Laudo del Tribunal Arbitral sobre la controversia entre la República Federativa de Brasil (Parte Reclamante) y la República Argentina (Parte Reclamada) identificada como controversia sobre "Aplicación de Medidas Antidumping contra la exportación de pollos enteros, provenientes de Brasil, Resolución Nº 574/2000 del Ministerio de Economía de la República Argentina".

En la ciudad de Montevideo, a los 21 días del mes de mayo de dos mil uno (2001).

VISTO: Para laudo las presentes actuaciones ante este Tribunal Arbitral relativas a la controversia entre la República Federativa de Brasil (Parte Reclamante) y la República Argentina (Parte Reclamada) identificada como controversia sobre "Aplicación de Medidas Antidumping contra la exportación de pollos enteros, provenientes de Brasil, Resolución Nº 574/2000 del Ministerio de Economía de la República Argentina".

Orden del laudo.

El Tribunal ha estructurado la presente decisión arbitral de la siguiente manera:

SUMARIO

I.- Resultandos

I-A) El Tribunal Arbitral

I-B) Representación de las Partes

I-C) Alegaciones de las Partes

I-C-1) Reclamo de la República Federativa de Brasil

I-C-2) Respuesta de la República Argentina

II.- Considerandos

II-A) La presente instancia Arbitral

II-B) Cuestión Previa

II-C) Objeto

II-D) Existencia o no de normas Mercosur que regulen expresamente la investigación de dumping y la aplicación de Medidas antidumping en el comercio intrazona

II-D-1) Normas invocadas

II-D-2) Alcance y vigencia

II-D-3) Obligatoriedad y vigencia

II-D-4) Consideraciones específicas sobre las normas en las que las Partes en esta controversia han hecho mayor hincapié: DEC CMC Nos. 18/96 y 11/97

II-D-5) Normas O.M.C

II-D-6) Conclusión sobre normativa expresa Antidumping

II-E) El Derecho aplicable en ausencia de normas Mercosur que regulen expresamente el régimen antidumping intrazona

II-E-1) Principio general

II-E-2) Referencia especifica al dumping en el TA

II-E-3) El dumping en uniones aduaneras y áreas de libre comercio

II-E-4) Conclusiones sobre el derecho aplicable

II-F) Consecuencias y aplicación al caso de autos

II-F-1) Características y finalidad de las medidas antidumping

II-F-2) La indebida utilización de las medidas antidumping con desviación de poder

II-F-3) Análisis del procedimiento antidumping aplicado en el caso a fin de determinar si hay desviación de poder

II-F-3-a) Breve cronología de las etapas del procedimiento

II-F-3-b) Aspectos del trámite de la investigación de dumping

II-F-3-c) Conclusiones sobre el modo como ha sido llevado el procedimiento antidumping

II-F-4) Conclusiones sobre consecuencias y aplicación al caso de autos

III.- Conclusiones

IV.- Decisión

 

Algunas abreviaturas

AD OMC Acuerdo sobre la aplicación del artículo VI del GATT 1994 (Acuerdo Antidumping de la OMC).
CCM Comisión de Comercio del Mercosur.
CMC Consejo Mercado Común
DEC CMC Decisión del Consejo Mercado Común.
DCE Dirección de Competencia Desleal (República Argentina)
DIR CCM Directiva de la Comisión de Comercio del Mercosur.
EPM Estados Partes del Mercosur.
GMC Grupo Mercado Común
ME Ministerio de Economía de la República Argentina
MN Marco Normativo del Reglamento Común Relativo a la Defensa contra Importaciones Objeto de Dumping Provenientes de Países No Miembros del Mercosur.
PB Protocolo de Brasilia sobre Solución de Controversias en el Mercosur.
POP Protocolo de Ouro Preto.
RA Restricciones Arancelarias
RES GMC Resolución del Grupo Mercado Común.
RNA Restricciones No Arancelarias
SAM Secretaría Administrativa del Mercosur.
TA Tratado de Asunción
TM 80 Tratado de Montevideo de 1980


I.- RESULTANDOS


I-A) El Tribunal Arbitral


1) El Tribunal Arbitral constituido de conformidad con el Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias en el Mercosur (PB), de 17 de diciembre de 1991, está integrado por los árbitros Dr. Juan Carlos Blanco (de la República Oriental del Uruguay, presidente). Dr. Enrique Carlos Barreira (de la República Argentina) y Dr. Tercio Sampaio Ferraz Junior (de la República Federativa de Brasil)

2) El Presidente fue notificado de su designación por la Secretaría Administrativa del Mercosur (SAM) el 28 de febrero de 2001 y el Tribunal quedó constituido, instalado y en funciones el 7 de marzo de 2001. En la misma fecha el Tribunal adoptó sus Reglas de Procedimiento. Invitó a las Partes a designar respectivamente a sus Representantes y a constituir sus domicilios a los efectos del procedimiento arbitral. Invitó asimismo a las Partes a someter por su orden los escritos de presentación (Reclamante) y de respuesta (Reclamada).

3) Las representaciones quedaron acreditadas y los domicilios constituidos. Los escritos fueron presentados y recibidos por el Tribunal dentro de los plazos previstos, haciéndose conocer cada escrito a la otra Parte. Las pruebas documentales presentadas por cada parte fueron admitidas, comunicadas a la otra parte y agregadas al expediente. En la audiencia oral de testimonio efectuada en la Ciudad de Asunción el día 3 de mayo de 2001, el Tribunal recibió el testimonio de la testigo Licenciada Mirían Segovia, Viceministro de Comercio de la República de Paraguay, presentada por la Parte Reclamada, en presencia de ambas Partes las que formularon preguntas a la testigo. En audiencia oral realizada en el mismo lugar y fecha, fueron escuchadas las Partes, de acuerdo con el art. 15 de las Reglas de Procedimiento y presentaron, asimismo, un resumen escrito de sus respectivas exposiciones.

4) Las notificaciones y comunicaciones del Tribunal a las Partes, así como el recibo de las comunicaciones y escritos de las Partes fueron realizados por intermedio de la SAM.

5) El 10 de abril de 2001 el Tribunal resolvió hacer uso de la prórroga por treinta días del plazo para expedirse, notificando a las Partes, de conformidad con el artículo 20 del Protocolo de Brasilia (PB) y el artículo 17 (1) de las Reglas de Procedimiento.

6) Las actuaciones del Tribunal que preceden a este Laudo Arbitral, consignadas en Actas y Anexos a las Actas de acuerdo con las Reglas de Procedimiento corren agregadas a estos autos.


I-B) Representación de las Partes

7) La República Federativa de Brasil ha designado como Representante al Sr. Carlos Márcio Bicalho Cozendey y la República Argentina ha designado como Representante al Lic. Adrián Makuk y como Representante Alterno a la Contadora Valeria Raiteri. (*)

I-C) Alegaciones de las Partes

I-C-1) Reclamo de la República Federativa de Brasil

8) El escrito de presentación de Brasil comprende una parte destinada a antecedentes y elementos de hecho y otra dedicada a la fundamentación jurídica de su posición. Esta parte a su vez se divide en dos secciones, la primera referida a aspectos preliminares y la segunda a inconsistencias legales. A continuación incluye un capítulo de resumen y conclusiones, cerrando el escrito con el petitorio al Tribunal.

