercado común.
Para el Tribunal, los principios aquí referidos de la "proporcionalidad",
"limitación de la reserva de soberanía", "razonabilidad" y de la
"previsibilidad comercial" dan fundamento al Mercado Común del Sur. Son
elementos esenciales de la cooperación entre los Estados Miembros, de la
reciprocidad en condiciones de igualdad, del equilibrio entre las ventajas
y obligaciones que derivan de la integración y de la formación gradual del
mercado compartido.
El tribunal se aboca a continuación a la evaluación de las normas
relevantes para la solución de la presente controversia
2). El marco normativo particular
a. La Portaria No. 8/00
La Reclamante alega que la Portaria No 8/00 viola la normativa MERCOSUR.
Sostiene que es contraria al Tratado de Asunción y a la Decisión No. 22/00
del Consejo del Mercado Común. Asimismo alega que la Portaria violenta
principios generales de derecho.
En la evaluación de la legislación interna y en el análisis de la práctica
del Brasil, el Tribunal aclara que solo tiene por objeto el ponderar su
adecuación o no a la normativa MERCOSUR en el presente caso.
La Portaria No. 8/00 dispuso que no se liberarán licencias de importación
de neumáticos recauchutados y usados, sea como bien de consumo, sea como
materia prima, clasificados en la posición 4012 de la Nomenclatura Común
MERCOSUR.
Antes de la vigencia de la Portaria No. 8/00, de acuerdo a lo alegado por
Uruguay, la legislación interna del Brasil establecía, a través de la
Portaria No 8 del 13 de mayo de 1991, una prohibición a la importación de
neumáticos usados clasificados en la Subposición NCM 4012.20, no así a la
importación de los neumáticos clasificados en la Subposición NCM 4012.10
(neumáticos recauchutados). De llegar a probar Uruguay su reclamo, la
Portaria No. 8/00 habría establecido una ampliación de la prohibición
contenida en la Portaria No. 8/91, que solamente comprendería a los
neumáticos usados y que ahora se extendería a los neumáticos
recauchutados. Es esta nueva prohibición contenida en la Portaria No. 8/00
la que Uruguay considera como violatoria de la normativa MERCOSUR y de los
principios de derecho internacional aplicables sobre la materia.
Por su parte, Brasil sostiene que la Portaria No. 8/00 no modifica los
alcances de la Portaria No. 8/91. La Portaria No. 8/91 prohibía la
importación de bienes de consumo usados. Siendo para Brasil los neumáticos
recauchutados, neumáticos usados, aquellos quedaban comprendidos dentro de
la prohibición de importación.
Uruguay argumenta que el marco normativo vigente en Brasil con
anterioridad al dictado de la Portaria No. 8/00 permitió la importación de
neumáticos remoldeados provenientes de Uruguay. El fundamento de su
argumentación lo articula sobre la base del criterio con el que dicho
marco normativo fue aplicado por los órganos competentes brasileños.
El Tribunal considera, en razón de la prueba documental presentada, que la
autorización de importaciones de neumáticos remoldeados provenientes del
Uruguay generó un importante, continuo y creciente flujo comercial. Este
flujo fue avalado tanto por la práctica como por las opiniones y
posiciones asumidas por diversos órganos públicos brasileños.
En este contexto, Uruguay demuestra que la Portaria No. 8, de 13 de mayo
de 1991, en primer lugar prohibió la importación de bienes de consumo
usados (Recaudos I, doc. 2). Fue, sin embargo, seguida de la Portaria No.
1, de 9 de enero de 1992, que permitió la importación de neumáticos usados
como materia prima para la industria de recauchutaje con un procedimiento
de control de destino de tales neumáticos (Recaudos I, doc. 14). A
continuación, la Portaria No. 18/92, de 13 de julio de 1992, que derogó la
Portaria anterior, volviéndose a aplicar la Portaria No. 8/91 y la
consiguiente prohibición de importación de neumáticos usados (Recaudos I,
doc. 15).
El 19 de setiembre de 2000, se informó a los operadores de comercio
exterior brasileño, por medio del SISCOMEX, que comenzaban a exigirse
licencias de importación previa para neumáticos recauchutados clasificados
en la posición 4012 de la NCM (Recaudos I, doc. 16).
