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Laudo del Tribunal Arbitral sobre la controversia entre la República
Federativa de Brasil (Parte Reclamante) y la República Argentina (Parte
Reclamada) identificada como controversia sobre "Aplicación de Medidas
Antidumping contra la exportación de pollos enteros, provenientes de
Brasil, Resolución Nº 574/2000 del Ministerio de Economía de la República
Argentina".
(Continuación)
II.- CONSIDERANDOS
II-A)
La presente instancia arbitral
95) El Tribunal Arbitral fue
constituido de conformidad al Protocolo de Brasilia, a su Reglamento y al Protocolo de Ouro Preto y se han cumplido
todos los términos y condiciones establecidos en estos instrumentos para
instaurar la presente instancia arbitral, según resulta de los párrafos 1
a 6 y de los demás antecedentes y actuaciones que obran en autos y en los
archivos de la SAM.
96) Las etapas previas al arbitraje prescritas en las normas sobre
solución de controversias de los Protocolos de Brasilia y de Ouro Preto
han sido debidamente cumplidas. El 30-08-00 Brasil solicitó a Argentina el
inicio de Negociaciones Directas de acuerdo con el artículo 2 del PB.
Argentina por nota del 07-09-00 no aceptó la solicitud planteada afirmando
que las investigaciones de dumping llevadas a cabo por un EPM con respecto
a importaciones desde otro EPM se rigen por la respectiva legislación
nacional no estando sometidas al procedimiento de solución de
controversias del PB. Las posiciones de las Partes fueron reiteradas,
respectivamente, por notas de 08-09-00 y de 12-09-00. A pedido de Brasil
se incluyó el tema en la agenda de la XXXIX Reunión Ordinaria del GMC
realizada en Brasilia del 27 al 29 de setiembre de 2000, donde Argentina
reiteró su posición. El asunto fue considerado nuevamente en la XIX
Reunión Extraordinaria del GMC en Brasilia el 08-11-00 dando por concluída
su intervención sin llegar a una solución. Brasil solicitó el 24-01-01 a
la SAM la constitución de un Tribunal Ad Hoc de conformidad con el
capítulo IV del PB.
97) La no aceptación de Argentina a entablar Negociaciones Directas de
acuerdo con el capítulo II del PB no impide considerar que se ha cumplido
dicha etapa prevista en el PB como el primer escalón en el sistema de
solución de controversias. La obligación que impone el PB es la de
procurar una solución mediante negociaciones directas -a lo que se dio
cumplimiento en el caso- y no de lograr que tales negociaciones se
realicen y menos aún que sean eficaces. De lo contrario, además, caería
todo el sistema de solución de controversias ya que su puesta en
funcionamiento dependería de la voluntad de cada parte reclamada de entrar
en negociaciones directas o no. Por lo demás éstas han sido diseñadas en
el esquema de solución de controversias como una instancia breve -15 días-
para dar una oportunidad final a las partes de llegar a un entendimiento
antes de ingresar en las etapas siguientes del procedimiento. La no
aceptación de una de ellas a usar de esa oportunidad no puede obstaculizar
el desarrollo del procedimiento. Este reconoce a la parte reclamante la
facultad de avanzar de etapa en etapa sin que la parte reclamada en ningún
momento pueda detener la marcha del procedimiento. Una solución diferente
sería incongruente con el conjunto del sistema de solución de
controversias y lo privaría de sentido al hacerlo potestativo de la parte
reclamada. Argentina tampoco lo ha pretendido y su conducta ratifica el
procedimiento, sin perjuicio de mantener su posición en cuanto a la
normativa aplicable a la investigación de dumping intrazona. Punto sobre
lo cual este Tribunal no adelanta aquí su opinión, que será expuesta más
adelante.
98) La actuación del Tribunal, registrada en el expediente y en las Actas,
se ha cumplido conforme a lo dispuesto por el PB y su Reglamento, por el
POP y por las Reglas de Procedimiento del Tribunal. Las Partes han
presentado los escritos correspondientes, se ha producido la prueba y se
ha realizado la audiencia, quedando así completa la actividad de las
Partes de conformidad con los instrumentos referidos. En consecuencia, y
estando dentro del plazo previsto en el artículo 20 del PB, el Tribunal se
halla en plena capacidad para adoptar esta decisión sobre la controversia
de autos, con la forma y efectos establecidos en los artículos 20 y 21 del
PB y en el artículo 22 del Reglamento de ese Protocolo.
II-B)
Cuestión previa
99) Bajo este título corresponde examinar dos aspectos, ambos relacionados
con la competencia del Tribunal y que, por tanto, requieren ser resueltos
ab initio.
100) En primer lugar, en etapas previas al arbitraje Argentina ha señalado
que a su juicio el sistema de solución de controversias del Mercosur no es
aplicable en la especie pues el PB rige para controversias relativas a la
"interpretación, aplicación o incumplimiento" de la normativa Mercosur y
en el caso no existe tal normativa. Aun cuando el argumento no ha sido
retomado para impugnar esta instancia arbitral participando Argentina en
ella sin objeciones, el Tribunal considera necesario pronunciarse al
respecto ya que el punto hace a su propia competencia.
101) El Tribunal afirma la procedencia de aplicar el PB en el caso de
autos. El solo hecho de que Brasil y Argentina discrepen sobre la
existencia o no de normas del Mercosur que regulen la investigación del
dumping intrazona y la aplicación de medidas antidumping, así como el
eventual alcance de esas normas, determina claramente la existencia de una
controversia en los términos del PB (art. 1), o sea, sobre la
interpretación, aplicación o incumplimiento de las normas del Mercosur y
hace aplicable el sistema de solución de controversias.