Antecedentes y elementos de hecho

9) Brasil considera que la Resolución ME 574/2000 y los procedimientos de investigación antidumping en los que se basa no son compatibles con la normativa Mercosur sobre investigación y aplicación de derechos antidumping en el comercio entre los Estados Partes del Mercosur (EPM).

10) Señala que la Parte Reclamada respondió negativamente al pedido de negociaciones bilaterales según el artículo 2 del PB por considerar que tales investigaciones debían ser conducidas conforme a las legislaciones nacionales de los EPM, por lo cual no estarían incluídas en el ámbito de aplicación del PB. A lo cual Brasil, además de reiterar su posición, replicó que no cabía a Argentina juzgar unilateralmente la aplicabilidad o no del PB, y promovió entonces la segunda etapa del sistema de solución de controversias ante el Grupo Mercado Común (GMC) la que concluyó sin solución satisfactoria. Luego solicitó a la SAM la constitución de un tribunal arbitral (24-01-01).

11) Entiende Brasil que no existen los elementos necesarios para aplicar medidas antidumping en el caso de autos y que tampoco fueron respetados los procedimientos para la investigación del presunto dumping. El derecho antidumping fue aplicado en la forma más restrictiva como precios mínimos de exportación en vez de derechos ad valorem, con el resultado de que en determinadas situaciones el derecho sea mayor que el margen de dumping.

Las exportaciones brasileñas de pollos enteros congelados a Argentina cayeron desde la publicación de la Resolución ME 574/2000: un 22.55% en 2000 con reducción en volumen y precio y desde la aplicación del derecho cayeron 70% en cada mes comparado con los meses correspondientes del año anterior, llevando el comercio bilateral del producto al más bajo nivel histórico. 15) Los problemas de la industria argentina de pollos se debieron a la caída del precio del producto en el mercado mundial y al aumento de la oferta de la propia industria doméstica cuya producción se incrementó un 23% en los últimos cuatro años. Presionados por esos factores la industria argentina representada por el Centro de Empresas Procesadoras Avícolas (CEPA) procuró restringir las importaciones provenientes de Brasil.

12) La utilización excesiva a lo largo de los últimos años del instrumento del antidumping por parte de Argentina contra las exportaciones del Brasil parece denotar un sesgo proteccionista, atendiendo a los sectores peticionantes además de contrariar el espíritu de la Unión Aduanera de eliminar las barreras no arancelarias al comercio entre los socios. Un estudio elaborado por Aladi revela que Argentina es el vice-líder regional en aplicar derechos antidumping y que Brasil es el país del mundo más afectado por esa medida. Brasil por su parte no mantiene ningún derecho antidumping contra Argentina. En investigaciones recientemente abiertas en Argentina, Brasil ha identificado procedimientos que no son acordes con las reglas correspondientes, tanto para la apertura como para conducir la investigación.

Fundamentación Jurídica.

Aspectos Preliminares

13) Las dos vertientes fundamentales para caracterizar al Mercosur como una Unión Aduanera son por un lado la liberalización del comercio entre los EPM con la eliminación de las restricciones arancelarias y no arancelarias y por el otro lado la adopción de políticas comerciales comunes frente a terceros mercados (AEC). Todas las decisiones en el ámbito institucional y económico encaran el perfeccionamiento de esos aspectos.

14) Los EPM vienen realizando esfuerzos para la defensa de la industria doméstica del Mercosur frente a terceros y en el orden interno para eliminar las medidas antidumping y armonizar las políticas de subsidios. En tanto ello no ocurre cada EPM aplica sus propias medidas de acuerdo con las reglas de la OMC y con los parámetros definidos para la región por las Decisiones CMC 11/97 (marco Normativo de Antidumping) y 29/00 (Marco Normativo de Subsidios).

15) Las medidas antidumping según la doctrina son incompatibles con esquemas de integración regional y según el artículo XXIV.8 (a) (i) del GATT 1947 una unión aduanera implica la eliminación de los aranceles y de otras reglamentaciones restrictivas del comercio entre los territorios que la componen. Las medidas antidumping del artículo VI del GATT son evidentemente restrictivas del comercio y además no son mencionadas entre las excepciones al artículo XXIV. Mientras el Mercosur no concluya el proceso para eliminarlas, al ser los EPM miembros de la OMC están regidos por el Acuerdo sobre Implementación del artículo VI del GATT 1994 (AC-OMC) y por la interpretación común del mismo contenida en la DEC CMC 11/97 (Marco Normativo, MN)

16) Basta la interpretación literal del artículo 1 del PB y del artículo 43 del Protocolo de Ouro Preto (POP) para comprobar que la divergencia sobre la interpretación de normas del Mercosur es elemento central y suficiente para la aplicación del sistema de solución de controversias del Mercosur. Las diferentes posiciones asumidas por Brasil y Argentina evidencian un conflicto de opiniones que caracteriza a una controversia según fuera definida por el Tribunal Arbitral ad hoc relativo a "Aplicación de medidas de salvaguardia sobre productos textiles".

17) La apreciación del alcance y validez de las normas Mercosur aplicables al caso de autos requiere una amplia tarea de interpretación a partir de una óptica integradora con las normas y principios del derecho internacional (Tribunal Arbitral ad hoc sobre existencia de subsidios a las exportaciones de carne de cerdo y artículo 19 del PB). La Convención de Viena sobre Tratados indica que un tratado debe ser interpretado según el sentido común de los términos del mismo, en su contexto y a la luz de su objeto y finalidad, que deben ser vistos como una regla holísitica de interpretación. En sentido estricto será la interpretación teleológica la que podrá contribuir a revelar la real perspectiva de las cuestiones controversiales. Los fines han de ser caracterizados normativamente.

18) El Tratado de Asunción (TA) en su artículo 1 caracterizó esos fines al decir que el Mercado Común implica la libre circulación de bienes a través de la eliminación de los derechos aduaneros y de las restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías o de cualquier otra medida de efecto equivalente. El artículo 4 a su vez prevé la aplicación de las legislaciones nacionales para inhibir las importaciones de terceros estados cuyos precios estén influídos por dumping y prevé que paralelamente los EPM lleguen a elaborar normas comunes sobre competencia comercial. No habiendo mención a dumping intrazona se puede deducir de la redacción de esos artículos que el objetivo era adoptar normas armonizadas para dumping y subsidio extrazona y en el ámbito interno su eliminación en el contexto de la eliminación de las restricciones no arancelarias. Esta lectura es concorde con la doctrina del comercio internacional y con la propia evolución del tema en el Mercosur según se aprecia en las Decisiones del CMC N° 18/96, 11/97, 28/00, 31/00, 64/00 y 66/00.

19) El Mercosur ya alcanzó el nivel de área de libre comercio plena y eliminados los aranceles los esfuerzos se concentran en las restricciones no arancelarias al comercio recíproco. El Tribunal Arbitral relativo a las salvaguardias sobre textiles afirma que su interpretación estará en concordancia con estos propósitos que representan el objeto y finalidad de los acuerdos de base del Mercosur. En tanto que el Tribunal Arbitral sobre Comunicados Decex señala que la controversia debe ser resuelta bajo la perspectiva del conjunto normativo del Mercosur interpretándolo a la luz de las relaciones recíprocas que emanan de ese conjunto normativo y de los fines y objetivos que los EPM asumieron al adoptar esas normas. El mismo Tribunal afirma que en el proceso dinámico de la integración deben usarse los medios para lograr esos fines.