El 25 de setiembre de 2001, la Portaria No. 8/00 de la SECEX derogó la
Portaria No. 18/92 de la DECEX, disponiendo que no serían concedidas
licencias de importación de neumáticos recauchutados y usados, tanto como
bienes de consumo, tanto como materia prima, clasificadas en la posición
4012 de la NCM.
De esa forma, antes de la Portaria No. 8/00, los neumáticos remodelados
podían ingresar al Brasil por la Subposición 4012.10. La única prohibición
de importación se refería a neumáticos usados (Portaria No. 8/91) y, dada
la exportación efectiva ininterrumpida de tal mercadería por Uruguay a
Brasil durante un lapso prolongado que precedió a la Portaria No. 8/00, El
Tribunal entiende que las autoridades brasileñas nunca consideraron a los
neumáticos recauchutados como neumáticos usados, no incluyéndolos en la
prohibición que alcanzaba a estos últimos.
La admisión por las autoridades brasileñas de las importaciones de
neumáticos remodelados puede ser ilustrada con algunos ejemplos,
presentados por la Parte Reclamante:
a) Nota de 6 de abril de 1998 de la División de Legislación Nacional
(DILEG) de la Coordinación General del Sistema Aduanero (COANA) de la
Secretaria da Receita Federal, que llegó a la conclusión de que las
Subposiciones 4012.10 (neumáticos recauchutados) y 4012.20 (neumáticos
usados) no se confunden ni guardan entre sí relación de género y especie
(Recaudos IV - doc. 20);
b) Parecer 18/98 de la COANA (presentado por Uruguay – Recaudos IV Doc.
20) pretendió “dirimir dudas suscitadas por entidades aduaneras de la
Secretaría de la Receita Federal sobre la importación de neumáticos
recauchutados “ante la Resolución Interministerial MF/MIC 3/95 y el
Parecer 522 MMA/CONJUR/COAJ/97”, afirmando que usados y recauchutados no
se confunden y no guardan entre sí ninguna relación de género ni especie,
no aplicándose la prohibición de importación de neumáticos usados a que
hace mención la Res. 23/96 del CONAMA.
c) Carta No 154/00, de 6 de octubre de 2000, del MDIC, presentada por
Uruguay (Recaudos V, doc. 31), dice expresamente que “no se puede afirmar
que neumático remodelado sea neumático usado”, confirmando lo expresado
por la posición de INMETRO (Recuados V, doc.32).
d) Nota del Departamento Técnico de Aranceles del Ministerio de
Industria, Comercio y Turismo, en respuesta a consulta paraguaya, que
afirmó expresamente que las importaciones brasileñas de neumáticos
recauchutados no están sujetos a restricciones de carácter legal o
administrativo (Recaudos IV, doc. 21);
e) Consulta 32/98 ante la Comisión de Comercio del MERCOSUR, presentada a
Brasil por Argentina, Uruguay y Paraguay, con respecto al Proyecto de ley
sobre régimen de control y destrucción o reciclaje de neumáticos
inservibles, que se convirtió en Resolución CONAMA nº 258, de 26 de agosto
de 1999 (Recaudos V – doc. 22).
f) La distinción entre neumáticos usados y reformados en materia de
protección ambiental y régimen de importación también es afirmado por el
CONAMA en su Resolución 23, de 12 de diciembre de 1996, que determinó que
los residuos inertes no están sujetos a restricciones de importación,
salvo los neumáticos usados (Recuados V. doc. 29);
El Tribunal destaca asimismo la relevancia de algunas manifestaciones de
órganos e institutos técnicos públicos y privados referentes al permiso de
importación de neumáticos recauchutados (y la no extensión a estos de la
prohibición concerniente a los neumáticos usados), en la determinación de
la práctica brasileña sobre la materia:
a) Respuesta del Departamento Técnico de Intercambio Comercial del
Ministerio de la Industria, Comercio y Turismo – Secretaría de Comercio
Exterior, Nota Técnica No. 23/95 a una consulta de Paraguay sobre
importación de neumáticos recauchutados por la que se informa que no está
prohibida en Brasil la importación de neumáticos recauchutados (Recuados
IV, doc. 21).