102) Brasil afirma que hay un disciplinamiento Mercosur de la
investigación y de la aplicación de medidas en relación con el dumping
intrazona y Argentina lo niega afirmando a su vez que las normas Mercosur
reconocen que esa materia ha sido preservada para sí por cada uno de los
EPM quienes la regulan por medio de sus autoridades y de conformidad con
las respectivas legislaciones nacionales. Brasil considera que el
procedimiento seguido por Argentina para dictar la resolución ME 574/2000
y el contenido de ésta implican inconsistencia con la disciplina normativa
Mercosur que rige en la materia, mientras Argentina sostiene que el
procedimiento realizado de acuerdo con su legislación nacional es
arreglado a derecho. Brasil afirma la competencia de este Tribunal para
examinar el procedimiento seguido por Argentina a la luz de las normas
Mercosur. Argentina considera que el Tribunal es incompetente para
analizar un procedimiento cumplido por autoridades nacionales de acuerdo
con su legislación. Sin embargo, “la existencia de una controversia
internacional exige que sea establecida objetivamente. El simple hecho de
que la existencia de una controversia sea discutida no prueba que esta
controversia no exista”. (Corte Internacional de Justicia, Recueil, 1950,
pag 74; en la sentencia sobre la interpretación de los Tratados de Paz con
Bulgaria, Hungría y Rumania, del 30 de marzo de 1950). No cabe duda de que
se trata de opiniones y de pretensiones opuestas entre sí lo que configura
una controversia y que ésta es a propósito de la normativa del Mercosur
cuya interpretación será necesario realizar para dilucidar la controversia,
o sea, es claramente el ámbito de aplicación del PB según su artículo 1.
103) El Tercer Tribunal Arbitral (salvaguardias) llega en su caso a la
misma solución: "Argentina sostiene que la ausencia de normas dentro del
Mercosur que regulen esta materia específica demuestra que tampoco hay
obligación si no hay obligación bajo Mercosur no puede haber
incumplimiento bajo la normativa Mercosur y por tanto el Tribunal no tiene
jurisdicción "(pág. 9). Dice más adelante: "el Tribunal entiende que en el
presente caso la reclamación de Brasil y la respuesta de Argentina se
refieren a la existencia o no de un derecho o de una obligación; que el
reclamo de una de las partes se opone positivamente al de la otra y que
existe un desacuerdo sobre un punto de derecho, es decir un conflicto de
opiniones legales o intereses entre las partes relativo a la licitud o no
de la Resolución 861/99 del Ministerio de Economía de Argentina con
relación a la normativa Mercosur" (pág. 10). Concluyendo que las
diferentes posiciones asumidas por las partes "son suficiente evidencia
para considerar que la presente controversia cae dentro del sistema de
solución de controversias previsto por el Protocolo de Brasilia" (pág.
10). Solución que para el caso de autos recoge también el presente
Tribunal, ratificando su competencia para conocer en la controversia que
se le ha sometido.
104) El segundo aspecto, relacionado en alguna medida al anterior,
consiste en la solicitud de Argentina de que la cuestión de la existencia
o no de normas Mercosur relativas al dumping intrazona y de si las normas
que eventualmente existieran son aplicables a la presente controversia sea
resuelta por el Tribunal como cuestión previa y de que si éste concordara
con la interpretación de Argentina dé por terminada su actuación.
105) Al respecto el Tribunal se inclinará a tratar esas cuestiones en
forma conjunta con las restantes argumentaciones y no en forma previa. Las
alegaciones de las partes suponen la consideración de varios y complejos
aspectos legales, estrechamente interrelacionados, que exceden la decisión
sobre si hay norma Mercosur en esta materia o no. También hay que
considerar cuál o cuáles serían esas normas si las hubiere así como el
efecto jurídico que tendría cada una en el caso de autos. Aun la ausencia
de normas daría lugar a indagar cuál sería el efecto de esa ausencia. Y
naturalmente lo que resulte de ese análisis está relacionado con las
inconsistencias legales aducidas por la Reclamante. Decidir este entramado
de cuestiones ligadas y dependientes entre sí implica decidir el fondo de
la controversia planteada.
106) El Tribunal concuerda también en este aspecto con las conclusiones
del Tercer Tribunal Arbitral que ante un planteo similar dijo: "El
Tribunal entiende que la cuestión de si el Mercosur expresamente permite o
no la aplicación de medidas de salvaguardias bajo el derecho Mercosur y de
si hay o no una obligación que se desprende de esas disposiciones, es una
cuestión que debe ser considerada y decidida como una cuestión de fondo y
no como una cuestión preliminar" (pág. 11).
II-C)
Objeto
107) El objeto de las controversias bajo el PB queda determinado por los
escritos de presentación y de respuesta, según dispone el artículo 28 del
Reglamento del PB, y la decisión del Tribunal deberá recaer sobre dicho
objeto, examinando por tanto el contenido completo de las dos
presentaciones inclusive los petitorios (cfr. Tercer Tribunal Arbitral,
literal B, pág. 13). No obstante, desde que el PB y el POP prevén un
sistema de solución de controversias que comprende etapas previas al
arbitraje y que obligatoriamente deben cumplirse para llegar a éste, "no
puede añadirse en esta última instancia cuestiones no procesadas en los
escalones anteriores y los escritos de presentación y de contestación ante
el Tribunal han de ajustarse a esa regla" (Primer Tribunal Arbitral,
párrafo 53). De acuerdo con este criterio no integra el objeto de la
controversia la cuestión de la presunta inconsistencia de la valoración
aduanera que aplicaría la Aduana Argentina a las exportaciones de pollos
de origen brasileño con respecto a la DEC CMC Nº 14/94. Este punto, en
efecto, no fue planteado en las etapas anteriores e implica una cuestión
diferente a la legitimidad de la Resolución N° 574/2000 (que nada resuelve
a ese respecto) o a la discusión sobre la existencia o no de normativa
Mercosur en materia de dumping intrazona.
108) En resumen, el objeto de la controversia definido por los escritos de
las partes consiste en lo siguiente:
(1) Brasil afirma que la resolución ME 574 y los procedimientos de
investigación antidumping en los que se basa no son compatibles con la
normativa Mercosur sobre investigación y aplicación de derechos
antidumping en el comercio entre los EPM y que esta materia se rige por el
Marco Normativo aprobado por la decisión CMC 11/97. Argentina, a su vez,
afirma que los procedimientos de investigación antidumping y la resolución
ME 574 no están sujetos a normativa Mercosur sino que se rigen por la
legislación nacional argentina. La decisión CMC 11/97 y el MN no están
vigentes. Tampoco hay otra norma vinculante para los EPM. Ninguna norma
Mercosur o nacional habilita a un Tribunal Arbitral del Mercosur a revisar
procedimientos cumplidos por un EPM bajo su legislación nacional.