20) El Mercosur legisló sobre defensa comercial desde su comienzo. La evolución de las normas sobre aplicación de medidas antidumping intrazona proporciona la base para resolver la presente controversia. Cita Brasil las siguientes normas: DEC CMC Nº 3/92 (extrazona), DEC CMC Nº 7/93 (extrazona), RES GMC 63/93 (intrazona), RES GMC Nº 108/94 (extrazona), RES GMC 129/94 (intrazona), DIR CCM Nº 05/95 (intrazona), DEC CMC Nº 18/96 (Protocolo de Defensa de la Competencia), DEC CMC Nº 11/97 (Marco Normativo del Reglamento Común Relativo a la Defensa contra Importaciones Objeto de Dumping provenientes de Países no Miembros del Mercosur- MN), DEC CMC Nº 28/00 (Defensa Comercial de la Competencia) y DEC CMC Nº 64/00 (Defensa Comercial y de la Competencia).

21) La RES GMC N° 63/93 estableció un procedimiento para el intercambio informativo en el caso de investigación de dumping intrazona, prorrogado por la RES GMC N° 129/94 hasta la aprobación del Estatuto Común de Defensa de la Competencia, disponiendo que mientras no se cumpla esa condición se aplicarán los sistemas nacionales mientras no se apruebe el reglamento común para la investigación de dumping extrazona. Ello muestra la intención de extender al comercio intrarregional las reglas que se definieran para la defensa frente al dumping extrazona, para que los socios del Mercosur no tengan un tratamiento menos favorable que los terceros.

22) La DEC CMC Nº 18/96 indica la voluntad de sustituir el antidumping intrazona por el Protocolo común de Defensa de la Competencia, razón por la cual se prorrogó por la citada RES GMC N° 129/94 el régimen de intercambio de informaciones. Expresa Brasil que la meta de resolver las cuestiones de competencia desleal mediante instrumentos de defensa de la competencia y no de defensa comercial (antidumping y compensatorias) fue obstaculizada por Argentina que insistió en mantener el antidumping en el comercio intrazona. El artículo 2 prevé que las investigaciones de dumping intrazona se hagan hasta el 31 de diciembre de 2000 de acuerdo con las legislaciones nacionales.

23) La DEC CMC Nº 11/97 aprueba el Marco Normativo (MN) que hace una interpretación común a los cuatro EPM del Acuerdo Antidumping de la OMC (AD-OMC) y que contiene matices "Mercosur" con respecto a éste. Los artículos 3 y 9 de la DEC CMC N° 11/97 definen la regla vigente en el Mercosur para el dumping extrazona e intrazona. Según el artículo 3 mientras no se apruebe el Reglamento Común Antidumping los EPM aplicarán a las importaciones de extrazona objeto de dumping la legislación nacional y, en caso necesario, harán en ésta ajustes para armonizarla con el MN. Según el artículo 9 en las investigaciones antidumping intrazona se aplicará la DEC CMC N°18/96 "en consonancia con lo establecido en el artículo 3". De este modo el tratamiento del antidumping en el Mercosur pasa de un intercambio informativo a la exigencia de la conformidad de la legislación nacional con el MN para terceros países. El Reglamento Común no se ha aprobado porque no se han definido las instancias y competencias de los órganos Mercosur responsables de investigar y de decidir, pero ya está pronta y se aplica la negociación técnica sobre cómo se debe investigar y aplicar las medidas antidumping.

24) Brasil concluye del examen de la evolución normativa que hay normas Mercosur sobre aplicación de medidas antidumping al comercio intrazona y que el tema no está librado a la discrecionalidad de las partes como pretende Argentina. Desde 1997 la aplicación de medidas antidumping intrazona debe ser en conformidad con el MN que refleja el entendimiento común de los EPM sobre las reglas y procedimientos establecidos en el AD-OMC.

25) La vigencia de las normas del Mercosur se halla disciplinada por los artículos 9, 38, 40, 41 y 42 del POP y por la DEC CMC Nº 23/00. Las Decisiones del CMC son obligatorias y constituyen fuente jurídica del Mercosur. Los EPM son responsables de adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas. Las normas pueden necesitar incorporación al ordenamiento jurídico nacional o no ("cuando sea necesario", dice el artículo 42 del POP). La vigencia simultánea de las normas en todos los EPM se logra a través de las reglas del artículo 40 del POP. La DEC CMC Nº 23/00 establece que no necesitan incorporación las normas relativas a la organización y funcionamiento del Mercosur y aquéllas cuyo contenido estuviera contemplado en la legislación nacional de los EPM. El MN es una interpretación consensuada de un acuerdo ya vigente e incorporado por los EPM a sus respectivos ordenamientos jurídicos (AD-OMC). Por otro lado la DEC CMC N° 11/97 establece disciplinas de aplicación inmediata distintas de la aplicación del marco como instrumento de política comercial común. Tales disciplinas no fueron incorporadas porque ya lo estaban para todos los EPM en la medida que éstos incorporaron a sus respectivos ordenamientos los resultados de la Ronda Uruguay del GATT, que incluía el AD-OMC.

26) En el cuadro de la SAM sobre normas incorporadas, en lo relativo a la DEC CMC N° 11/97 Argentina consigna "Incorporada. Ley 24.425. Acuerdo OMC" y Brasil "No incorporada. Para su incorporación se requiere la aprobación del Reglamento Común". O sea, que para Brasil la incorporación sólo será necesaria cuando se apruebe el Reglamento. Luego, al plantearse la presente controversia cambió la anotación a "Status de norma bajo solución de controversias". Argentina ha admitido en la Comisión de Comercio del Mercosur (CCM) la vigencia de la DEC CMC N° 11/97 al responder con una nota técnica a una consulta de Brasil. Esto y la indicación de Argentina para el cuadro SAM de incorporación de normas constituyen práctica subsiguiente en los términos de la Convención de Viena sobre los Tratados. Una interpretación diferente haría aplicable a Argentina el principio de estoppel o sea la prohibición de venire contra factum proprium. La comparación de los textos del MN y del AD-OMC muestra que por su coincidencia no se requiere incorporación como lo indica Argentina en su nota para el cuadro SAM de incorporaciones.

27) La DEC CMC Nº 18/96 que según Argentina es la única norma Mercosur aplicable al caso ha sido incorporada por Brasil y Paraguay. Por tanto no está vigente como un todo. Esto no impide, sin embargo, que los EPM apliquen los artículos 2 y 3 de la misma en cumplimiento del principio de buena fe y a fin de no frustrar el objeto y fin de la norma aprobada. No es comprensible la posición argentina de considerar vigente la RES GMC N° 18/96 (aprueba un tratado internacional) y no vigente la 11/97 (cristaliza una interpretación común). Si se vienen aplicando normalmente y de buena fe aspectos de la DEC CMC N° 18/96, con mayor razón corresponde aplicar la 11/97.

28) Si se considerara que ambas resoluciones necesitan para estar formalmente vigentes la aprobación por los cuatro países y la notificación a la SAM estaría configurada una situación de inexistencia de normas específicas sobre la aplicación de medidas antidumping intrazona. En este caso la norma aplicable sería el Tratado de Asunción (TA) en el cual los EPM se comprometen a la eliminación de las restricciones arancelarias y no arancelarias. En esta hipótesis, siendo el derecho antidumping una restricción no arancelaria estaría prohíbido en el Mercosur a partir del 31 de diciembre de 1999 según las conclusiones del Tribunal Arbitral sobre el Comunicado 37 Decex. No mediando una modificación expresa de los objetivos y fines establecidos por una norma de igual jerarquía aquéllos permanecen como una referencia estable de la que depende la consolidación de las corrientes comerciales.