b) Respuesta de INMETRO a la consulta de la Associação Brasileira da
Indústria de Pneus Remoldados (Recuados V, doc. 31), que definió
“neumático remodelado” como “neumático reconstituido a través de la
sustitución de la banda de rodado, de los ‘hombros’ y de toda la
superficie de sus flancos”, y “neumático usado” como “neumático que fue
sometido a todo tipo de uso y/o desgaste”, afirmando que no se pueden
confundir;
c) Nota Técnica de INMETRO sobre neumáticos reformados objeto de la
Portaria No. 8/00 (Recuados V, doc. 32), que reiteró su distinción con
respecto a neumáticos usados;
d) Parecer del Instituto de Pesquisas Tecnológicas del Estado de São
Paulo, de 24 de noviembre de 1997, que reafirmó tal distinción (Recaudos
V, doc. 33);
e) Parecer de la Consultoría Jurídica del Ministerio de Medio Ambiente,
Recursos Hídricos y Amazonia Legal, de 12 de enero de 1998 (Recaudos, V,
doc. 34), que concluyó que “la preocupación ambiental se restringe a la
importación de neumáticos usados” y que la importación de neumáticos
reformados no está prohibida por la Resolución CONAMA 23/96.
Brasil sostiene respecto a las precedentes normas, dictámenes, informes y
otros actos de órganos de la administración que se trata de opiniones y
pareceres provenientes de diferentes sectores de la administración pública
que no tienen competencia específica para la reglamentación de la política
sobre comercio exterior del país.
Cabe recordar que, el Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional
sobre Responsabilidad de los Estados, que codifica derecho
consuetudinario, expresa que, para el derecho internacional, la conducta
de cualquier órgano del Estado será considerada como un acto del Estado,
así fuera que el órgano ejerza funciones legislativas, ejecutivas,
judiciales o cualquier otra función, cualquiera sea la posición que ocupe
en la organización del Estado, y cualquiera sea su carácter como órgano
del gobierno central o de una unidad territorial del Estado. (Conforme
Artículo 4 del Proyecto sobre Responsabilidad de los Estados, adoptado por
la Comisión de Derecho Internacional en su 53ava sesión, Noviembre 2001)
En consecuencia, el Tribunal considera que todos esos actos de la
administración son imputables al Brasil en razón de que de la sumatoria de
estos, formaliza una práctica interna que confirma la interpretación de la
Reclamante dada a la Portaria No. 8/91.
Por lo tanto, la Portaria SECEX No. 8/00 al modificar el marco normativo
interno preexistente y al contradecir los criterios con que dicha
legislación fue constantemente aplicada por los órganos estatales
brasileños, afecta al flujo comercial de las importaciones de neumáticos
remoldeados provenientes de Uruguay, garantizado por la normativa
MERCOSUR.
b.- La Resolución GMC 109/94 y la Decisión CMC 22/00
La Reclamada en su Escrito de Respuesta sostiene que la Resolución GMC
N°109/94 constituye una excepción a la normativa genérica del MERCOSUR.
El Brasil alega que la Resolución del Grupo Mercado Común No. 109/94 de 15
de febrero de 1994 remite el tratamiento de los bienes usados a las
legislaciones nacionales -inclusive en lo que respecta a la clasificación
de los bienes considerados como tales-, agregando que no puede catalogarse
de arbitraria la calificación de los neumáticos recauchutados o
remoldeados como “usados”, desde que el proceso técnico correspondiente
así lo supone.
Este Tribunal observa que la Resolución 109/94 establece una excepción al
régimen general del Tratado de Asunción respecto de bienes usados, que
como toda excepción a una regla general deberá ser interpretada
restrictivamente. En este contexto es relevante tener presente cual ha
sido la legislación interna del Brasil relativa a la importación de
neumáticos recauchutados (remoldeados) provenientes del Uruguay.
