|
Laudo del Tribunal Arbitral Ad Hoc
del MERCOSUR constituido para entender de la controversia
presentada por la República Oriental del Uruguay a la República
Federativa del Brasil sobre “Prohibición de Importación de
Neumáticos Remoldeados (Remolded) Procedentes de Uruguay”
En la ciudad de Montevideo,
República Oriental del Uruguay, a los 9 días del mes de enero de 2002,
VISTO:
Para Laudo las presentes actuaciones ante este Tribunal Arbitral relativas
a la controversia entre la República Oriental del Uruguay (Parte
Reclamante, en adelante “Uruguay”) y la República Federativa del Brasil
(Parte Reclamada, en adelante “Brasil”) sobre “Prohibición de Importación
de Neumáticos Remoldeados (Remolded) Procedentes de Uruguay”
I.- RESULTANDO
A. El Tribunal Arbitral
El Tribunal Arbitral, constituido para entender en la presente
controversia de conformidad con el Protocolo de Brasilia para la Solución
de Controversias en el MERCOSUR de fecha 17 de diciembre de 1991, se
encuentra integrado por los árbitros Dr. Raúl Emilio Vinuesa de la
República Argentina (Presidente del Tribunal), Dra. Maristela Basso de la
República Federativa del Brasil y el Dr. Ronald Herbert de la República
Oriental del Uruguay.
El Presidente fue debidamente notificado de su designación y el Tribunal
quedó constituido, instalado y en funciones el 17 de setiembre de 2001. El
Tribunal celebró su primera reunión en la sede de la Secretaría
Administrativa del MERCOSUR el 12 de octubre de 2001 y adoptó sus Reglas
de Procedimiento. Invitó a las Partes a designar sus respectivos
representantes y a constituir sus domicilio legales. Invitó asimismo a las
Partes a someter al Tribunal sus escritos de presentación y respuesta.
Los escritos fueron presentados y recibidos por el Tribunal dentro de los
plazos previstos, haciéndolos conocer, cada escrito a la otra Parte. Las
representaciones quedaron acreditadas y los domicilios constituidos. Las
pruebas documentales presentadas por cada Parte fueron admitidas,
comunicadas a la otra Parte y agregadas al expediente.
El Tribunal convocó a las Partes a una Audiencia a celebrarse en la sede
de la Secretaría Administrativa del MERCOSUR (SAM) para el día 3 de
diciembre de 2001. Las Partes solicitaron una suspensión de los plazos
procesales que fue concedida, fijándose una nueva fecha para la Audiencia
convocada. La Audiencia se celebró en la sede de la SAM en Montevideo el
día 18 de diciembre de 2001. Las Partes presentaron sus alegatos orales y
el Tribunal formuló preguntas que fueron respondidas por las Partes. El
Tribunal ordenó la presentación escrita de los resúmenes de las posiciones
de cada Parte de conformidad al artículo 15.3 de su Reglamento. Recibidos
ambos escritos, el Tribunal se abocó a la elaboración del Laudo Arbitral.
Las notificaciones y comunicaciones a las Partes, así como el recibo de
los escritos y comunicaciones de las Partes, fueron realizados por
intermedio de la SAM. Con fecha 28 de noviembre de 2001 el Tribunal
decidió hacer uso de la prórroga por treinta días del plazo para
expedirse, notificando a las Partes, de conformidad con el Artículo 20 del
Protocolo de Brasilia. Con fecha 28 de diciembre de 2001 el Tribunal
solicitó a las Partes una extensión del plazo para producir su Laudo
Arbitral. Habiendo las Partes concedido la extensión solicitada, el
Tribunal se reunió los días 8 y 9 de enero de 2002 en la sede de la SAM en
Montevideo.
Las actuaciones del Tribunal que preceden a este Laudo Arbitral,
consignadas en Actas y Providencias de acuerdo a las Reglas de
Procedimiento, corren agregadas a los presentes autos.
B. Representantes de las Partes
La República Oriental del Uruguay designó como sus representante al Dr.
José María Robaina, al Dr. Roberto Puceiro, al Ingeniero Washington Duran,
al Ministro Consejero Ricardo Nario y al Ingeniero Luis Plouvier; y la
República Federativa del Brasil designó como representante titular al Sr.
Enrique Augusto Gabriel y como asesores al Sr. André Alvim de Paula Rizzo,
al Sr. Mario Canabarro Abad, al Sr. Márcio Bicalho Cozendey, al Sr.
Marcelo Baumbach y a las Sras Liliam Beatriz Chagas de Moura y Daniela
Arruda Benjamín.
C. Tramitación
El Tribunal Arbitral fue constituido de conformidad con el Protocolo de
Brasilia, su Reglamento y el Protocolo de Ouro Preto, y se han cumplido
con todos los términos y condiciones establecidas en estos instrumentos a
efecto de que se dieran por iniciadas las presentes actuaciones
arbítrales. Las etapas previas al arbitraje, prescriptas en las normas
relativas a la solución de controversias del Protocolo de Brasilia y del
Protocolo de Ouro Preto, fueron debidamente observadas.
Uruguay a través de la Nota No 538/2001 del 15 de marzo de 2001, solicitó
a Brasil el inicio de negociaciones directas de conformidad con los
Artículos 2 y 3 del Capítulo II del Protocolo de Brasilia, relativas a la
prohibición de la importación de neumáticos remoldeados (remolded)
procedentes de Uruguay. Esta situación fue comunicada a la Secretaría
Administrativa del MERCOSUR por Nota No 541/2001.
El día 23 de abril de 2001 se llevaron a cabo, en la ciudad de Asunción,
negociaciones directas entre las partes, no alcanzándose solución alguna.