29) Ninguna norma autoriza a los EPM a utilizar el instrumento del antidumping en perjuicio del objetivo principal de la eliminación de las restricciones arancelarias y no arancelarias al comercio recíproco. Las disposiciones de las Decisiones 16/96 y 11/97 caracterizan una situación transitoria en la que se aplica bajo ciertas condiciones el instrumento antidumping intrazona. Si tales decisiones estuvieran desprovistas de efectos jurídicos no se podrían aplicar derechos antidumping al comercio recíproco.

Inconsistencias legales

30) Las normas del AD-OMC fueron traídas al acervo normativo comunitario por la DEC CMC N° 11/97 (Marco Normativo, MN). Siendo el MN por definición del artículo 1 conforme al AD-OMC, no cumplir con aquél implica no cumplir con éste. Además, aunque las disciplinas del MN no fueran aplicables por alguna fundamentación jurídica que lo excluyera, serían aplicables las normas del AD-OMC en virtud del artículo 19 del PB como "principios y disposiciones del derecho internacional aplicables en la materia". Las normas del AD-OMC son obligatorias para los miembros de la OMC entre los cuales se encuentran los EPM.

31) El proceso de aplicación de medidas antidumping en el caso presenta inconsistencias con las normas aplicables:

32) --- Relativas a la apertura de la investigación (determinación de existencia de elementos de prueba suficientes de la práctica de dumping), las inconsistencias se refieren al artículo 35 del MN (art. 5.3 del AC-OMC) y capítulo III del MN (art. 2 AD-OMC):
Argentina no verificó la representatividad de la muestra de precios de exportación presentada en la petición; no confrontó tal información con otras fuentes disponibles; seleccionó datos referentes a un período diferente al de la información sobre precio normal suministrada por el peticionario; no evaluó la pertinencia del ajuste propuesto por el peticionario que no se basa en ninguna evidencia sobre diferencia de precios en Brasil para el pollo con y sin patas y cabeza, basándose en vez en la alegada diferencia física de rendimiento entre los pollos de producción argentina y brasileña; no tuvo en cuenta otras diferencias entre el producto exportado por Brasil (pollo congelado) y el que sirvió de base para el precio normal (pollo enfriado); utilizó una metodología sesgada no compatible con el MN para determinar el margen de dumping pues seleccionó solamente operaciones de exportación cuyo precio era inferior al normal (el valor normal medio ponderado debe ser comparado con la media ponderada de todas las transacciones comparables); no volvió a evaluar los indicios de dumping con las nuevas informaciones sobre el precio normal suministradas por el peticionario.

33) --- Relativas a la apertura de la investigación (Determinación de la existencia de elementos de prueba suficientes de daño a la industria doméstica), las inconsistencias se refieren a los artículos 35 y 42, capítulos IV y V del MN (arts. 5.3, 5.7, 3 y 4 del AD-OMC):
Argentina no procedió al examen adecuado de los elementos de prueba presentados en la petición ya que: no definió la industria doméstica a ser analizada; analizó indicadores correspondientes a grupos distintos durante períodos del año no coincidentes; no evaluó los precios de las exportaciones brasileñas en el primer semestre de 1998 a pesar que fue evaluada la tasa de crecimiento de esas exportaciones en dicho período, no consideró debidamente todos los elementos disponibles como la falta de correlación entre el comportamiento de las exportaciones brasileñas y los precios en el mercado argentino; no proporcionó ninguna indicación positiva de la existencia de daño que justificase la apertura de la investigación; en la determinación de la relación causal analizó el efecto de importaciones a supuestos precios de dumping en algunos meses de 1997 con una situación de amenaza de daño en 1998 y no consideró otros factores como el precio de las exportaciones de otros orígenes; no procedió al examen objetivo del volumen de las exportaciones supuestamente objeto de dumping y de su efecto sobre los precios de productos similares; para el examen del impacto sobre la industria doméstica analizó indicadores sobre muestras distintas de productores; no consideró la totalidad de los elementos disponibles para demostrar el daño causado por las importaciones; no examinó simultáneamente los elementos de prueba relativos a la existencia de dumping y al daño causado por el mismo.

34) --- Relativas a la decisión de apertura, las inconsistencias se refieren a los artículos 36.2 y 36.3 del MN (art. 5.7 del AD-OMC):
Argentina no siguió el MN al no archivar el proceso cuando la Comisión Nacional de Comercio Exterior determinó la inexistencia de daño o de amenaza de daño y no actuó de conformidad con el MN al decidir iniciar la investigación a pesar que la determinación posterior de la CNCE fue de posibilidad de indicios de amenaza de daño.

35) --- Relativa al no traslado de la petición, la inconsistencia se refiere a los artículos 50.3 y 105 del MN (art. 6.3 del AD-OMC):
Argentina no proporcionó copia de la petición al Gobierno y a los exportadores brasileños y consecuentemente cercenó el derecho de defensa de las partes interesadas.

36) --- Relativas a la determinación del dumping, las inconsistencias se refieren a los capítulos II y VII del MN (arts. 2 y 6 del AD-OMC):
Sobre los procedimientos, Argentina impuso un onus excesivo a las partes al requerir información de un período de 1996 a 1998 y meses disponibles de 1999 en tanto que la investigación abarcaba sólo de enero 1998 a enero 1999; y no utilizó la información que solicitó a pesar de que le fue suministrada a tiempo, ni dio oportunidad a los exportadores brasileños de informar al respecto.
Sobre la determinación final de la existencia de dumping, el informe de determinación definitiva no aclara si la comparación entre valor normal y precio de exportación tuvo en consideración todos los ajustes necesarios para hacerlos comparables (por ejemplo, no hubo ningún ajuste que hiciera comparable el pollo congelado y el enfriado); la comparación se hizo en diferentes niveles de carga tributaria y sin considerar si los pollos se vendían con o sin menudos; no hay ninguna referencia a los tipos de pollo que se comparaban (congelados y enfriados, con o sin menudos); el ajuste de 9,09 % impuesto por las autoridades argentinas es improcedente pues sólo considera la existencia o no de patas y cabeza.

37) --- Relativas a la determinación del daño y de la causalidad, las inconsistencias se refieren a los capítulos IV y V del MN (arts. 3 y 4 del AD-OMC):
Las autoridades argentinas definieron una industria doméstica no representativa sobre la cual se apreció el daño; no se evaluaron todos los indicadores de daño relacionados en el artículo 22 del MN y los indicadores tomados se refieren a períodos distintos; adicionalmente no se tuvieron en cuenta para la evaluación del daño las exportaciones de las empresas a las que no se les determinó dumping. Los elementos de prueba considerados no permiten concluir que haya habido daño a la industria doméstica en el período de evaluación. Coincide con esta conclusión el director Baracat de la CNCE.