Según sostiene Brasil en su escrito de respuesta la Portaria No 8/91
prohíbe la importación de neumáticos usados, entre los que quedaron
incluidos los neumáticos recauchutados. La Portaria No 8/00 solamente
interpreta la Portaria No. 8/91 a efectos de aclarar confusiones
producidas a partir de la operativa observada entre los importadores.
Sobre el particular, Uruguay sostiene en cambio que, sin desconocer que ha
consagrado una excepción al principio general del artículo 1 del Tratado
de Asunción, la Resolución No. 109/94 mencionada, no habilita a un Estado
Parte a modificar arbitrariamente el alcance de lo que el propio Estado
Parte había dado al concepto de neumático “usado” durante un extenso lapso
–diferente a “recauchutado” o “remoldeado”-; y que, tratándose de una
excepción al régimen de libre comercio de mercaderías, debería
interpretarse con criterio restrictivo y no extensivo.
El Tribunal afirma, como ya lo ha establecido, que la práctica del Brasil
durante los últimos años avala el hecho de que los neumáticos
recauchutados (remoldeados) importados del Uruguay no se encontraban
incluidos dentro de la prohibición genérica contenida en la Portaria No.
8/91. Esta práctica, como fuera expresado, se encuentra consentida por
reiterados actos concluyentes emanados de órganos y entes públicos
imputables al Estado Brasileño.
Así es que, desde prácticamente la entrada en vigencia de la Portaria
SECEX No. 8/91 de 13 de mayo de 1991 Brasil de hecho ha tratado a los
neumáticos “recauchutados” o “remoldeados” como una categoría diferente
respecto de la de los “nuevos” y la de los “usados”, tratamiento que
mantuvo durante un prolongado lapso incluso después de la Resolución GMC
No.109/94, incentivando con ello el desarrollo de un flujo comercial
intra-zona de neumáticos remoldeados.
En el año 2000 dicho flujo era relevante y regular. El acuerdo de los
Estados Partes del MERCOSUR para eliminar los gravámenes y demás
restricciones aplicadas en su comercio recíproco previsto en el artículo 1
del Anexo I del Tratado de Asunción había quedado fijado por el Programa
de Adecuación Final, para el 31/12/99, quedando entonces consagrado el
principio de la libre circulación de bienes en el territorio del MERCOSUR.
Considerando este Tribunal que al momento de dictarse la Portaria No.
8/00, Brasil no prohibía la importación de neumáticos recauchutados
(remoldeados) provenientes del Uruguay, cabe preguntarse si esa Portaria
es compatible con la normativa MERCOSUR.
Para el Tribunal, La Resolución 109/94 constituye una modificación del
régimen general establecido en el Tratado de Asunción respecto a la
importación de bienes usados.
Debe tenerse en cuenta que la Resolución 109/94 establece una excepción
definida con anterioridad al relanzamiento del MERCOSUR. Por lo tanto, su
aplicación como excepción relativa la régimen aplicable a bienes usados,
continúa aun después de dicho relanzamiento.
A la fecha de dictarse la Portaria No. 8/00 estaba -y sigue hoy día -
vigente la Resolución 109/94 que habilita a los Estados Partes a aplicar
sus legislaciones internas a efectos de regular la circulación intra-zona
de bienes usados.
Sin embargo, ya a mediados de 2000, se constata, de lo alegado y probado
por las Partes en sus escritos y en los documentos presentados ante el
Tribunal, la existencia de un flujo comercial en Brasil de neumáticos
recauchutados importados de Uruguay que integran el universo de bienes
afectados a la libre circulación.
Respecto a la Decisión N° 22/00 sobre “Acceso a los Mercados” del Consejo
del Mercado Común, aprobada el 29 de junio de 2000, está expresa que “Los
Estados Partes no adoptarán ninguna medida restrictiva al comercio
recíproco, cualquiera sea su naturaleza, sin perjuicio de lo previsto en
el artículo 2 literal b) del Anexo I al Tratado de Asunción”
La Decisión No. 22/00 reafirma el carácter vinculante de la prohibición de
alterar el flujo comercial existente a la fecha de su aprobación. Esta
Decisión opera como una fecha crítica a efectos de limitar los alcances de
la Resolución No. 109/94 respecto a bienes usados que, de conformidad a la
legislación interna de cada Estado se encontraban a la fecha de su
aprobación, incorporados al esquema de libre circulación entre los Estados
Partes, es decir, entre Brasil y Uruguay.