Uruguay comunicó a Brasil, por nota No 1136/2001 del 31 de mayo de 2001,
su decisión de dar por terminada la etapa de negociaciones previéndose que
la cuestión fuera considerada en la siguiente reunión del Grupo Mercado
Común de conformidad con el Artículo 4 numeral 1 del Capítulo III del
Protocolo de Brasilia.
Uruguay, por Nota No 1119/2001 de 31 de mayo de 2001 solicitó a la
Presidencia Pro-Tempore que la controversia fuera incluida en la agenda de
la próxima reunión del Grupo Mercado Común.
Los días 12 y 13 de junio de 2001, la controversia fue considerada en el
transcurso de la XLII Reunión Ordinaria del Grupo Mercado Común celebrada
en Asunción. Fue nuevamente tratada durante la XXI Reunión Extraordinaria
del Grupo Mercado Común celebrada en Montevideo 13 de julio de 2001. No
habiéndose alcanzado acuerdo durante esa reunión, se decidió dar por
terminada la intervención del Grupo Mercado Común.
Uruguay inició el procedimiento arbitral de conformidad con el Capítulo IV
del Protocolo de Brasilia, contra Brasil, por prohibición de importación
de neumáticos remoldeados (remolded) de origen uruguayo al mercado
brasileño. Por Nota No. 1798 del 27 de agosto de 2001, el Gobierno de
Uruguay notificó a la SAM su decisión de iniciar tal procedimiento,
solicitando a su vez que notificara su decisión al Brasil y al Grupo
Mercado Común e iniciara las tramitaciones necesarias para la
sustanciación de los procedimientos arbitrales de conformidad con el
Artículo 7 para. 2 del Protocolo de Brasilia.
Las Actuaciones del Tribunal fueron registradas por la Secretaría
Administrativa del MERCOSUR y fueron realizadas de conformidad con el
Protocolo de Brasilia, su Reglamento, el Protocolo de Ouro Preto y sus
propias Reglas de Procedimiento. Ambas Partes presentaron en tiempo
oportuno argumentaciones y fundamentos en sus respectivas presentaciones
escritas y cumplieron con los términos establecidos para producir pruebas.
Las actuaciones de las Partes se efectuaron de conformidad con los
instrumentos legales del MERCOSUR. En consecuencia y teniendo en cuenta
los alcances previstos por el Artículo 20 del Protocolo de Brasilia, el
Tribunal tiene plena capacidad para emitir este Laudo en el presente caso
con la forma y los efectos y alcances establecidos por los Artículos 20 y
21 del Protocolo de Brasilia y por el Artículo 18 de su Reglamento.
D. Alegaciones de las Partes
1). Reclamo de Uruguay
Uruguay, como parte Reclamante, manifiesta
Que el objeto de la controversia está constituido por la Portaria de la
Secretaria de Comercio Exterior del Ministerio de Desarrollo, Industria y
Comercio Exterior (SECEX) No.8/00 de 25 de setiembre de 2000 que dispuso
la no concesión de licencias de importación de neumáticos recauchutados y
usados clasificados en la posición 4012 de la Nomenclatura Común del
Mercosur (NCM), sea para consumo o uso como materia prima (Recaudos I,
doc.1) como asimismo por otros actos normativos o medidas que directa o
indirectamente impidan el acceso de esas mercaderías al mercado brasileño.
Con anterioridad a la Portaria No.8/00, la Portaria No 8/91 de 13 de mayo
de 1991 (Recaudos I, doc.2) había prohibido la importación de neumáticos
“usados” (clasificados en la Subposición NCM 4012.20), mas no prohibía la
importación de los neumáticos “recauchutados” (clasificados en la
Subposición NCM 4012.10). La importación de neumáticos “recauchutados”
estuvo autorizada durante el lapso de diez años que medió entre la
Portaria No. 8/91 y la Portaria No.8/00.
La Subposición NCM 4012.10 (“neumáticos recauchutados”) se refiere
técnicamente a los neumáticos “reformados”, que incluyen: los
“remoldeados” (objeto de esta controversia), los “recauchutados” y los
“recapados”, distinguiéndose de la Subposición NCM 4012.20 que refiere a
los neumáticos “usados”.
La prohibición establecida por la Portaria No.8/00, al aludir
genéricamente a la Posición NCM 4012, introdujo una prohibición nueva al
extender, la que anteriormente alcanzaba únicamente a los neumáticos
“usados”, a los tres tipos de neumáticos “reformados”; violando diversas
normas vigentes en el MERCOSUR, en especial las disposiciones del Tratado
de Asunción y de su Anexo I, la Decisión del Consejo Mercado Común
No.22/00 y principios generales de derecho.
En razón de lo expresado, la empresa SERISUR S.A., cuya principal
actividad consiste en la reconstrucción de neumáticos para la exportación
se ha visto impedida de seguir exportando a Brasil neumáticos
“remoldeados” como lo venía haciendo hasta la entrada en vigencia de la
Portaria No.8/00, provocándole graves perjuicios. (Recaudos 3).
Que, además de SERISUR S.A., cualquier empresa uruguaya está impedida hoy
de exportar tal mercadería a Brasil.
Que entendiendo que la Portaria No.8/00 es violatoria de la normativa del
MERCOSUR, se han cumplido las etapas procedimentales exigidas por el
Protocolo de Brasilia.
La Parte Reclamante efectúa un planteamiento histórico de caso refiriendo
a: a) el marco normativo que precedió al dictado de la Portaria No.8/00;
b) al criterio con el que dicho marco normativo fue aplicado por los
órganos competentes brasileños; y c) a la sustancial modificación que
introdujo la referida Portaria No. 8/00.