(2) Brasil sostiene que Argentina no actuó de conformidad con el MN, no
respetando los procedimientos de investigación y de aplicación de medidas
antidumping e incurriendo en inconsistencias con la normativa. En el caso
de autos no existen los elementos necesarios para aplicar esas medidas. En
tanto que Argentina, en subsidio, sostiene que los procedimientos seguidos
para llegar a la resolución ME 574 fueron conforme a derecho según su
legislación nacional.
(3) En los petitorios, Brasil solicita que el Tribunal declare el
incumplimiento por el gobierno argentino de las normas del MN que cita y
que en consecuencia ordene a dicho gobierno la revocación en el plazo de
quince días de la resolución ME 574. Mientras que Argentina solicita que
se rechace la demanda brasileña y su petitorio y que se ratifique que la
normativa nacional argentina es plena y exclusivamente aplicable al caso
de autos, solicitando además, en subsidio, que se declare que el
procedimiento se llevó a cabo conforme a derecho.
109) El Tribunal deberá decidir la controversia en el marco del objeto
señalado. A tal fin se propone atender y dilucidar por su orden las
cuestiones siguientes:
a- ¿Hay normas Mercosur que regulan expresamente la investigación de
dumping y la aplicación de medidas antidumping en el comercio intrazona? ¿
y en tal caso cuáles y con qué efecto? (párrafos 110 a 131)
b- Si no hay normas Mercosur que regulen expresamente esa materia ¿Cuál es
la consecuencia? ¿Qué régimen jurídico se aplica? (párrafos 132 a 148)
c- Si hay normas Mercosur aplicables al caso de autos ¿Es competente el
Tribunal Arbitral para verificar si tales normas fueron cumplidas en el
procedimiento que culminó con la resolución ME 574? En caso afirmativo, ¿ese
procedimiento fue arreglado a derecho? (párrafos 149 a 215)
II-D)
Existencia o no de normas Mercosur que regulen expresamente la
investigación de dumping y la aplicación de medidas antidumping en el
comercio intrazona
II-D-1)
Normas invocadas
110) Las partes Reclamante y Reclamada han citado en sus escritos de
Presentación (II, A, 4) y de Respuesta (pag 31) las normas emitidas por
los órganos del Mercosur que a su juicio pueden tener incidencia en la
controversia, entre otras: DEC CMC Nº 3/92 (extrazona), DEC CMC Nº 7/93 (extrazona),
RES GMC 63/93 (intrazona), RES GMC Nº 108/94 (extrazona), RES GMC 129/94 (intrazona),
DIR CCM Nº 05/95 (intrazona), DEC CMC Nº 18/96 (Protocolo de Defensa de la
Competencia), DEC CMC Nº 11/97 (Marco Normativo del Reglamento Común
Relativo a la Defensa contra Importaciones Objeto de Dumping provenientes
de Países no Miembros del Mercosur- MN), DEC CMC Nº 28/00 (Defensa
Comercial de la Competencia) y DEC CMC Nº 64/00 (Defensa Comercial y de la
Competencia) y DEC CMC N° 66/00.
II-D-2)
Alcance y vigencia
Cabe formular dos precisiones al respecto:
111) En primer lugar que varias de las normas mencionadas se refieren
solamente al dumping extrazona. Si bien pueden ser ilustrativas acerca de
la dirección e intencionalidad de los EPM en cuanto a la regulación de
esta materia o pueden servir como elemento de comparación con normas
relacionadas con el comercio dentro del Mercosur y así contribuir a la
interpretación o inteligencia del conjunto normativo tomando en cuenta su
contexto, no constituyen de por sí una fuente válida de obligaciones
intrazona ni sus disposiciones de por sí pueden aplicarse por extensión o
analogía para regular el comercio regional.
112) En segundo lugar corresponde observar que algunas de las normas
citadas no han cumplido con la obligación de incorporación o
internalización a los respectivos ordenamientos jurídicos de los EPM según
establecen los artículos 40 y 42 del POP, sin lo cual no entran en vigor
(POP, art. 40, literal iii). El cuadro de vigencia de las normas Mercosur
que lleva la SAM con la información proporcionada por los EPM sobre el
proceso de incorporación de normas indica que están o han estado en vigor
las que se refieren a aspectos como intercambio de información (RES GMC Nº
63/93, DIR CCM Nº 05/ 95) o encargos a órganos del MERCOSUR (DEC CMC Nº
28/00, DEC CMC Nº 66/00) y no contienen normas que disciplinen el
procedimiento de investigación de dumping y de aplicación de medidas
antidumping. Otras se hallan pendientes de análisis o de información y no
se ha producido su incorporación (DEC CMC Nº 129/94, DEC CMC Nº 64/00).
Mientras que las decisiones CMC18/96 y 11/97 no están en vigencia.
113) De acuerdo con las precisiones efectuadas, ninguna de las normas
Mercosur vigentes contiene una disciplina común para la investigación de
dumping y aplicación de medidas antidumping en el comercio dentro del
Mercosur; conclusión que resulta, no ya de la falta de un requisito de
forma menor o trivial, sino de la propia naturaleza del sistema de emisión
de normas en el Mercosur que asigna a la incorporación y al acto de
notificación de la misma por los EPM el carácter de un requisito
indispensable para la vigencia y aplicación de las normas, como se verá
más adelante.
II-D-3)
Obligatoriedad y vigencia
114) Los órganos del Mercosur con capacidad decisoria son definidos por el
POP expresamente como de naturaleza intergubernamental (art. 2) lo que
excluye de por sí la aplicación directa e inmediata de sus normas en cada
uno de los EPM. Tampoco hay ninguna norma del Mercosur o de los EPM que
autorice, pese a la condición de intergubernamental, la aplicación directa
de la normativa emanada de los órganos comunes. Este criterio está
confirmado por el régimen de incorporación a los respectivos ordenamientos
jurídicos internos de los EPM, detallado en el artículo 40 del POP al que
se halla sujeta esa normativa y sin cuyo cumplimiento no entra en vigencia.
Asimismo el propio artículo 42 que reconoce el carácter obligatorio de las
normas emitidas por los órganos con capacidad decisoria hace referencia a
la incorporación de esas normas "cuando sea necesario". Aparte de que la
aplicación directa de las normas Mercosur no sería compatible con el
régimen constitucional de algunos de los EPM.
115) Es verdad que el POP dispone también que las normas emanadas de los
órganos con capacidad decisoria tendrán carácter obligatorio (art. 42) y
que las decisiones del CMC serán obligatorias para los Estados Partes
(art. 9), mientras que el artículo 38 del mismo Protocolo recoge el
compromiso de los EPM de adoptar en sus respectivos territorios todas las
medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas emanadas de
los órganos con capacidad decisoria.