En tal contexto, El Tribunal considera que no puede afirmarse, como lo
hace Brasil, que la Decisión CMC No 22/00 es totalmente irrelevante o
ajena a este caso. Si bien la misma reafirma una política ya explícita del
MERCOSUR, no se trata de una mera declaración sino de un mensaje del
órgano conductor del proceso de integración en el sentido de que,
asegurado el principio de la libre circulación de bienes en el MERCOSUR,
las reglas de juego que regían el flujo del comercio intra-zona a ese
momento no podían restringirse por ninguna medida de cualquier naturaleza
mediante la cual un Estado parte impidiese o dificultase por decisión
unilateral, el comercio recíproco. Y en ese sentido, aunque en abstracto y
desde un punto de vista puramente técnico pudiese no resultar arbitraria
la calificación propuesta por el Brasil para los neumáticos recauchutados
o remoldeados, resulta claro que en un proceso de integración –cualquiera
sea el estadio de desarrollo en que se encuentre- no pueden variarse las
reglas de juego en cualquier momento: la oportunidad en que Brasil lo
hizo, implicaba una vía indirecta de restricción indebida a la libre
circulación de bienes intra-zona, ya consolidado a través de la propia
legislación brasileña.
Así es que, si a la fecha de aprobación de la Decisión 22/00, no existía
en la legislación interna de Brasil una prohibición a las importaciones de
neumáticos recauchutados (remoldeados) provenientes de Estados Miembros
del MERCOSUR, es evidente que con posterioridad a esa fecha, Brasil no
podía imponer restricción alguna que afectase dicho comercio.
La Decisión 22/00 no modifica los alcances de la Resolución 109/94 en
forma genérica sino que opera como una garantía del flujo del comercio
intra-zona de bienes usados existente a esa fecha. El contenido de la
Decisión 22/00 condiciona la capacidad de los Estados Partes de alterar o
modificar a partir de la fecha de su aprobación, los alcances de sus
legislaciones internas en cuanto a la imposición de nuevas restricciones
al comercio de bienes usados existente.
c. Los principios Generales de Derecho: el estoppel
La Portaria No. 8/00 contradice asimismo principios generales del derecho
internacional, mentados en el Protocolo de Brasilia (artículo 19) como
fuente de derecho aplicable por los Tribunales Arbitrales para la solución
de controversias.
Uruguay afirma que la Portaria No. 8/00 contraría: a) lo que fue la
práctica comercial constante hasta su sanción, esto es, la exportación
regular de neumáticos reformados desde Uruguay (y otros países) hacia
Brasil; b) la interpretación y aplicación del marco normativo hasta
entonces vigente, aplicada y ejecutada por diversos órganos del Estado
brasileño, que habilitaba la referida práctica comercial. Sostiene Uruguay
que la colisión de la Portaria No. 8/00 con los dos elementos que vienen
de señalarse, configura un ilegítimo “venire contra factum proprium” por
parte de Brasil.
La Parte Reclamada no niega que haya existido la corriente comercial
invocada por la Reclamante. Observa sin embargo que dicha corriente
comercial surgió y se mantuvo, pese a la prohibición de importar
neumáticos usados consagrada por la Portaria No. 8/91 de 13 de mayo de
1991, porque los importadores brasileños retacearon deliberadamente sus
declaraciones en la documentación de las correspondientes operaciones de
comercio exterior. Tanto importadores como fabricantes de neumáticos
reformados se aprovecharon de la existencia de dos clasificaciones
tarifarias para neumáticos usados (NCM 4012.10 y NCM 4012.20) para obtener
de hecho un indebido recorte de la eficacia de la Portaria No. 8/91, cuyos
verdaderos alcances la Portaria No. 8/00 no habría hecho más que aclarar y
precisar.