Con respecto al marco normativo precedente a la Portaria No.8/00, Uruguay
dice que:
a) El art.27 de la Portaria No.8/91 (dictada por el Ministerio de
Economía, Hacienda y Planeamiento) prohibía la importación de bienes de
consumo (en este caso, neumáticos) “usados” (Recaudos I, doc.2).
b) La Portaria No.1/92 habilitaba la importación de neumáticos usados bajo
ciertas condiciones (Recaudos I, doc.14).
c) La Portaría No.18/92 derogó la Portaría No.1/92, volviéndose a aplicar
la prohibición del art.27 de la Portaria No.8/91 (Recaudos I, doc.15).
d) La Portaria No.8/00 de 25 de setiembre de 2000 (del ahora Ministerio de
Desarrollo, Industria y Comercio Exterior) derogó la Portaria No.8/91
disponiendo que no se otorgarán licencias de importación de neumáticos
tanto usados como recauchutados clasificados en la posición NCM 4012
(Recaudos I, doc.1).
e) Antes de esa fecha, el 19 de setiembre de 2000, ya se había informado a
los operadores de comercio exterior de Brasil que se comenzaban a exigir
licencias de importación previa para los neumáticos recauchutados
clasificados en la Posición NCM 4012 (Recaudos I, doc.16), lo que ya
constituía una violación de la Decisión No.22/00 del Consejo del Mercado
Común por la cual los Estados se comprometieron a no adoptar ninguna
medida restrictiva al comercio recíproco cualquiera fuese su naturaleza
(Recaudos II, doc.17)
Con respecto al criterio con que el marco normativo que precedió a la
cuestionada Portaria No.8/00 fue aplicado por los órganos competentes
brasileños, Uruguay dice que:
a) Antes de dictarse dicha Portaria No.8/00, los neumáticos remoldeados,
clasificados en la Subposición NCM 4012.10 podían exportarse de Uruguay a
Brasil -y en los hechos efectivamente se exportaban-, siendo así durante
el lapso comprendido entre la entrada en vigencia de la Portaria No.8/91 y
la entrada en vigencia de la Portaria No.8/00.
b) La circunstancia de que los neumáticos cuya importación en ese lapso
las autoridades brasileñas consideraban prohibidas eran únicamente los
“usados” clasificados por la Subposición NCM 4012.20, y no los
“recauchutados” clasificados por la Subposición NCM 4012.10 –a los cuales
no alcanzaba dicha prohibición-, pone de manifiesto que las autoridades de
Brasil en ningún caso consideraron a los neumáticos “recauchutados”
(“reformados”) como neumáticos “usados”.
c) Dicha conclusión resulta del ininterrumpido flujo comercial de
neumáticos clasificados en la Subposición NCM 4012.10 importados por
Brasil durante los prácticamente diez años que mediaron entre la Portaria
No.8/91 y la Portaria No.8/00. El hecho de que la firma SERISUR S.A.
realizó varias exportaciones en el período comprendido entre los años 1996
y 2001 (Recaudos II, doc.18 con anexos) y la información estadística del
“Comercio Exterior de Brasil” (Recaudos IV, doc.19) así lo consignan.
d) Diversas autoridades de Brasil han admitido formalmente la procedencia
de las importaciones de neumáticos “reformados” durante ese lapso, a vía
de ejemplo, el Parecer de fecha 6/4/98 de la “Divisao de Legislacao
Nacional –DILEG- de la Coordenacao Geral do Sistema Aduaneiro –COANA- de
la Secretaria da Receita Federal que establece una clara distinción entre
los neumáticos clasificados en la Posición NCM 4012.10 y los clasificados
en la Posición NCM 4012.20, no admitiéndola siquiera en la relación
género-especie, asignándoles diferente tratamiento jurídico y concluyendo
que la prohibición que afecta a los neumáticos clasificados en la Posición
NCM 4012.20 no afecta a los clasificados en la Posición MCM 4012.10
(Recaudos IV, doc.20)
e) Estando vigente la prohibición de importación de neumáticos “usados”
(Portaria No.8/91) y como resultado de una consulta de Paraguay
(registrada en la SAM como Nota Técnica No.23/95), el Departamento Técnico
de Intercambio Comercial del Ministerio de la Industria, Comercio y
Turismo de Brasil informó que las importaciones brasileñas de neumáticos
recauchutados no estaban sujetas a restricciones de carácter legal o
administrativo (Recaudos IV, doc.21).
f) Las respuestas de Brasil relacionadas con la Consulta No.32/98
presentada a ese país en la XXXIII Reunión de la Comisión de Comercio del
Mercosur por Argentina, Paraguay y Uruguay concernientes a aspectos
considerados discriminatorios del “Proyecto de resolución sobre régimen de
control y destrucción o reciclaje de neumáticos inservibles”, son prueba
inequívoca de la posición de Brasil con respecto a la procedencia de la
importación de los neumáticos “recauchutados” (“reformados”) durante la
vigencia de la prohibición establecida por la Portaria No.8/91 sobre
neumáticos “usados” (Recaudos V, doc. 23). Las respuestas a las consultas
registradas en actas No.1/00 presentada en la XXXIX Reunión de la Comisión
de Comercio, (Recaudos V, docs.24 y 25) y No.5/00 presentada en la XLIII
Reunión de la Comisión de Comercio (Recaudos V, doc.26 y 27); y la Nota
Técnica acta No.1/01 presentada por Brasil en la XLVII Reunión de la
Comisión de Comercio (Recaudos V, doc.28), ponen en evidencia que las
autoridades de Brasil en ningún momento se plantearon que los neumáticos
recauchutados (reformados) no pudieran ser importados a dicho país, siendo
que la problemática que diera lugar a la consulta 32/98 de referencia
reconocía tales importaciones como presupuesto.