116) El régimen resultante, sin embargo, no es incoherente ni
contradictorio sino que responde al concepto llamado en doctrina "de
vigencia simultánea" -por oposición a la aplicación inmediata- en el cual
se conjugan y armonizan las diversas disposiciones del POP al respecto en
un sistema por el cual las normas son obligatorias para los EPM desde su
aprobación pero la vigencia sólo se produce simultáneamente para todos los
EPM cuando todos ellos han dado cumplimiento al procedimiento del artículo
40. Procedimiento establecido precisamente por no existir aplicación
directa y a fin de garantizar la vigencia simultánea, previniendo una
situación caótica de incertidumbre jurídica y de aplicación parcial.
117) A su vez la obligatoriedad de las normas, aunque limitada por la
exigencia de vigencia simultánea, no deja de tener contenido. Se trata de
una obligación jurídica para cada Estado que se concreta en una obligación
de hacer: "adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus
respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los
órganos del Mercosur" (POP, art. 38) y además, agrega en forma imperativa
el artículo 42, "cuando sea necesario, deberán, ser incorporadas a los
ordenamientos jurídicos nacionales". Dada la naturaleza intergubernamental
del Mercosur y la ausencia de aplicación directa de su normativa nadie
puede cumplir en lugar del Estado obligado el acto de incorporación
requerido. Pero el incumplimiento apareja responsabilidad internacional
del Estado que incumple hacia los Estados que sí han cumplido. La no
incorporación de una norma Mercosur obligatoria puede dar lugar a una
controversia bajo el PB por incumplimiento de la adopción de la normativa
Mercosur. A su vez, la controversia por la vía del arbitraje puede
desembocar eventualmente en la adopción de medidas compensatorias de
acuerdo con el artículo 23 del PB. En esta línea, y de conformidad con el
principio de buena fe, tampoco deberán los Estados -obligación de no hacer-
realizar acciones que por su naturaleza se opongan o frustren el propósito
de la norma aprobada pero aún no incorporada.
118) Lo cual sin embargo no significa que la norma está vigente y que sus
disposiciones son ya aplicables. Menos todavía si la norma en cuestión es,
como en el caso de autos, un conjunto de disposiciones para regular la
investigación del dumping y la aplicación de medidas antidumping entre los
EPM. Mientras ese conjunto de disposiciones no sea incorporado por todos
los Estados no está vigente. La obligatoriedad de las normas en el régimen
del Mercosur no suple los requisitos establecidos para su vigencia y para
que ésta se produzca es indispensable que todos los EPM hayan transitado
la vía del artículo 40 del POP.
119) La apreciación de cuándo es necesario proceder a la incorporación
queda en definitiva en manos de cada Estado, como es natural en la
estructura institucional del Mercosur. La necesidad de incorporar la norma
al respectivo ordenamiento y la forma de hacerlo dependerá del
correspondiente sistema constitucional cuya interpretación es una potestad
de cada Estado no delegada a los órganos del Mercosur o a los demás EPM.
La SAM por consiguiente se limita a registrar en el cuadro de vigencias
las notificaciones de los EPM al respecto. La DEC CMC Nº 23/00 que
disciplina el procedimiento de incorporación ratifica esa posición
dominante de los EPM en la apreciación de cuándo procede la incorporación
y de cómo se realiza. La conclusión es la misma aun en los casos en los
que según esa decisión (artículo 5) no se requiere incorporación: normas
relativas al funcionamiento interno del Mercosur y normas cuyo contenido
estuviera contemplado ya en la legislación nacional. En las primeras para
excluir la incorporación se necesita el entendimiento conjunto de los EPM
formalmente consignado en la misma norma. En las segundas se necesita la
notificación del propio Estado a la SAM de que la norma Mercosur está
contemplada por una norma nacional e indicando cuál es ésta.
II-D-4)
Consideraciones específicas sobre las normas en las que las Partes
en esta controversia han hecho mayor hincapié: DEC CMC Nos. 18/96 y 11/97
120) Ninguna de las dos normas está vigente, según indica el cuadro de
vigencia de normas llevado por la SAM donde se registran las
comunicaciones de los EPM. En lo que se refiere a la 18/96 ni Argentina ni
Uruguay la han incorporado. En cuanto a la 11/97 Paraguay y Uruguay no la
han incorporado, Argentina hace referencia a la "ley 24.425 - Acuerdo OMC"
y Brasil anota "Status de norma bajo solución de controversias" que a
partir de la presente controversia sustituye la nota anterior de " No
incorporada. Para su incorporación se requiere la aprobación del
Reglamento Común". Desde el momento en que ninguna de las dos normas ha
sido incorporada por todos los EPM, ninguna de ellas está en vigencia.
121) Las dos decisiones tienen una estructura formalmente similar,
componiéndose de un cuerpo con varias disposiciones una de las cuales
aprueba una normativa extensa que va como anexo y que forma parte
integrante de la decisión. En la 18/96 se trata del Protocolo de Defensa
de la Competencia en el Mercosur y en la 11/97 del Marco Normativo del
Reglamento Común Relativo a la Defensa contra Importaciones Objeto de
Dumping Provenientes de Países No Miembros del Mercosur.
122) No procede, a juicio del Tribunal, la interpretación de la vigencia
parcial de esas normas según la cual las disposiciones de las mismas que
no necesitan incorporación estarían vigentes, mientras que aquéllas que la
requirieran no lo estarían. El procedimiento de comunicación de las
incorporaciones previsto en la CMC 23/00 no distingue entre el cuerpo de
las normas y los anexos que también las integran. La vigencia parcial
produciría una situación inaceptable de incertidumbre jurídica. En todo
caso correspondería a cada Estado informar sobre las disposiciones que
requieren incorporación y aquéllas que no la necesitan, lo que no ha
sucedido en la especie. Además el separar la vigencia de disposiciones
diversas contenidas en una misma norma es una tarea siempre delicada cuyo
acierto es dudoso y más si no hay una orientación precisa y un criterio
unívoco para realizarla. Un conjunto de disposiciones que son parte de una
misma norma -cuerpo y anexos- reflejan una visión común y un equilibrio
entre sus partes en el que se sustenta el consentimiento dado por los EPM
para su aprobación. Máxime cuando el contenido de las disposiciones que
forman el cuerpo no son meras cuestiones de trámite o de funcionamiento
sino que disciplinan cuestiones sustantivas: indican la aplicación de todo
un orden normativo para regular las investigaciones de dumping y la
aplicación de medidas al respecto intrazona.