Sobre el particular Brasil concluye que no es aplicable el principio del
estoppel, ya que no hubo de su parte un comportamiento constante e
inequívoco que pudiese generar derechos ni alentar expectativas uruguayas
en materia de exportaciones a Brasil de neumáticos recauchutados. Cita en
este sentido una opinión doctrinaria según la cual el comportamiento del
Estado culpable de estoppel debe suscitar en los terceros no la mera
representación de una apariencia, sino una verdadera convicción
equivocada. En la especie, reitera la Reclamada, esa convicción nunca pudo
surgir, habida cuenta de lo polémico y controvertido que el tema fue
siempre en Brasil.
Para el Tribunal la definición generalmente aceptada por la doctrina y la
jurisprudencia internacional expresa, de acuerdo al Segundo Informe sobre
los Actos Unilaterales de los Estados de la Comisión de Derecho
Internacional de las Naciones Unidas, que el estoppel y, por consiguiente,
el carácter obligatorio de las declaraciones de un Estado que le obligan a
respetar una conducta determinada, tiene como base actos secundarios de un
tercer Estado y consecuencias perjudiciales que resultarían de un cambio
de actitud del Estado que creó la expectativa en el otro Estado. (Conf.
“Deuxième rapport sur les actes unilatéraux des États”
(www.un.org/law/ilc/sessions/51/french/500.pdf
). Genève, 1999).
Queda claro que la corriente comercial de importación por Brasil de
neumáticos reformados provenientes de Uruguay y otros países efectivamente
existió; y ello, pese a que la Portaria No. 8/91 prohibía la importación
de neumáticos usados, dentro de los cuales no se incluían a lo
remoldeados.
Entiende el Tribunal que Brasil no puede restarle significación ni
trascendencia a ese hecho que existió durante varios años, con el
argumento de que los importadores omitieron declarar la información que
hubiese hecho aplicable la prohibición ya encartada –según ahora sostiene
Brasil- en la Portaria No 8/91. No se trata de algunas importaciones
aisladas o esporádicas, sino de un flujo comercial que después de la
sanción de la Portaria No8/91 se fue incrementando hasta la adopción de la
Portaria No. 8/00. No se trata tampoco de operaciones cuasi clandestinas,
sino de un tráfico que, según afirma la propia Reclamada, suscitó
controversias en Brasil. Surge de autos que diversos órganos del Estado
brasileño –entre los que se cuenta una dependencia de la Secretaría da
Receita Federal-, adoptaron diversas providencias al respecto. En estas
condiciones el Estado brasileño no puede alegar que ignoraba el hecho de
que, estando vigente la Portaria No. 8/91, que prohibía la importación de
neumáticos usados, empresas de Uruguay y de terceros países exportaban
normal y reiteradamente a Brasil neumáticos recauchutados. Ese hecho es
relevante, obviamente, a los efectos de imputar actos concluyentes de
agentes y órganos públicos estatales al Brasil. Brasil en los hechos,
confirmó su aquiescencia a la importación de neumáticos remoldeados
independientemente de que a a posteriori pretendiera alegar que la
Portaria No 8/91 incluía en el concepto de neumáticos usados, a los
neumáticos remoldeados.
Aún en el marco de las opiniones doctrinarias citadas por la Reclamada, el
Tribunal entiende que la señalada concurrencia de elementos contestes
–tráfico comercial, declaraciones oficiales, a más de los concordantes
actos concluyentes de órganos del Estado justifican la invocación del
principio del estoppel que realiza la Parte Reclamada. Pero debe señalarse
que, a su juicio, el hecho de que la cuestión en debate se plantee en el
seno de un proceso de integración como el que el MERCOSUR se propone
realizar, debe facilitar la aplicación de los principios jurídicos que
protegen la confianza y por consiguiente vedan el “venire contra factum
proprium”.
La aplicación de la teoría del acto propio a las relaciones entre Estados
vinculados por tratados de integración económica como los que constituyen
y desarrollan el MERCOSUR, no puede hacer abstracción de la especial
relación que tales tratados crean entre sus signatarios. La existencia de
esta relación básica, constituida por un tratado y desarrollada luego a
través de los años por otros actos jurídicos así como por actividades
comerciales y productivas, debe ser tenida en cuenta al considerarse la
posibilidad de aplicar a una situación particular, la teoría del acto
propio o estoppel, a efectos de asegurar la subsistencia de un flujo
comercial preexistente a normativas internas que pretenden restringir o
frustrar ese flujo.