g) La posibilidad de importar neumáticos durante el lapso de referencia
surge asimismo inequívoca de la propia Resolución No.258/99 de 26/8/99 del
Conselho Nacional del Medio Ambiente –CONAMA- en la que se convirtiera
dicho proyecto sobre el régimen de control y destrucción o reciclaje de
neumáticos inservibles (en especial de las normas del art.3º, respectivos
literales “b” de los numerales III y IV y del art.2º literal III), que da
por supuesto el hecho de la importación de neumáticos reformados
–recapados, recauchutados y remoldeados- clasificados como “recauchutados”
por la NCM. En el art.4º de su Resolución No.23/96 de 12/12/96, la propia
CONAMA, efectúa una clara distinción entre neumáticos usados y neumáticos
reformados tanto en materia de defensa ambiental como respecto del régimen
de importación a que están sujetos. Lo cual es confirmado por una
sentencia judicial del Juzgado de la Primeira Vara Federal de Rio Grande
respecto de una medida cautelar (Recaudos V, doc.30). A juicio de la parte
reclamante, lo recién expuesto echa por tierra cualquier pretensión de que
el cambio de criterio que se cuestiona –la extensión de la prohibición de
importación de neumáticos “usados” a los neumáticos “recauchutados”
(“reformados”)- pudiera responder a motivaciones de defensa
medioambiental, extremo que por otra parte Brasil no invoca como
fundamento de tal cambio de criterio.
h) La posición de Brasil durante el lapso mediante entre la Portaria
No.8/91 y No.8/00 en el sentido de permitir la importación de neumáticos
recauchutados (reformados) no haciendo extensiva a dichos bienes la
prohibición consagrada respecto de los neumáticos usados por la Portaria
No.8/91 ha sido confirmada por INMETRO (Instituto Nacional de Metrología,
Normalización y Calidad Industrial) en opinión del 6/10/2000 ante una
consulta formulada por la Asociación Brasileña de Industria de Neumáticos
Remoldeados (Recaudos V, doc.31), concluyendo que, por definición, un
neumático remoldeado no puede ser confundido con un neumático usado;
opinión que confirma en la Nota Técnica sobre neumáticos reformados objeto
de la Portaria No.8/00 de 25/9/00 (Recaudos V, doc.32).
Se pronuncian también en forma afirmativa en cuanto a la diferencia
sustancial entre un neumático usado y un neumático remoldeado, el
Instituto de Pesquisas Tecnológicas del Estado de Sao Paulo –IPT-
(Recaudos V, doc.33), la Consultoría Jurídica del Ministerio del Medio
Ambiente, de los Recursos Hídricos y Amazonia Legal (Recaudos V, doc.34),
el Laboratorio Tecnológico del Uruguay –LATU- (Recaudos V, doc.35) y la
Norma MERCOSUR 225:2000 (Recaudos V, doc.36).
En cuanto a la sustancial modificación que introdujo la cuestionada
Portaria No.8/00 respecto del marco normativo precedente y de los
criterios con que dicho marco normativo fue aplicado por los órganos de
Brasil, la Parte Reclamante dice que:
a) De acuerdo a lo indicado precedentemente, hasta la puesta en vigencia
de la cuestionada Portaria No.8/00, las autoridades de Brasil habían
actuado de manera consistente en cuanto que estaban prohibidas las
importaciones a ese país de neumáticos “usados” pero no las importaciones
de neumáticos “recauchutados” (“reformados”).
Dicho criterio era consistente asimismo con la NCM que clasificaba a los
neumáticos “recauchutados” en la Posición 4012.10 y a los neumáticos
“usados” en la Posición 4012.20 y las propias normas brasileñas recogían
tal distinción (como, por ejemplo, la Portaria de DECEX No.01 de 9/1/92,
Recaudos I, doc.14).
b) La Portaria No.8/00 no se limita a recoger una prohibición
preexistente, sino que consagra una nueva prohibición al extender la
prohibición de importación a los neumáticos “recauchutados” (“reformados”)
-cuya importación no estaba prohibida antes de la entrada en vigencia de
dicha Portaria-. La propia fórmula de la Portaria No.8/00 pone de
manifiesto que no tiene por finalidad interpretar una norma anterior –como
parece surgir de la respuesta a la consulta No.48/00 formulada por
Paraguay y Uruguay (Recaudos V, docs.37 y 38)- puesto que no sólo deroga
la norma supuestamente interpretada, sino que pasa a referirse a
neumáticos “usados” (por un lado) y “recauchutados” (por otro) cuando en
el pasado sólo había utilizado la expresión “usados” (Recaudos I, doc.15).
La Parte reclamante asimismo rechaza la eventual pretensión de Brasil de
fundar la legitimidad de su comportamiento sobre otras bases, a saber:
a) el razonamiento de que la NCM reduce la clasificación de neumáticos a
“nuevos” y “usados”, puesto que la Posición NCM 4011 refiere a los
“nuevos” mientras que la Posición NCM 4012 se desagrega, distinguiendo
entre “recauchutados” (“reformados”) –NCM 4012.10- y “usados” -NCM
4012.20-. Brasil pretende incluir a estos últimos en la Posición NCM
4012.10 para someterlos al mismo régimen de importación obviando, en error
inexcusable, la referida desagregación de la Posición NCM 4012;
b) la libertad de cada Estado para determinar libre y unilateralmente el
concepto de bienes “usados”, ya sea por interpretación de disposiciones
internas aplicables a la materia o en razones de protección al medio
ambiente. Si bien la Resolución No.109/94 del Grupo Mercado Común instruye
a la Comisión de Comercio para presentar un Reglamento Común sobre la
importación de bienes usados indicando que mientras no se apruebe el
mismo, los Estados Partes aplicarán sus respectivas legislaciones
nacionales sobre la importación de bienes usados, ello no supone dar a los
Estados total libertad para la fijación de lo que ha de entenderse por
bien usado, porque los mismos no pueden violar normas técnicas ni
criterios de la NCM ni el sentido común;
c) que la Portaria No.8/00 supuso la mera clarificación y rectificación de
una anterior mala interpretación o aplicación de las normas vigentes por
parte de algunas autoridades brasileñas, puesto que a las argumentaciones
precedentes corresponde agregar que esa es una cuestión puramente interna
de Brasil que no puede afectar a Estados terceros;
d) que la Portaria No.8/00 responde a nuevas medidas de protección del
medio ambiente porque ello no se compadece con el alcance meramente
interpretativo que Brasil ha asignado a esa norma, como así tampoco con la
citada Resolución No.258/99 de CONAMA.