38) --- Relativas a divulgación incompleta de la determinación final, las inconsistencias se refieren al artículo 96 del MN (art. 12.2 del AD-OMC):
El informe de determinación definitiva no explica porque no fueron aceptadas las informaciones presentadas por las empresas exportadoras brasileñas; la resolución ME 574/2000 ni los informes separados justifican la metodología utilizada en la determinación y comparación del precio de exportación con el valor normal ni las razones por las que no se aceptaron diversas informaciones disponibles; en la determinación final del daño no hay explicación sobre la utilización de períodos diferentes para analizar los indicadores de daño.

39) --- Relativa a la imposición de derecho antidumping en desacuerdo con el capítulo X del MN (art. 9.1 del AD-OMC):
La aplicación de un derecho variable (alícuota específica) sin ningún límite es contrario al capítulo X del MN y al no tener un límite máximo compatible con el margen de dumping determinado en la investigación permite cobrar un derecho superior al margen.

40) --- Relativa a la valoración aduanera, inconsistencia con respecto a la DEC CMC Nº 17/94:
Argentina no aplica el derecho antidumping equivalente a la diferencia entre el valor mínimo de exportación FOB y los precios FOB de exportación declarados. La Aduana sólo libera la importación cuando el valor FOB declarado en la documentación sea igual a los valores mínimos de exportación especificados en la resolución ME 574/2000.

Resumen y conclusiones

41) No existen los elementos necesarios para aplicar a las exportaciones brasileñas de pollos las medidas antidumping dispuestas por la Resolución ME 574/2000. Tampoco fueron respetados los procedimientos legales existentes en el Mercosur para la investigación de dumping. Desde la publicación de dicha resolución las exportaciones de pollo sufrieron una fuerte caída.

42) Argentina aplica en gran escala derechos antidumping. Tales medidas deben ser eliminadas en las uniones aduaneras. La eliminación de las restricciones arancelarias y no arancelarias y en un plano más específico el antidumping intrazona son, entre otros, fines del proceso de integración.

43) La existencia de divergencias de interpretación entre Brasil y Argentina sobre la aplicación o no de normas Mercosur justifica el accionamiento del mecanismo de solución de controversias.

44) El antidumping intrazona se rige por el MN aprobado por la CMC 11/97 . El MN es una interpretación común del Acuerdo Antidumping de la OMC. Las obligaciones principales emanadas de la DEC CMC N° 11/97 con respecto al dumping intrazona son aplicar la legislación nacional hasta el 31-12-00, haciendo los ajustes en caso necesario para armonizarla con el MN. Igual régimen rige para los casos extrazona.

45) Los EPM no adoptaron medidas para la incorporación del MN a sus respectivos ordenamientos por ser siempre obligatorias las decisiones del CMC y porque las disciplinas específicas del MN ya estaban incorporadas por todos como parte de los resultados de la Ronda Uruguay que incluían el AD-OMC.

46) Argentina no actuó de conformidad al MN al no rechazar la solicitud de apertura de la investigación. No examinó adecuadamente la existencia de prueba que justificase el inicio de la misma. No hizo conocer la petición de investigación al gobierno brasileño y a los exportadores. No consideró en la determinación final de dumping los elementos proporcionados por los exportadores brasileños y no realizó los ajustes necesarios para una comparación justa. No definió correctamente la industria doméstica para la determinación final de daño y no hizo el análisis de la prueba disponible. Para el nexo causal consideró la totalidad de las importaciones originadas en Brasil y no sólo las que habrían incurrido en dumping. No se explican las razones de la no aceptación de informaciones proporcionadas por los exportadores brasileños.

47) El derecho antidumping permite cobrar un derecho superior al margen de dumping. Los valores de referencia para la valoración aduanera no respeta la norma Mercosur correspondiente.

Pedido al Tribunal

48) Brasil solicita al Tribunal que teniendo en cuenta los hechos y los fundamentos jurídicos expuestos declare el incumplimiento por parte del gobierno argentino de las normas que indica -que son las referidas en el capítulo sobre inconsistencias legales- y que por consiguiente ordene al gobierno argentino la derogación, en el plazo de quince días (art. 21.2 PB), de la Resolución ME 574/2000.

I-C-2) Respuesta de la República Argentina

49) El escrito de respuesta de Argentina se divide en: cuestión previa, síntesis de los fundamentos para rechazar la reclamación, antecedentes, rechazo de los argumentos de Brasil, argumentos en los que Argentina fundamenta su posición, argumentos en subsidio sobre el proceso de investigación que derivó en la Resolución ME 574/2000, ofrecimiento de prueba y petitorio.

Cuestión previa

50) Argentina entiende que el Tribunal debe atender como cuestión previa la existencia o no de normativa Mercosur que regule la investigación de dumping y la aplicación de derechos antidumping en el comercio intrazona. Si el Tribunal arribara a la conclusión de que existe tal normativa deberá pronunciarse sobre si la misma es aplicable a la presente controversia. Por tanto pide que el Tribunal se expida al respecto en forma previa al tratamiento de las cuestiones planteadas por Brasil en relación con el proceso que llevó a la Resolución ME 574/2000. Solicita que, de concordar con la posición argentina de que no hay normas Mercosur que le den competencia al Tribunal para revisar los procedimientos sobre dumping y la aplicación de derechos antidumping intrazona regidos y aplicados íntegramente por el derecho nacional de un Estado Parte, el Tribunal dé por terminada su actuación.

51) Para el caso que la cuestión no sea resuelta en forma previa, pide que lo sea en conjunto con las restantes argumentaciones que presenta en la respuesta. En la eventualidad de que el Tribunal entienda que corresponde analizar los procedimientos de investigación, solicita que el Tribunal se pronuncie sobre cuál es la normativa Mercosur que da competencia a los Tribunales Arbitrales para revisar la aplicación de derechos antidumping intrazona.
Solamente para el caso hipotético de que el Tribunal considere que hay disciplinas comunes Mercosur en materia de dumping intrazona, Argentina presenta en subsidio argumentos demostrativos de que el procedimiento fue seguido conforme a derecho.

Síntesis de los fundamentos argentinos

52) Los procedimientos de investigación antidumping y la Resolución Nº574/2000 no están sujetas a normativa Mercosur sino que se hallan regulados por la legislación nacional. La resignación de la potestad de aplicar la legislación nacional tiene que ser expresa lo que no ocurre en el caso. Ninguna norma Mercosur o nacional habilita a un Tribunal Arbitral del Mercosur a revisar procedimientos adoptados por un EPM bajo su legislación nacional.

53) La DEC CMC Nº 11/97 no está vigente pues los EPM no la incorporaron a sus ordenamientos. Al no estar vigente no hay norma vinculante para los EPM. El MN es sólo una base para negociar el reglamento común y tampoco está vigente. El MN no es operativo además porque le falta la estructura institucional. El MN excede de ser una copia del AD-CMC y tiene un alcance territorial distinto.

54) La DEC CMC N° 11/97 no había sido aprobada cuando se inició el procedimiento que motiva las presentes actuaciones. Dicha decisión del CMC nunca fue aplicada por los EPM incluso Brasil quien no la tuvo en cuenta en actuaciones anteriores.

55) El Tribunal no debe considerar normativa alguna de la OMC pues no hay ninguna norma Mercosur que lo decida así.

56) La consideración del procedimiento por dumping que concluyó con la Resolución Nº 574/2000 no cae en el ámbito material de aplicación del PB. En todo caso, Argentina afirma que ese procedimiento fue realizado conforme a derecho. Y recuerda que hay varios recursos administrativos y judiciales en trámite ante las correspondientes autoridades argentinas.