A la luz de estas consideraciones, no son de recibo las alegaciones de la
Parte Reclamada que pretenden negar relevancia jurídica a una corriente
comercial sostenida durante varios años, y reconocida por sus propios
órganos en declaraciones oficiales vertidas en el seno del MERCOSUR.
III. CONCLUSIONES
En razón de las anteriores consideraciones el Tribunal concluye que:
a) existió durante la década del noventa, específicamente a partir de
1994/95 un flujo comercial hacia Brasil de neumáticos recauchutados
(remoldeados) provenientes de Uruguay, compatible con la legislación
interna de Brasil aplicada a partir de la Portaria No. 8/91;
b) que a partir de actos concluyentes de distintos órganos públicos del
Estado Brasileño, quedó acreditado que los neumáticos recauchutados
(remoldeados) no fueron considerados como usados y por lo tanto no
quedaron comprendidos en la prohibición de importación de neumáticos
usados;
c) que la Decisión 22/00 impone a los Estados Partes la obligación de no
adoptar medidas restrictivas al comercio recíproco;
d) que la Portaria No. 8/00 es posterior a la Decisión 22/00, e impone
nuevas restricciones al comercio recíproco existente;
e) que la Resolución No. 109/94 CMC es una excepción al esquema del
Artículo 1 del Tratado de Asunción y al Artículo 1 de su Anexo,
condicionada al contenido de la Decisión CMC No. 22/00 que, en el presente
caso, limita los alcances de la antedicha Resolución respecto a bienes
usados admitidos en el comercio recíproco existente al momento de su
adopción;
f) que independientemente del hecho de no ser compatible con la decisión
CMC No.22/00, la Portaria No. 8/00 contradice principios generales del
derecho, especialmente el principio del estoppel, cuya aplicación en el
presente caso reafirma los postulados básicos relativos al objeto y fin
del Tratado de Asunción.
IV. DECISIÓN
Por todo lo expuesto y de acuerdo con el Protocolo de Brasilia, su
Reglamento, el Protocolo de Ouro Preto, las normas y principios jurídicos
aplicables y las Reglas de Procedimiento del Tribunal, este Tribunal
Arbitral Ad Hoc en la controversia sobre “Prohibición de Importación de
Neumáticos Remoldeados (Remolded) Procedentes de Uruguay”, por las razones
antes expuestas y sobre la base de la fundamentación jurídica desarrollada
en los precedentes considerandos, DECIDE:
Por unanimidad, que la Portaria No 8 del 25 de septiembre de 2000 de la
Secretaría de Comercio Exterior (SECEX) del Ministerio de Desenvolvimento,
Industria y Comercio Exterior, es incompatible con la normativa MERCOSUR.
Brasil deberá en consecuencia, adaptar su legislación interna en
consideración a la antedicha incompatibilidad.
Por unanimidad, disponer que los costos y costas del proceso sean abonados
de la siguiente manera: Cada Estado se hará cargo de los gastos y
honorarios ocasionados por las actuaciones del árbitro por el nombrado. La
compensación pecuniaria del Presidente y los demás gastos del Tribunal
serán abonados en montos iguales por las Partes. Los pagos
correspondientes deberán ser realizados por las Partes a través de la
Secretaría Administrativa del MERCOSUR, dentro de los treinta días de la
notificación del Laudo;
Por unanimidad, disponer que las actuaciones de la presente instancia sean
archivadas en la Secretaría Administrativa del MERCOSUR;
Por unanimidad, y de conformidad con el Artículo 21 (2) del Protocolo de
Brasilia y con el Artículo 18 de las Reglas de Procedimiento del Tribunal,
las Partes tienen 60 días desde su notificación para cumplir con el Laudo.
Notifíquese esta decisión a las Partes por intermedio de la Secretaría
Administrativa del MERCOSUR y publíquese.
Maristela Basso
Ronald Herbert
Arbitro
Arbitro
Raúl Emilio Vinuesa
Arbitro Presidente
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