La Parte Reclamante agrega que autoridades de Brasil han emitido normas
que manifiestan el inequívoco propósito de impedir u obstaculizar la
importación de neumáticos reformados en el sentido de la cuestionada
Portaria No.8/00, como, por ejemplo, el Decreto No.3919 de 14/9/01 que
agrega al Decreto No.3179 de 21/9/99 el art.47 A, el cual prevé la
aplicación de multas especiales para el caso de importación de neumáticos
reformados (Recaudos V, doc.40); y la Portaria No.123 del INMETRO de
27/9/01 estableciendo exigencias técnicas adicionales a los neumáticos
reformados en el extranjero respecto de los reformados en Brasil (Recaudos
V, doc.41). Estas normas y similares que se hayan dictado o puedan
dictarse, violan la normativa del Mercosur al igual que la Portaria
No.8/00, razón por la cual deben también incluirse en el objeto de la
presente controversia.
Dice Uruguay que la Portaria No.8/00 y las disposiciones que obstaculizan
la importación de neumáticos reformados violan el Tratado de Asunción, la
Decisión No.22/00 del Consejo del Mercado Común (CMC) y principios
generales de derecho, según lo que sigue:
Respecto de la Decisión No.22/00 de la CMC: la Portaria No.8/00, al
consagrar una nueva prohibición a la importación de neumáticos
“recauchutados” (“reformados”) –que hasta su entrada en vigencia se
importaban fluidamente desde Uruguay-, constituye una violación a la
Decisión No.22/00 de 29/6/00 del CMC, la cual rige desde julio de 2000,
poco tiempo antes de la fecha en que Brasil dictó la Portaria No.8/00. Si
bien la Decisión No.22/00 que obliga a no adoptar medidas restrictivas al
comercio recíproco dice que ello es sin embargo de ciertas restricciones
dispuestas en la norma del Artículo 2º literal b) del Anexo I al Tratado
de Asunción, cuya norma remite a su vez al Artículo 50 del Tratado de
Montevideo de 1980, la prohibición de importación consagrada por la
Portaria No.8/00 no se encuentra amparada en ninguna de las hipótesis
previstas en esta última, lo cual nunca fue controvertido ni contestado
por Brasil.
Respecto del Tratado de Asunción: la Portaria No.8/00 ha violado la
siguientes normas del Tratado de Asunción: la del Artículo 1º, la del
artículo 1 del Anexo I, la del artículo 10 inc.2 del mismo Anexo.
Respecto de los Principios Generales de Derecho Internacional: la Portaria
No.8/00 afecta los principios “pacta sunt servanda” y de “buena fe”
(Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, arts.18, 26 y 33.1),
los cuales adquieren más relevancia y profundización en los procesos de
integración –cuya formación sucesiva exige tener en cuenta el cúmulo
normativo que lo va conformando-, según lo han resaltado anteriores Laudos
Arbitrales; también afecta el principio del estoppel o venire contra
factum proprium (art.45 de la Convención citada) en virtud de la
inconsistencia entre las alegaciones de Brasil y su conducta previa
respecto de este caso.
En virtud de lo anteriormente expuesto, la parte reclamante solicita al
Tribunal Arbitral que declare que las medidas adoptadas por Brasil e
impugnadas por Uruguay según su Reclamo –en especial la Portaria No.8/00-
son violatorias de la normativa del Mercosur antes referida, y por lo
tanto se ordene a Brasil proceda a declarar la nulidad de todas las
medidas referidas y permita el libre acceso a su territorio y su
comercialización en el mercado interno de los neumáticos remoldeados
exportados desde Uruguay.
2) Respuesta de Brasil
Brasil, como parte Reclamada, manifiesta:
Que el objeto de la controversia debe limitarse a la Portaria SECEX
No.8/00, puesto que fue la única tenida en cuenta en las fases anteriores
al procedimiento arbitral previsto en el Protocolo de Brasilia, no siendo
razonable, so pena de romper el equilibrio entre las Partes involucradas,
admitir, en esta fase, la introducción de hechos nuevos que viniesen a
ampliar el espectro de la reclamación; citando a favor de su afirmación la
posición adoptada por dos Tribunales Ad-Hoc que actuaron en reclamos
precedentes.
El Decreto No. 3919/01 y la Portaria INMETRO No.133/01 fueron adoptados
por distintos órganos en el contexto de medidas que tienen que relación
con el medio ambiente y la protección de consumidores respectivamente, y
por lo tanto no podrían ser calificados como medidas modificativas de
dicha Portaria SECEX No 8/00. Asimismo, la inclusión de “toda otra medida
tendiente a obstaculizar el acceso al territorio brasileño y la
comercialización interna de tales mercaderías” en el objeto de la
controversia, deja indefinido este objeto, impidiendo una adecuada defensa
de la legalidad de estas medidas a la luz de los compromisos del MERCOSUR.