123) Por otra parte la conclusión es la no vigencia, aun en un examen
separado de cuerpo y anexos de las decisiones analizadas. En el cuerpo de
la decisión 18/96 el artículo 2 dispone que en las investigaciones de
dumping intrazona se aplique la legislación nacional hasta el 31-12-00
mientras los EPM analizan la forma de regular esa materia. La decisión
11/97, por el artículo 9 de su cuerpo, se remite a la 18/97 "en
consonancia con" el artículo 3 de la propia decisión 11/97. El cual manda
que hasta la aprobación del Reglamento que habrá de elaborarse se aplique
al dumping de extrazona la legislación nacional "de conformidad" con el MN
y que los EPM hagan los ajustes necesarios en su legislación nacional para
armonizarla con el MN. Régimen que el artículo 3 extiende entonces a los
casos intrazona.
124) Resulta evidente que la materia tratada en el cuerpo de las dos
decisiones bajo análisis tiene relevancia legislativa y requiere
incorporación al igual que la normativa contenida en los respectivos
anexos. El artículo 2 de la decisión 23/00 sobre incorporación de normas
dice, recogiendo la práctica seguida, que los EPM deben notificar a la SAM
la incorporación indicando la norma nacional que la hace efectiva, lo que
no ha ocurrido en el caso de las normas analizadas. Tampoco ha habido
comunicación de que la incorporación no fuera necesaria.
125) A mayor abundamiento cabe anotar con respecto a la decisión 18/96 que
si se entendiera que el mandato de aplicar la legislación nacional sólo es
la ratificación del régimen vigente y por tanto redundante -no necesitaría
incorporación- ello chocaría con el límite temporal que marca hasta el
31-12-00. Pues en este caso, el CMC estaría poniéndole plazo a la vigencia
y aplicación de la ley nacional, algo que claramente necesita
incorporación. Al contrario, si el artículo 2 de la decisión 18/96 fuera
una norma que estableciera ex novo la aplicación de la ley nacional,
obviamente también necesitaría incorporación. De hecho, Argentina no
comunicó ni la incorporación ni la falta de necesidad de hacerla.
126) Con respecto a la decisión 11/97 corresponden apreciaciones de
similar tenor. Aparte del hecho de que no ha sido incorporada por todos
los EPM, Brasil en su notificación inicial a la SAM indica que no la ha
incorporado, supeditando la incorporación a la aprobación del Reglamento
Común. Por otro lado el MN es un conjunto de disposiciones que como lo
indica su propio título -Marco Normativo del Reglamento Común Relativo a
la Defensa contra Importaciones Objeto de Dumping Provenientes de Países
No Miembros del Mercosur- está destinado a ser la referencia para la
elaboración del Reglamento Común, como lo destaca también el artículo 2
del cuerpo de la decisión 11/97 al instruir a la Comisión de Comercio del
Mercosur que "elabore, a partir del Marco Normativo, las normas
complementarias que considere necesarias para la elaboración y aplicación
del Reglamento Común Antidumping".
II-D-5)
Normas OMC
127) La existencia en todos los EPM de una misma normativa en materia de
comercio internacional resultante de la ratificación por todos ellos de
los acuerdos de Marrakech no significa, sin embargo, que se trate de una
normativa Mercosur, o sea, de una disciplina común adoptada formalmente
para regir sus relaciones recíprocas comerciales dentro del sistema
regional de integración. Desde este punto de vista, la similitud de las
legislaciones por la vía de la ratificación de los acuerdos con los que
finalizó la Ronda Uruguay del GATT no es un rasgo distintivo y propio de
los países del Mercosur sino un factor común con la mayor parte de los
estados de la comunidad internacional del cual no cabe derivar ningún
compromiso específico de carácter regional.
128) El paralelismo evidente entre el MN y las disposiciones del Acuerdo
Antidumping de la OMC no basta tampoco para darle carácter de normativa
Mercosur a la normativa de la Organización Mundial de Comercio. En primer
lugar porque, como ya se vio, la decisión 11/97 que aprueba el MN no está
en vigencia. En segundo lugar porque aunque existe paralelismo en las
normas hay también diferencias como el ámbito territorial de aplicación y
las autoridades de aplicación.
129) El hecho de que todos los países del área tengan una misma
legislación no significa de por sí que tal legislación constituye
normativa Mercosur, es decir, un disciplinamiento común de una determinada
materia a propósito del cual se puedan plantear cuestiones de
interpretación, aplicación o incumplimiento que susciten el funcionamiento
del sistema de solución de controversias del Mercosur. Tal legislación
continúa siendo legislación nacional, fuera del ámbito Mercosur.
130) La aplicación de normativa OMC como normativa Mercosur es posible
sólo por remisión expresa a aquélla de una norma del Mercosur. El Segundo
Tribunal Arbitral al examinar el tema de los incentivos a las
exportaciones tuvo en cuenta las disposiciones en la materia emanadas de
los compromisos asumidos en el GATT en atención a la decisión 10/94 del
CMC que expresamente se remitió a esas normas (Segundo Tribunal Arbitral,
párrafos 58, 66 y 67). El presente Tribunal afirma también ese criterio y,
por tanto, no considera normativa Mercosur a la de la OMC referida al caso,
o sea, el Acuerdo Antidumping. El paralelismo del MN con el AD OMC no
valida la aplicación de aquél como norma Mercosur.
II-D-6)
Conclusión sobre normativa expresa
Antidumping
131) De acuerdo con las consideraciones expuestas resulta que no hay
normativa Mercosur vigente que regule en forma expresa la investigación de
dumping y la aplicación de medidas antidumping en el comercio intrazona.
I-E)
Derecho aplicable en ausencia de normas Mercosur que regulen
expresamente el régimen antidumping intrazona
132) La ausencia de normas Mercosur vigentes que regulen expresamente la
investigación de dumping y la aplicación de medidas antidumping intrazona
no significa, sin embargo, que esa materia sea ajena al cuadro normativo
del Mercosur y que por tanto queda fuera de su ordenamiento. El Tratado de
Asunción, su Anexo I y el Régimen de Adecuación Final a la Unión Aduanera,
en efecto, proporcionan las referencias jurídicas necesarias para abordar
y resolver la cuestión planteada. Además de que, como se verá más adelante,
el TA contiene una referencia específica al dumping relevante para el caso
de autos.