Antecedentes y comentarios

57) La Resolución ME 574/2000 que dispuso la aplicación de derechos antidumping a las exportaciones de carnes de pollo originadas en Brasil fue dictada luego de darse cumplimiento a todos los procedimientos dispuestos por la normativa nacional vigente (Ley 24.425 y Decreto 2121/94). Los EPM han preservado en el ámbito de sus competencias lo relativo al dumping intrazona como lo indica la DEC CMC Nº 18/96 cuyo artículo 2 establece que las investigaciones al respecto serán efectuadas de acuerdo con las legislaciones nacionales. A su vez, la DEC CMC Nº 28/2000 reconoce la ausencia de normas Mercosur al encomendar al GMC preparar una propuesta al respecto y la DEC CMC Nº 11/97, pese a que el MN no es operativo, ratifica la aplicación de las legislaciones nacionales.

58) Estos criterios fueron trasmitidos a Brasil en respuesta al planteo para realizar Negociaciones Directas en el marco del PB para la solución de controversias, señalando que por tratarse de un asunto sometido a la legislación nacional no correspondía el procedimiento bajo el PB, no aceptando en consecuencia iniciar Negociaciones Directas.

59) Rechaza, en consecuencia, que haya querido obstaculizar el procedimiento del PB sino impedir un uso abusivo del mismo. Rechaza, asimismo, que haya pretendido una delimitación unilateral del objeto de la controversia ya que éste se determina por los escritos de presentación y de respuesta según el Reglamento del PB (art.28).

Rechazo de los argumentos presentados por Brasil

Niega que la facultad de imponer medidas antidumping sea incompatible con el actual esquema de integración.

60) No hay normativa antidumping intrazona en el derecho originario del Mercosur. El tema ha sido abordado en el derecho derivado con un alcance restringido al intercambio informativo y a la remisión a las legislaciones nacionales. Sí está contemplado el dumping extrazona, aplicando la legislación nacional y buscando negociar un régimen común.

61) Las medidas antidumping no constituyen restricciones no arancelarias, por tanto su eliminación no puede considerarse implícita en el artículo 1 del TA. Son medios para corregir las consecuencias de conductas desleales en el mercado ampliado.

62) El análisis del proceso de integración que hace Brasil es incompleto. Los pilares del Mercosur son todos los definidos en el artículo 1 del TA. Los EPM alcanzaron en Ouro Preto compromisos programáticos sobre defensa de la competencia (DEC CMC N° 21/94), dumping intra y extrazona (RES GMC N° 129/94) y políticas públicas que distorsionan la competitividad (DEC CMC N° 20/94) que reflejan equilibradamente los intereses de todos los socios y deben ser considerados un conjunto integral. El Mercosur debe garantizar condiciones equitativas en esos campos a los agentes económicos y las asimetrías en esas materias han determinado tensiones. El dumping no puede ser considerado aislado de los demás aspectos. Consecuentemente fue mantenido en la esfera particular de los EPM por su expresa voluntad.

63) El enfoque teleológico adoptado en laudos anteriores, especialmente el primero y el tercero, parte de normas en vigor del derecho originario que habían quedado en duda por la readecuación del TA a partir de Ouro Preto. En el caso de autos no existe derecho originario aplicable y el derecho derivado remite a la legislación interna. El Tribunal que no es un órgano del Mercosur no está habilitado para crear derecho por la vía de los métodos interpretativos.

Niega lo expresado por Brasil sobre el alcance del artículo XXIV (8) (a) (i) del GATT 1994.

64) El GATT no define "reglamentaciones comerciales restrictivas". Las medidas antidumping son acciones contra prácticas comerciales desleales y no constituyen "reglamentaciones comerciales restrictivas". Por tanto no entran en la previsión del artículo 1 del TA sobre restricciones no arancelarias. La Unión Aduanera no implica necesariamente la eliminación de las medidas antidumping.

Niega que la DEC CMC Nº 11/97 sea una interpretación común del AD-CMC y que por ello los EPM están obligados a aplicar dentro del Mercosur este acuerdo.

65) El MN y el AD-OMC son instrumentos diferentes. El MN no es una mera copia del AD-OMC y ambos tienen alcance territorial diferente. El MN es una base consensuada para la posterior negociación del Reglamento Común del Mercosur frente a terceros países, no es una interpretación del AD-OMC. La propia DEC CMC N° 11/97 se remite a la legislación nacional. No resulta por tanto procedente el paralelismo que hace Brasil entre las disposiciones del AD-OMC y el MN.

Niega que la DEC CMC Nº 11/97 esté vigente.

66) No fue incorporada según el artículo 42 del POP y su contenido no estaba contemplado en legislación anterior. El MN excede a la ley 24.425 que incorporó el AD-OMC porque su ámbito de aplicación es más amplio. El MN carece de la estructura institucional necesaria para ser operativo y sólo es una base para las negociaciones del Reglamento Común.
No es aplicable la doctrina de acuerdos unifásicos que no requieren incorporación y adquieren vigencia inmediata. El artículo 3 de la DEC N° CMC 11/97 manda adecuar las legislaciones nacionales lo que requiere el dictado de una norma nacional.
Brasil reconoce como status de esa norma, en el cuadro que lleva la SAM, que no está incorporada ("No incorporada. Para su incorporación se requiere la aprobación del Reglamento común").
Las disposiciones del cuerpo de la DEC CMC N°11/97, entre las cuales los artículos 3 y 9, nunca fueron incorporadas al ordenamiento interno de los EPM por lo que no se puede exigir su cumplimiento.

67) Esto no es contradictorio con la invocación que hace Argentina de la DEC CMC N° 18/96. El artículo 2 en cuanto remite a las legislaciones nacionales no requiere incorporación. Reitera toda la normativa Mercosur dictada con anterioridad y es ratificada por la DEC CMC N° 28/00. Las normas de la DEC CMC N° 11/97, en cambio, al modificar la legislación nacional necesitan incorporación. El instrumento adjunto a la DEC CMC N° 18/96 -el Protocolo de Defensa de la Competencia- obviamente requiere incorporación para tener validez.

68) La afirmación de Brasil de que si las DEC CMC N° 18/96 y N° 11/97 no estuvieran vigentes sería aplicable el TA no es correcta. El artículo 2 de la CMC 18/96 está vigente pues establece una pauta que no requiere incorporación. Las normas post-Unión Aduanera (DEC CMC N° 28/00 y 64/00) confirman la aplicación de la legislación nacional al dumping intrazona, que los EPM no han resignado este instrumento y que su eventual eliminación sería gradual mediante instrumentos adecuados. También confirman la falta de vigencia de la DEC CMC N° 11/97: no hay referencias a la misma ni al MN considerado un intento fallido. La situación es incomparable con la abordada por el Tribunal Arbitral sobre Licencias no Automáticas. Resulta inaceptable la manifestación de que la falta de vigencia de las DEC CMC N° 18/96 y 11/97 impida aplicar derechos antidumping al comercio recíproco.

Niega que su acción posterior signifique reconocer una obligación emanada de la DEC CMC Nº 11/97.

69) La Nota Técnica argentina en respuesta a la consulta brasileña en la CCM no reconoció la vigencia de la DEC CMC N°11/97. Argentina sólo manifestó que no hay contradicción entre la ley 24.425 y el MN. No procede la aplicación del estoppel a la conducta de Argentina.

Argumentos en los que Argentina fundamenta su posición.