Además, Brasil afirma que Uruguay no demostró disposición para utilizar
plenamente las posibilidades de la fase de negociaciones directas que
precedieron a la instauración del tribunal arbitral. La reunión del día 23
de abril de 2001 habría sido finalizada, a insistencia de Uruguay, cerca
de quince minutos después de su inicio, sin que el Gobierno brasileño
hubiese “siquiera informado, con claridad, sobre los argumentos que daban
pie a la controversia”.
El Gobierno brasileño afirmó también que, reconociendo el gran rigor
atribuido a la implementación de la Portaria DECEX No. 8/91, así como a la
obligación establecida en el Protocolo de Brasilia de buscar primero la
solución de controversias por medio de negociaciones directas, procuró
durante todo el tiempo que precedió a la fase arbitral encontrar una
solución viable para el tema del comercio de neumáticos entre los dos
países, de forma compatible con la legislación brasileña sobre bienes
usados, sin obtener, al mismo tiempo, aceptación por la otra Parte.
En lo que se refiere específicamente a la Portaria SECEX No. 08/00, a la
luz de lo dispuesto en la Resolución GMC No.109/94, la Portaria SECEX No.
8/00 disciplina el régimen de importación de bienes usados existente en
Brasil, vigente en Brasil desde 1991 (Portaria DECEX No. 8/91), y que, de
acuerdo con el Gobierno brasileño, incluye neumáticos recauchutados. En el
entendimiento del Gobierno brasileño, los neumáticos recauchutados son
bienes usados, independientemente de haber sido objeto de algún tipo de
proceso industrial con miras a restituirles parte de sus características
originales o prolongar su vida útil. En ese sentido, están comprendidos en
las disciplinas establecidas por la Portaria DECEX No. 8/91.
Con la adopción de la Portaria No. 8/00, se procuró reprimir las
importaciones de neumáticos recauchutados que existían, en función,
básicamente, de fallas en el sistema informatizado de comercio exterior
del Brasil (SISCOMEX) que, con la finalidad de no otorgar licencias de
importación, considera solamente la condición de usado de un bien, sin
mención específica a la NCM, incluso, porque, en la mayoría de los casos,
la nomenclatura no permite distinguir entre bienes usados o nuevos. Al no
consignar, en el espacio correspondiente del SISCOMEX, que se trataba de
material usado, varios importadores habían logrado burlar la prohibición
de importación de bienes usados, obteniendo el respectivo registro de
importación para neumáticos recauchutados. Ese flujo de importación que
existió en Brasil en los últimos años, proveniente del error en el momento
de completar los documentos necesarios a la importación, no constituiría,
sin embargo, reconocimiento de su licitud por el Gobierno brasileño.
Se afirmó que los términos “usados” y “recauchutados” serían meramente
legos, comerciales, y no técnico-científicos, “utilizados únicamente en la
diferenciación de dos productos que se distinguen solamente por el
agregado de valor otorgado a uno de ellos”.
Esa posición estaría fortalecida por estar ambos en la misma posición de
la NCM, habiendo diferenciación solamente en su Subposición. La NCM no
tendría por finalidad definir la naturaleza de nuevo o usado de bienes,
sino solamente “diferenciar bienes que por sus características intrínsecas
son comercialmente diferenciados”. La naturaleza de usados de los
neumáticos usados y recauchutados permanecería a pesar de esa
clasificación, pero no podrían confundirse con neumático “nuevo”.
En virtud de que, en base a la Portaria DECEX No. 8/91, muchas de esas
importaciones fueron retenidas en la Aduana brasileña, en función del
creciente número de esas operaciones, el Gobierno brasileño se vio en la
obligación, a través de la Portaria No. 8/00, de reforzar y aclarar el
alcance de la Portaria No. 8/91, uniformizando el tratamiento aduanero
dispensado a esos productos.
En ese sentido, según Brasil, la Portaria SECEX No. 8/00 no establece,
como pretende la Reclamante, nueva prohibición de acceso al mercado
brasileño, o extensión ilegítima de restricción anteriormente existente.
Tendría, en verdad, sólo carácter meramente interpretativo, explicitando
la prohibición de importación de neumáticos reformados ya existente con
anterioridad al estar incluidos en la prohibición referente a neumáticos
usados.
La Resolución CONAMA No. 258/99, al tratar de la importación de neumáticos
recauchutados, estaría solamente previendo, de manera prescriptiva que, en
la eventualidad de importación de neumáticos reformados, es también
necesario darles un destino final medioambiental adecuado. No se estaría,
por lo tanto, con ella pretendiendo reconocer formalmente un régimen de
importación, incluso porque no cabría al CONAMA tal función. También el
Parecer de 12 de enero de 1998 de la Consultoría Jurídica del Ministerio
de Medio Ambiente, Recursos Hídricos y Amazonia Legal – que concluyó que
la importación de neumáticos reformados no estaría prohibida – no habría
tratado el tema sobre el perspectiva del comercio exterior, no debiendo,
por lo tanto, ser considerada para tal fin.
Cumple registrar, a propósito del alcance de la Portaria DECEX No. 8/91,
que eventuales excepciones al régimen previsto en la mencionada norma han
sido siempre explícitas, como en el caso de la autorización para importar
neumáticos remodelados para aviones, no pudiéndose inferir, de la
inexistencia de mención específica a bienes reacondicionados en la
Portaria DECEX No 8/91, que su importación está autorizada en el Brasil.