II-E-1)
Principio general
133) El plan original del TA preveía un breve período de transición hasta
el 31-12-94 para llegar al Mercado Común. Los hechos sobrevinientes
mostraron la imposibilidad para los EPM de cumplir en tiempo la meta
establecida, modificándose en consecuencia los plazos y los objetivos.
Resultado de ello es la decisión de ir a una Unión Aduanera con un régimen
de adecuación que concluyó para los cuatro EPM el 31-12-99, quedando el
Mercado Común como un objetivo más distante sin plazo determinado.
134) La frustración del propósito inicial y las dificultades notorias en
el funcionamiento de la Unión Aduanera no privan de contenido ni de
vigencia a las normas que determinaron la libre circulación de bienes en
el área, eliminando las restricciones arancelarias, no arancelarias,
para-arancelarias u otras de efecto equivalente que afecten el comercio
intrazona. Previsto el fin de esas restricciones inicialmente para el
31-12-94, la postergación de los plazos reconocida en el Régimen de
Adecuación Final trasladó esa fecha al 31-12-99 cuando los EPM debían
tener eliminadas totalmente las restricciones con las excepciones
expresamente admitidas de los regímenes especiales para azúcar y
automotores, así como las medidas de carácter no comercial previstas en el
Tratado de Montevideo de 1980 (art. 50). De esta manera, y en esa fecha,
quedó habilitado y consagrado de derecho el principio de la libre
circulación de bienes en el territorio del Mercosur.
135) Desde entonces, cualquier limitación o restricción a ese principio de
libre circulación está prohíbida. A su vez, el TA da una definición amplia
de restricciones: "cualquier medida de carácter administrativo, financiero,
cambiario o de cualquier naturaleza, mediante la cual un Estado Parte
impida o dificulte, por decisión unilateral, el comercio recíproco" (TA,
Anexo I, art, 2, b). La jurisprudencia de los Tribunales Arbitrales Ad Hoc
del Mercosur confirma el criterio de que a partir de 1999 la libre
circulación de bienes es la norma Mercosur y que las restricciones,
entendidas en el sentido amplio indicado, no están permitidas.
136) El Tercer Tribunal (Salvaguardias) destaca el propósito de las Partes
de crear un "territorio donde el libre movimiento de mercaderías sin
obstáculos sería la regla básica en las relaciones comerciales" de acuerdo
con el TA (art. 1) y su Anexo I, entendiendo que del Programa de
Liberación y del Anexo IV al TA sobre salvaguardias "surge que al momento
en que la liberación comercial fuera lograda, las partes explícitamente
renunciaban a la utilización de obstáculos al libre comercio, como ser la
aplicación de medidas de salvaguardia". Concluye diciendo que "como
resultado de la implementación del Programa de Liberación Comercial y del
hecho de haber alcanzado el libre comercio intra-zona, el uso de medidas
de salvaguardias ya se encontraba prohíbida" (pág. 18). Más adelante (pág.
27) resume su posición expresando: "En consecuencia, en tanto los miembros
de Mercosur no hayan actuado en forma conjunta para acordar en forma
expresa la aceptación de medidas restrictivas al comercio, los Estados
miembros estarán inhibidos de aplicar tales medidas en forma unilateral.
De esta premisa el Tribunal concluye que hasta tanto no haya una norma
expresa a contrario, prevalece el principio de libertad de comercio entre
los miembros del Mercosur".
137). Por su parte, el Segundo Tribunal (exportación de carne de cerdo)
cita el párrafo 65 del laudo del Primer Tribunal (licencias de importación)
que dice: "la libertad comercial, escollo tradicional de los intentos
anteriores de integración latinoamericana, se constituiría en la masa
crítica necesaria para impulsar las demás acciones hacia el Mercado Común,
quebrando así la tradicional línea de resistencia a los esfuerzos
anteriores de integración:" Concluyendo por su parte el Segundo Tribunal (párrafo
55): "Esta es la convicción común de todos los Estados Miembros del
Mercosur, como lo han manifestado las Partes durante el proceso."
138) El Primer Tribunal afirma que "El flujo comercial libre es el pilar
elegido en el sistema del TA para adelantar y desarrollar el Mercosur" (párrafo
66), en tanto que en el resumen de sus conclusiones para el laudo expresa:
"Luego de la revaluación del Mercosur realizada por las Partes, la
eliminación de todas las RA (restricciones arancelarias) y RNA (restricciones
no arancelarias) o medidas de efectos equivalentes u otras restricciones
al comercio entre los Estados Partes deberá ocurrir a más tardar el
31-12-99, fecha en la cual se completa el régimen de Adecuación Final y
con él el fin de las RA." (párrafo 85, numeral (vii)
139) El papel central de la liberación comercial, reconocido por la
jurisprudencia de los Tribunales Arbitrales, resulta en forma
incuestionable de la normativa del Tratado de Asunción que hace de la
eliminación de todas las barreras al comercio regional la única obligación
impuesta inmediatamente por el tratado y con una fecha determinada para su
consumación. Los EPM "acuerdan eliminar a más tardar el 31 de diciembre de
1994 los gravámenes y demás restricciones" al comercio recíproco y
disponen que a esa fecha "quedarán eliminadas todas las restricciones no
arancelarias (TA, Anexo I, arts. 1 y 10). Obviamente las fechas y las
referencias al Mercado Común son modificadas por el Régimen de Adecuación
Final a la Unión Aduanera que culmina el 31-12-99. Los demás instrumentos
propuestos para llevar adelante el proceso de integración no tienen fecha
para hacerse efectivos y aunque vinculados programáticamente a la
liberación comercial no la condicionan ni restrigen, como surge de los
artículos 1 y 5 del TA, aun en elementos como la coordinación
macroeconómica (donde se habla de gradualidad y convergencia con la
liberación comercial); la coordinación para asegurar las condiciones de
competencia entre los EPM; la coordinación de políticas comerciales frente
a terceros países; o el Arancel Externo Común.