Ámbito de aplicación del PB

70) Los temas susceptibles de generar competencia para utilizar los procedimientos de los capítulos I a IV del PB se relacionan con la interpretación, la aplicación o el incumplimiento de la normativa Mercosur, enumerada en el artículo 1 del PB y designada por el POP como fuentes jurídicas del Mercosur enumeradas a su vez en forma taxativa en su artículo 41.

Obligatoriedad de la incorporación de las normas emanadas de los órganos del Mercosur.

71) Las normas emanadas de los órganos del Mercosur son obligatorias para los EPM y cuando sea necesario deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país (art. 42 POP). La obligatoriedad no significa "aplicación inmediata" sino el compromiso de incorporación al derecho interno. La forma de incorporación dependerá del derecho constitucional de cada uno. El sistema de producción de normas en el Mercosur, que es intergubernamental, no participa del sistema del derecho comunitario europeo donde las normas comunitarias penetran directamente en el ordenamiento de cada país sin necesidad de incorporación. Argentina aporta opiniones doctrinarias en ese sentido, según las cuales en el Mercosur no rige la aplicabilidad inmediata sino un sistema propio denominado de "vigencia simultánea" (art. 40 del POP). Las normas que se refieren al funcionamiento del Mercosur no requieren incorporación, como tampoco aquéllas cuyo contenido ya estuviera contemplado en la legislación nacional (DEC CMC N° 23/00). La falta de incorporación de una norma puede ser objeto de una controversia bajo el PB por incumplimiento del artículo 42 del POP.

Tratamiento del dumping en el Mercosur

72) No hay normas Mercosur que regulen las investigaciones de dumping y la aplicación de medidas antidumping, sino solamente una remisión a las legislaciones nacionales. Por tanto las actuaciones referidas a las exportaciones de carne de pollo de Brasil a Argentina no pueden ser evaluadas a través del sistema de solución de controversias del PB.

73) El dumping intrazona es tratado en varias disposiciones (RES GMC N° 63/93, RES GMC N° 129/94, DIR CCM N° 5/95, DEC CMC ° 18/96 y DEC CMC N° 11/97) de cuyo análisis cabe concluir que los EPM han sujetado esa materia a sus respectivas legislaciones nacionales.
El dumping extrazona es tratado a su vez en varias disposiciones (DEC CMC N° 7/93, DEC CMC N° 9/95, DIR CCM N° 1/95, DIR CCM N° 9/97 Y DEC CMC N° 11/97). Esta última no es aplicable a la presente controversia: las medidas antidumping extra e intrazona están sujetas a la legislación nacional, el MN no es operativo, el MN y el AD-OMC tienen ámbitos de aplicación territorial diferentes, la DEC CMC N° 11/97 no está vigente y a la época de solicitud de apertura de la investigación por dumping no había sido aprobada por el CMC y la conducta de los EPM al aplicar medidas antidumping corrobora la interpretación de la Argentina.

74) La remisión a la legislación nacional no significa que la obligación de observarla por parte de los respectivos Estados emana de la norma Mercosur. Cita al efecto la reclamación de Brasil ante la CCM tramitada en 1998 sobre aplicación de derechos antidumping a las exportaciones de cables desnudos de aluminio.
Un Tribunal Arbitral del Mercosur no es competente para revisar un proceso administrativo o judicial interno tramitado en base a la legislación nacional.

75) El MN no es operativo pues carece de estructura institucional y el Reglamento Común que contendría la normativa complementaria no ha sido aprobado.
El MN y el AD-OMC tienen ámbitos de aplicación diferentes. El primero supone un territorio único de todo el Mercosur y el segundo, incorporado por cada EPM en forma separada, se refiere al territorio de cada uno de los países. En la práctica los países se refieren siempre a su legislación nacional y no hacen mención al MN.Tampoco hicieron adaptación alguna de sus legislaciones nacionales al MN.

76) La DEC CMC Nº 11/97 no está vigente ni en todo ni en parte. No ha sido incorporada de conformidad con los artículos 40 y 42 del POP. Las leyes nacionales que incorporaron el AD-OMC no implican la incorporación y vigencia de la DEC CMC N° 11/97. Los artículos 3 y 9 de la misma constituyen una prescripción distinta no incluída en el MN ni contemplada en legislación anterior. Por tanto tampoco están vigentes.

77) El petitorio que dio lugar al inicio del procedimiento sobre dumping que motiva estas actuaciones es de 2 de setiembre de 1997 fecha en la que la DEC CMC N°11/97 aún no había sido aprobada. No cabe la aplicación retroactiva del MN.

78) Los EPM, en la práctica, han aplicado sistemáticamente sus respectivas legislaciones nacionales en forma autónoma, tanto para el dumping extrazona como intrazona. Cita ejemplos, incluso de Brasil.

79) Las normas adoptadas en el marco del relanzamiento del Mercosur son demostrativas de la ausencia de normas comunes en materia antidumping (DEC CMC N° 23/00 y 64/00).

80) El Tribunal Arbitral no es competente para revisar si los procedimientos internos de la Argentina respetan los estándares de la OMC., función que corresponde primero a las autoridades nacionales y luego a los mecanismos de solución de diferencias en la OMC.

Obligatoriedad de agotar los recursos locales

81) La legislación argentina otorga los instrumentos necesarios para la defensa de los intereses de las partes en una investigación de dumping, conforme lo requiere el AD-OMC (art. 13). Existen por tanto recursos administrativos y judiciales para impugnar las medidas que se dicten y en el caso de autos algunos de los exportadores brasileños así lo han hecho, encontrándose todavía pendientes de decisión algunos de esos recursos. No se configura tampoco el supuesto de denegación de justicia. No procede por tanto la presentación del caso ante un tribunal internacional. Cita doctrina y jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia y de la Comisión Europea de Derechos Humanos.

Teoría de los actos propios

82) La doctrina la define con el concepto de que "a nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta", que limita los derechos subjetivos fundándose en el deber de actuar coherentemente. Su fundamento último es la regla moral que se basa en la buena fe. La teoría ha sido recibida en casos jurisprudenciales en Argentina: las partes no pueden contradecir en juicio sus actos anteriores.
Brasil no invocó la aplicabilidad del MN en la reclamación contra Argentina sobre aplicación de derechos antidumping a las exportaciones brasileñas de cables desnudos de aluminio (1998) ni en la investigación que iniciara contra Argentina por dumping en las exportaciones de leche (1999).

Resignación de soberanía

83) Una cesión de soberanía no puede presumirse sino que debe realizarse en forma expresa e indiscutible. La facultad de legislar es uno de los derechos soberanos y para que un Estado admita dentro de su jurisdicción leyes extranjeras se necesita dar un consentimiento expreso. Cualquier limitación de las facultades soberanas debe interpretarse con criterio restrictivo y en los procesos de integración el propio objetivo del tratado no bastará para justificar ni ampliar funciones y competencias. El mero hecho de que en una norma Mercosur se haga referencia o remisión a las legislaciones nacionales no significa que éstas pasan a ser parte del acervo normativo Mercosur.