En lo que respecta al tratamiento de bienes usados en el ámbito del
MERCOSUR, considerando que los esfuerzos para armonizar los regímenes
nacionales de importación de bienes usados entre los países miembros
resultaron, hasta el momento, infructíferos, el Gobierno brasileño
entiende que prevalece lo dispuesto en el artículo 2º de la Resolución GMC
No. 109/94, que establece que, hasta que se concluyan los trabajos de
armonización sobre el tema, los Estados Partes aplicarán sus respectivas
legislaciones nacionales sobre importación de bienes usados, incluso en lo
que se refiere a la definición de bienes usados y al régimen de bienes
reacondicionados, cuyo tratamiento no escapa a la égida de la referida
Resolución, conforme se desprende de la lectura de las Actas del Comité
Técnico No 3, adjuntas al Escrito de Respuesta.
A la luz del principio general establecido en la mencionada normativa y,
considerando que no hubo ningún compromiso de los Estados Partes en
mantener inalterados sus respectivos regímenes de importación de bienes
usados, la eventual delimitación de la competencia brasileña para legislar
sobre la materia estaría condicionada a la comprobación de que la
definición de bienes usados adoptada por Brasil no concuerda con el
espíritu de la Resolución GMC No. 109/94.
El alcance de la Resolución GMC No. 109/94 que habría derogado, por
voluntad expresa de las Partes, el régimen de libre comercio para bienes
usados en el MERCOSUR, no habría sido modificado con la aprobación de la
Decisión CMC No. 22/00, la cual no establece una nueva obligación de
eliminación de restricciones no arancelarias en el ámbito del bloque, pero
reitera las obligaciones originarias del Anexo I del Tratado de Asunción,
tal como fueron modificadas por la Decisión CMC No. 3/94.
Con respecto a la Decisión CMC No. 22/00, Brasil afirma que, considerando
que la Portaria No. 8/00 no aporta una nueva restricción al comercio
intra-zona, ya que tendría carácter meramente interpretativo, tratándose
de mera reglamentación y precisión del régimen de importación de bienes
usados en Brasil, aquélla no estaría siendo violada por la Portaria.
Destaca también que la prohibición de importación de bienes usados fue
incorporada extemporáneamente a la lista original de medidas restrictivas
que deberían ser eventualmente eliminadas según la Decisión CMC No. 22/00,
por insistencia uruguaya (anexo XIV).
En los términos de la Decisión CMC No. 3/94 – que, por el artículo 41 del
Protocolo de Ouro Preto, deroga las disposiciones del Tratado de Asunción
en materia de medidas no arancelarias – las restricciones a la importación
de bienes usados están incluidas en el rol de restricciones no
arancelarias que, mediante compromiso de futura armonización, podrán ser
mantenidas en el ámbito del MERCOSUR.
Finalmente, la Decisión CMC No. 70/00, aprobada en diciembre de 2000,
confirmaría la intención de las Partes de exceptuar la comercialización de
piezas para automotores usadas del libre comercio en el interior del
MERCOSUR.
Carecería, así de fundamento, la alegación de que la adopción de la
Portaria SECEX No. 8/00 no condice con los compromisos asumidos por Brasil
en el ámbito del MERCOSUR o que viola los principios de buena fe y pacta
sunt servanda.
Las tratativas en el ámbito de la Comisión Técnica 3 muestran que los
temas “definición de bienes usados” y “definición de bienes
reacondicionados” están en el ámbito de la Resolución No. 109/94, y que
estos temas no fueron armonizados en el ámbito del MERCOSUR, quedando, por
lo tanto, sujetos a lo que establezca a ese respecto la legislación
brasileña. Así, a no ser que la definición dada por la legislación
brasileña para neumáticos usados, o que el tratamiento dado por la
legislación brasileña a neumáticos reacondicionados (reformados), fuese
arbitrario, Brasil estaría actuando dentro de lo que le es permitido por
la Resolución GMC No. 109/94.
Con respecto a la definición de los neumáticos remodelados como “usados”,
Brasil afirma que tal definición no es arbitraria y deriva, básicamente,
de la constatación técnica de que, a despecho del proceso de
reacondicionamiento, tales neumáticos, que se distinguen de los neumáticos
usados sólo por el agregado de caucho, no pueden ser considerados
neumáticos nuevos. Los análisis técnicos realizados por la industria
automotriz brasileña demuestran, entre otras cosas, que los neumáticos
remodelados presentan una performance de rendimiento entre 30% y 60%
inferior a un neumático nuevo, además de tener una vida útil reducida.
Componiéndose el neumático remodelado de solamente un 30% de material
nuevo, no se confundiría con un neumático nuevo, no prestándose más, de
acuerdo a alegación del Gobierno brasileño, a reformas después de su vida
útil, acabando por tornarse un “residuo indeseable”.
Para fines de adopción de la Portaria SECEX No. 8/00, el Gobierno
brasileño tuvo presente, también, las discusiones en el ámbito del propio
Comité de Normas Técnicas del MERCOSUR, que culminaron en la adopción, en
octubre de 2000, de las Normas Técnicas No. 224:2000 y No. 225:2000, las
cuales, según el Gobierno brasileño, definen taxativamente el neumático
reformado como un bien usado que pasó por un proceso de reutilización de
su carcaza.
Llama la atención la parte Reclamada sobre el hecho de que no se trate de
una posición aislada del Gobierno brasileño. En el ámbito del MERCOSUR,
Argentina también prohíbe la importación de neumáticos recauchutados (NCM
4012.10.00), con el argumento de que tales neumáticos son elaborados a
partir de neumáticos usados, cuya importación está prohibida en el
contexto de la Política Automotriz del MERCOSUR.
La clasificación de neumáticos recauchutados y usados en items diferentes
de la NCM no modificaría el hecho de que, por su naturaleza, el neumático
recauchutado sería un bien usado, cuya vida útil fue prolongada, no
confundiéndose con un bien nuevo. La definición brasileña atendería, como
antes se afirmó, al sentido común del término “usado”.