140) La posición central de la liberación comercial consagrada en términos
jurídicamente obligatorios por la normativa originaria y reiterada en los
ajustes realizados en las metas y objetivos del Mercosur se halla
reflejada a su vez en la realidad operativa del Mercosur en la que el
comercio intrazona es la piedra angular sin la cual el emprendimiento
regional quedaría vacío de contenido. De ahí que tanto por razones
jurídicas como por la materialidad de las relaciones creadas al amparo de
la normativa Mercosur, las eventuales limitaciones a la libre circulación
deban ser colocadas y examinadas bajo esa perspectiva.
141) Sin embargo, subsisten en los hechos trabas de diferente naturaleza
-doble cobro del Arancel Externo Común, no reingreso con arancel cero al
país de origen de mercadería exportada intrazona, requisitos y medidas
impuestos por autoridades locales, departamentales o estaduales,
formalidades aduaneras intrazona e incluso los requisitos de origen- que
mantienen ciertas condiciones de fragmentación en el mercado regional que
sin privar de vigencia al principio establecido de libre circulación
perturban en la práctica su plena aplicación. Tales prácticas han de ser
encaradas con el criterio de que las excepciones a la libre circulación
deben resultar de textos expresos y aun las excepciones admitidas -como
las medidas no comerciales del artículo 50 del TM80- tienen que estar
destinadas efectivamente a su finalidad propia y declarada, a fin de no
ser una forma encubierta de restricción comercial y como tal no admisible
(Cfr. Primer Tribunal Arbitral, párrafos 81 y 85 viii).
II-E-2)
Referencia específica al
dumping en el TA
142) El TA en su artículo 4 dispone que los EPM en sus relaciones con
terceros países asegurarán condiciones equitativas de comercio a cuyo
efecto "aplicarán sus legislaciones nacionales para inhibir importaciones
cuyos precios estén influenciados por subsidios, dumping o cualquier otra
práctica desleal". Esto es, la obligación de los EPM con respecto al
dumping extrazona consiste en "inhibir importaciones" cuyos precios estén
influídos por dumping, aplicando para ello la legislación nacional.
143) La segunda parte del mismo artículo 4 dispone que "paralelamente" los
EPM "coordinarán sus respectivas políticas nacionales, con el objeto de
elaborar normas comunes sobre competencia comercial". O sea que, con
respecto al llamado dumping intrazona, el TA no autoriza medidas
unilaterales bajo la legislación nacional a fin de inhibir importaciones
cuyo precio estuviera afectado por esa práctica. Establece una secuencia
de acciones, la primera de las cuales es la coordinación de políticas
nacionales y la segunda, lograda la anterior, es la elaboración sobre esa
base de las normas comunes sobre competencia comercial. Establece así el
TA dos regímenes diferentes: uno para el dumping extrazona y otro para el
intra zona al que no menciona como tal y engloba bajo el rubro de
competencia comercial. Ordena para el primero inhibir las importaciones
mediante legislación nacional y para el segundo la elaboración y
aplicación de normas comunes sobre competencia comercial.
144) Congruente con esta solución, el TA no incluye la aplicación de
medidas antidumping intrazona entre los instrumentos a los que reconoce
vigencia durante el período de transición o más allá de éste y que son, o
pueden llegar a ser, restricciones al comercio regional según la muy
amplia definición de restricciones que proporciona el artículo 2 del Anexo
I al TA. Tales son los casos de las normas de origen y la aplicación de
salvaguardias expresamente reconocidas o las medidas no comerciales
permitidas por el artículo 50 del TM 80. Solución ésta que el Tratado no
recogió para el llamado antidumping intrazona ni siquiera durante el
período de transición.
II-E-3)
El dumping en las uniones aduaneras y áreas de libre comercio
145) Los principios y disposiciones de derecho internacional a los que
cabe acudir según el artículo 19 del PB están en la misma línea.
Corroboran que la libertad de circulación de bienes y la ausencia de
restricciones es propio de la naturaleza de las áreas de libre comercio y
las uniones aduaneras, como lo recoge la normativa de la OMC. El artículo
XXIV del GATT 1994 dispone en su párrafo 8 (a i) y (b) que esos sistemas
de integración se caracterizan por la eliminación de los derechos y de las
regulaciones restrictivas del comercio. Mientras que el Entendimiento para
la Interpretación del artículo XXIV dispone que las áreas de libre
comercio y las uniones aduaneras, para ser compatibles con dicho artículo
han de satisfacer, entre otras de sus disposiciones, el párrafo 8. Las
excepciones admitidas por el artículo XXIV y que son señaladas
expresamente -artículos XI, XII, XIII, XIV, XV y XX- no incluyen el
artículo VI relativo al dumping. De conformidad con este criterio la
experiencia comparada de procesos de integración muestra que en el
comercio dentro del espacio integrado no se aplican los mecanismos
antidumping sino regímenes de defensa de la competencia sometidos a una
disciplina común y administrados por organismos comunes y no por
autoridades nacionales. Solución que expresamente adopta el TA en su
artículo 4 examinado más arriba y que los EPM han tratado de implementar
hasta ahora infructuosamente como se ve en la normativa invocada por las
Partes.
146) En el caso del NAFTA, donde existen procedimientos antidumping, ellos
resultan convalidados por el propio tratado el que, de todos modos,
expresamente establece en el capítulo 19 mecanismos de revisión de la
determinación final de dumping, daño y derechos compensatorios, a cargo de
paneles binacionales y no exclusivamente nacionales. Mientras que con
motivo de las recientes reuniones relacionadas con el Acuerdo de Libre
Comercio de las Américas, ALCA, ha quedado de manifiesto la importancia
que algunos países atribuyen a que en el acuerdo no se permitan medidas
antidumping aplicadas unilateralmente por las autoridades de cada país
conforme a su legislación nacional, entendiéndose que ello sería un
instrumento restrictivo del comercio regional, considerando a dichas
medidas barreras paraarancelarias que no deben existir.
II-E-4)
Conclusiones sobre el derecho aplicable
147) La investigación del dumping y la aplicación de medidas antidumping
intrazona deben ser analizadas a la luz de las normas referidas que
establecen el régimen general del Mercosur, en el contexto de su sistema
normativo y de acuerdo con sus fines y objetivos (Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados, art. 31, recogiendo la costumbre y la
jurisprudencia internacionales; cfr. jurisprudencia de los Tribunales
Arbitrales: Primer Tribunal párrafos 49, 50, 51, 57, 59 y 60; Segundo
Tribunal párrafo 55; Tercer Tribunal páginas 13 y 14).