La República Argentina frente al proceso de integración del Mercosur

84) La integración en el Mercosur se puede caracterizar como un proceso, uno de cuyos principios es la gradualidad. Esta es necesaria en función de las dificultades de orden económico y jurídico que el proceso plantea a los EPM. Argentina reitera que defiende a ultranza la integración como lo muestra su apoyo a los avances posibles en el marco del Mercosur. Recuerda, a vía de ejemplo, su postura en el tema del "doble cobro del AEC". No cabe acusar de obstrucción a un estado cuando considera que en determinada materia no están dadas las condiciones que permitan un avance y la consiguiente cesión de soberanía.

En subsidio, argumentos sobre el proceso de investigación que derivó en el dictado de la Resolución ME 574/2000.

85) Presenta fundamentaciones jurídicas y técnicas que demuestran el cumplimiento de la legislación nacional y responde a los argumentos de Brasil:

86) Inconsistencias relativas a la apertura de investigación-Determinación de la existencia de elementos de prueba suficientes de la práctica de dumping:
La Autoridad de Aplicación procedió al análisis de toda la información obrante en las actuaciones al momento de propiciarse la apertura de la investigación. Tuvo en cuenta en la comparabilidad de precios los ajustes sobre los cuales se disponía de elementos que permitían su consideración y efectuó esos ajustes.

87) Inconsistencias relativas a la apertura de la investigación-Determinación de la existencia de prueba suficiente de daño a la industria doméstica:
La "producción doméstica bajo consideración" fue definida conforme a la normativa exigida por la OMC y fue claramente indicada en las Actas 405 y 464 de la CNCE; las empresas consideradas no fueron seleccionadas por la CNCE sino que en esta etapa se tomó el conjunto de las que adhirieron a la solicitud las que representaban en ese momento el 50% de la producción nacional; no fue seleccionada ninguna empresa que no hubiera presentado información; no hubo modificación de la muestra y se tomaron las mismas empresas para analizar la condición de la industria; las comparaciones se efectuaron entre períodos comparables para todos los indicadores; la amenaza de daño ya estaba configurada en 1997 cuando las importaciones de pollos eviscerados de Brasil aumentaron 74.3% y los precios medios de la muestra de empresas en Argentina estimados como ingresos medios por venta cayeron 4.6% en ese año; la rentabilidad de las empresas argentinas del ramo descendió tres puntos porcentuales (de 1.05 a 1.02); hubo hechos nuevos desde la primera decisión de la CNCE y la segunda en términos de cuota de mercado, precios y volumen de importaciones; el menor precio de las importaciones de otros orígenes no fue percibido así por el mercado, fue una relación sólo nominal, y esos otros valores no alteraron el precio medio de las importaciones totales; la CNCE en su determinación de la amenaza de daño cumplió estrictamente las normas AD-OMC (art. 3).

88) Inconsistencia relativa a la facilitación de la petición:
Resuelta la apertura de la investigación se notificó a Brasil y se le pidió colaboración para identificar a los interesados brasileños y requerirles informaciones. Se convocó a una audiencia a la cual Brasil no asistió. Una vez abierta la investigación, Argentina puso a disposición de todas las partes interesadas -exportadores, importadores y autoridades brasileñas- las actuaciones que habían generado el procedimiento, dando cumplimiento a la obligación de facilitar la información a los interesados.

89) Inconsistencia relativa a la determinación de dumping:
La Autoridad de Aplicación procuró la más amplia participación de las partes interesadas, suministró cuestionarios y formularios para recoger la información de los interesados y les dio plazos adicionales para producirla. Para la determinación final del margen de dumping analizó y consideró toda la información obrante en las actuaciones. El muestreo estadístico resultó en el caso de cuatro empresas brasileñas la fuente informativa para la determinación de sus respectivos márgenes de dumping. Dicho procedimiento estadístico permitió incorporar documentación de respaldo a partir de la cual se determinaron promedios ponderados. El ajuste del 9.09% utilizado se sustenta en la metodología de cálculo de la entidad peticionante. La información de una firma brasileña no fue considerada por carecer de respaldo documental. Tampoco hubo material informativo alguno en relación con la incidencia del congelado y enfriado en la determinación del valor normal. Hubo una tardía participación de los exportadores, importadores y del propio gobierno brasileño.

90) Inconsistencias relativas a la determinación de daño y causalidad:
Las empresas argentinas consideradas representaban en el momento el 46.2% de la industria lo que constituye una proporción importante de la producción a los efectos de los procedimientos de dumping; las empresas relevadas fueron 10 y no 6 como alega Brasil; en las investigaciones por amenaza de daño se analiza más allá del período de la investigación para indagar la existencia o no de una tendencia creciente de las importaciones; el aumento de las ventas de la industria local no indica la ausencia de daño pues cae su cuota de participación en el mercado y al disminuir los precios también cae su rentabilidad; la Autoridad de Aplicación tuvo en cuenta la inexistencia de dumping en las exportaciones de dos empresas brasileñas cuyos precios medios FOB fueron sustancialmente superiores (13%) al de las empresas para las cuales se determinó la existencia de dumping; las importaciones con dumping fueron claramente mayoritarias; la competencia con pollos preparados no explica la baja de precio del pollo entero: a menudo son las mismas empresas, el diferencial de precios es grande de modo que el desvío al mercado de preparados no tendría correlato en el mercado de eviscerados; el precio de la carne vacuna al consumo aumentó 18% en 1998 mientras que el precio del pollo disminuyó 9% en ese año; la CNCE analizó los otros factores de daño; la CNCE está compuesta de un presidente y dos vocales, se expide por mayoría y el voto en disidencia de uno de sus miembros no tiene relevancia jurídica.

91) Inconsistencia por divulgación incompleta de la determinación final:
La Autoridad de Aplicación dio cumplimiento a los requisitos de publicidad establecidos en el artículo 12.2 del AD-OMC. Los 24 considerandos de la Resolución ME 574/2000 exponen los fundamentos y los principios de hecho y de derecho requeridos en dicha norma.

92) Inconsistencia en la imposición del derecho antidumping:
La modalidad de percepción del derecho adoptada por Argentina (por montos variables) es la adoptada también por Canadá y no ha sido cuestionada en la OMC. Si un exportador pagara en exceso podrá gestionar la devolución. El sistema de montos variables evita que el monto que se cobra a las nuevas importaciones sea superior al derecho antidumping que realmente corresponde. La cuestión de la valoración aduanera está fuera de la presente controversia y no hay prueba documental que acredite lo afirmado por Brasil al respecto.

Ofrece prueba

93) Los anexos al escrito de respuesta, el Expediente Nº 061-007527/97 por el que se tramitó la investigación de dumping y el testimonio de la Lic. Mirían Segovia, Viceministro de Comercio de la República de Paraguay.

Petitorio

94) Argentina solicita al Tribunal Arbitral que: atienda como cuestión previa lo relativo a la existencia o no de normativa Mercosur que regule el dumping intrazona; rechace la demanda brasileña y su petitorio; ratifique que la normativa nacional argentina es plena y exclusivamente aplicable al caso de autos; declare que la DEC CMC Nº 11/97 no es aplicable al caso; confirme que ningún EPM ha aplicado esa norma en los casos de dumping intra o extrazona; en el caso de abocarse el Tribunal al análisis del procedimiento que culminó con la Resolución ME 574/2000 declare que tal procedimiento fue conforme a derecho; para el caso hipotético de dar lugar a la petición de Brasil sobre la revocación de esa resolución establezca un plazo no menor de sesenta días.

 

(*) Por nota SCREI-s Nº145/01 se designó como representante alterna a la Ministro Dra. María Cristina Boldorini.