En ese contexto, la prohibición de importación de neumáticos recauchutados
en Brasil estaría amparada en la Resolución GMC No.109/94, que establece
una disciplina específica para importación de bienes usados en el
MERCOSUR.
En lo que se refiere a otras normas señaladas por Uruguay como tendientes
a impedir el acceso y comercialización de neumáticos reformados al Brasil,
a pesar de que éste considere que el Decreto 3919/99 y la Portaria No.
133/01 de INMETRO no integran el objeto de la presente controversia,
fueron presentadas las siguientes alegaciones al respecto:
- dicha Portaria de INMETRO estaba en discusión desde fines de 1999, con
miras al establecimiento de políticas de protección al consumidor. El
anexo VIII contiene un proyecto de certificación obligatoria de neumáticos
reformados presentado por INMETRO el 3 de mayo de 2001.
- además, estaría de conformidad con los criterios de selección de
neumáticos para reforma y reparación aprobados por los organismos de
normalización de los cuatro Estados del bloque (NT 225:2000).
- según la definición de neumático usado de la Portaria, por la cual éste
es cualquier neumático que ya haya tenido vida útil, estaría permitido la
inclusión de neumáticos remodelados en la noción de “usados”.
- el Decreto No. 3919, siendo de iniciativa del Ministerio de Medio
Ambiente, se atiende a otra motivación de políticas públicas, ajenas a la
esfera comercial. Resultado de esa constatación sería la no participación
del Ministerio De Desenvolvimento Industria y Comercio en su elaboración.
- el Gobierno brasileño se puso a disposición de los árbitros para aclarar
los papeles del CONAMA y del Ministerio de Medio Ambiente en la política y
legislación ambiental brasileñas.
Con respecto al principio del estoppel, el Gobierno brasileño entiende que
tampoco procede la alegación de la Parte Reclamante de que la existencia
de flujo de importación de neumáticos recauchutados en el País habría
constituido una preclusión a cualquier pretensión por parte de Brasil de
impedir tal práctica bajo pena de incurrir en estoppel, ya que no hubo por
parte de Brasil un comportamiento constante e inequívoco que pudiese crear
expectativas y derechos a Uruguay en materia de importaciones de
neumáticos recauchutados.
En sentencia dictada el 10 de febrero de 2000, ocho meses antes de la
adopción de la Portaria SECEX No. 8/00, en los autos de mandato de
seguridad interpuesto contra la Receita Federal por la retención de
importación de neumáticos recauchutados, el Tribunal Regional Federal de
Rio Grande del Sur de Tercer Turno, recuerda, por ejemplo, que “La
Portaria No 8/91 del DECEX prohíbe la importación de bienes de consumo
usados, en cuyo concepto se encuadran los neumáticos utilizados en
automóviles. La aplicación de una nueva capa de caucho en los neumáticos,
con su consiguiente restauración, no autoriza el entendimiento de que haya
habido cambio de la naturaleza del neumático de usado a nuevo. Se aplica a
la especie la Súmula No 19 de esta Corte”.
En el mismo sentido, el Cuarto Turno del mencionado Supremo Tribunal,
decide, en abril de 2001 que “es legítima la restricción impuesta a la
importación de neumáticos recauchutados. La norma prohibitiva de
importación de bienes de consumo usados, prevista en el artículo 27 de la
Portaria DECEX No 8/91 de 13/05/91, fue rectificada por la Resolución No.
23/CONAMA de 12.12.96, pero subsiste la prohibición de importación de
neumáticos usados, incluidos aquí los recauchutados”.
Concluye la parte Reclamada que nunca se configuró, por parte de Brasil,
una conducta capaz de fundamentar una legítima creencia de que las
importaciones de neumáticos recauchutados en Brasil no estaban incluidas
en la prohibición establecida por la Portaria DECEX No. 8/91, o de crear,
por sí sola, obligaciones jurídicas para el País, vía estoppel, incluso
como consecuencia de similar jurisprudencia internacional asentada, en el
sentido de que el estoppel no podría ser invocado en beneficio de fraude,
que, en este caso específico, resulta de no completar debidamente los
datos exigidos por SISCOMEX, con la intención de burlar la legislación
brasileña que prohíbe la importación de bienes usados.
Más específicamente, no habría habido ni declaración ni conductas
brasileñas que indicasen un reconocimiento de un derecho del Uruguay a la
exportación de neumáticos recauchutados hacia Brasil como consecuencia de
normas del MERCOSUR. Tampoco habría evidencias que permitiesen deducir una
interpretación brasileña de la Resolución No. 109/94 en ese sentido.
Además, la autonomía de los Estados Partes para legislar sobre bienes
usados, resultante de compromiso por ellos asumido, no podría ser
modificada por el estoppel.
La admisión, en la práctica, de las importaciones de neumáticos
recauchutados no sería suficiente para la creación de expectativas de
derecho, especialmente considerándose, que la materia nunca fue pacífica
en Brasil.
La parte Reclamada presentó, además, principios reconocidos por la Corte
Internacional de Justicia, referentes a la fuerza probatoria de la
práctica subsiguiente de los Estados y la no presunción de su poder de
legislar.
En ese contexto, el Gobierno brasileño reitera que carece de todo tipo de
fundamento la alegación de la parte Reclamante de que la Portaria SECEX
No. 8/00 es incompatible con los compromisos asumidos por el país en el
ámbito del MERCOSUR, y solicita al Tribunal Arbitral que rechace el
Reclamo de Uruguay en la presente Controversia.
(Continúe
con: II. Considerando)
|