148) El régimen de libre circulación de bienes consagrada por el TA, su
Anexo I y el Régimen de Adecuación Final a la Unión Aduanera; la
definición amplia de restricciones al comercio prohíbidas que recoge el
artículo 2 del Anexo I al TA; lo dispuesto en el artículo 4 del TA sobre
el régimen aplicable en la zona (competencia comercial y no antidumpig); y
la ausencia de norma habilitante expresa que permita acudir a medidas
antidumping en la región indican que la aplicación de medidas antidumping
intrazona no es compatible con el principio de la libre circulación de
bienes. Conclusión que es concorde con la jurisprudencia de los anteriores
Tribunales Arbitrales Ad Hoc y es también conforme a la normativa del
GATT-OMC en materia de áreas de libre comercio y uniones aduaneras, así
como a la naturaleza de esos procesos de integración y a la práctica de
los mismos.
II-F)
Consecuencias y aplicación al caso
de autos
II-F-1)
Caracteristicas y finalidad de las medidas
antidumping
149) El examen del derecho aplicable lleva a considerar que los
procedimientos y las medidas antidumping no son procedentes en los
espacios integrados. En estos, ante presuntas prácticas comerciales
desleales, se deben aplicar las reglas de la defensa de la competencia.
150) La propia evolución de las normas Mercosur indica esa misma dirección,
por más que no haya cristalizado en un régimen que tenga vigencia. En
efecto, la sucesión de normas aprobadas al respecto, aunque no vigentes,
demuestran la voluntad de los EPM de establecer una disciplina común en
los procedimientos tanto extra como intrazona. El hecho de que esas normas
no hayan alcanzado la vigencia no las priva de un valor indicativo e
interpretativo de la voluntad de las Partes en el sentido de buscar una
regulación común de esta materia para evitar, en el caso intrazona, la
perturbación que podría generar para el comercio regional la aplicación de
medidas antidumping. La DEC CMC N° 28/00 (Art. 2), entre otras normas,
indica claramente que el procedimiento antidumping es considerado como un
elemento de vigencia limitada, destinado a desaparecer, que ha de ser
reemplazado por un régimen de defensa de la competencia que es la solución
adecuada para los mercados integrados con libre circulación de bienes.
151) Es que, aun cuando el procedimiento antidumping puede estar destinado
efectivamente a contrarrestar una conducta comercial desleal, también
puede ser utilizado como un recurso de naturaleza comercial y de corte
proteccionista, para impedir o limitar las importaciones desde otros
mercados regionales y, así, evitar la competencia con la producción
nacional.
152) En esta última hipótesis el procedimiento antidumping se vuelve un
instrumento restrictivo del comercio que cabe en la definición del
artículo 2 del Anexo I al TA y, como tal, es absolutamente incompatible
con el régimen de libre circulación de bienes propio de las áreas de libre
comercio y de las uniones aduaneras. De ahí que en los espacios económicos
integrados se propicia la sustitución de ese mecanismo por las normas de
defensa de la competencia las que contienen un disciplinamiento común,
aceptado por todos los miembros del proceso de integración, y autoridades
de aplicación también comunes. Con ello se evita el deslizamiento hacia el
proteccionismo o la caída en él y, a la vez, se sancionan las conductas
comerciales no ajustadas a una normativa común verificada por autoridades
comunes.
153) La especialidad del caso en el Mercosur es que por un lado las
medidas antidumping intrazona, como restricciones a la libre circulación
de bienes, son incompatibles con la normativa que consagra a esta última y
por el otro lado no existen ni normativa ni órganos comunes para aplicar
una efectiva defensa de la competencia. Situación en cuyo contexto los EPM,
de hecho, han continuado aplicando en esos casos sus respectivas
legislaciones antidumping en el comercio intrazona.
154) La justificación de la adopción de medidas antidumping radica en la
necesidad de defender la competencia. Esta, por su parte, presenta dos
facetas (Jean Bernard Blaise, “Droit des affaires”, L.G. D. J., segunda
edición, París, 2000, parágrafo 601, pags. 301 y 302). Por una parte
procura mantener la competencia en sus justos límites de manera que se
ejerza de una manera leal y razonable, lo cual sería contradicho por una
mala aplicación del régimen antidumping pues éste requiere que la
competencia no sea distorsionada ni eliminada, pues debilitar la
competencia va en contra de los fines de un mercado común (Gabrielle
Marceau, “Anti-dumping and Anti-trust issues in free trade áreas”, Oxford
University Press, Great Clarendon Street, 1994, pag. 141, con cita del
art. 3 (f) del Tratado de CEE y fallo ECJ, Case 6/72, “Europemballage
Corporation v. Commission” (1973) ECR 215, 244). En efecto, sería por
ejemplo abusivo que quien se encontrara en una posición dominante en el
mercado y se negara a vender a los consumidores finales dentro de su
propio mercado se colocara como peticionante en una investigación
antidumping, por lo que la autoridad tiene el deber de no tomar medidas de
ese tipo que tuvieran como efecto la creación o el fortalecimiento de una
posición dominante (Gabrielle Marceau, op. cit., pag. 143 y nota 61).
155) Por la otra procura proteger la existencia de la competencia en sí
misma evitando la desaparición de actividades que pongan en peligro el
proceso competitivo como sería el caso en que los consumidores pasaran a
depender de una sola fuente de suministro extranjera o sucumbiera una
industria viable en el país o en el mercado común (Gabrielle Marceau,
op.cit., pag. 145 y nota 73). En ese sentido se ha expresado que el
propósito, en fin de esta legislación es mantener la igualdad de
oportunidades (“the purpose of this proposed legislation is to restore ,
so far as posible, equality of opportunity in business by strengthening
antitrust laws and by protecting trade and commerce against unfair trade
practices …”, Comité Judicial de la Cámara de Representantes de Estados
Unidos de Norteamérica citado por Richard Dale, “Antidumping Law in a
liberal Trade Order”, Saint Martin´s Press, New York, 1980, pag. 35).
156) Esto ha hecho pensar que la lucha contra los efectos nocivos de esas
prácticas puede encauzarse abandonando el régimen antidumping, mediante su
reemplazo por una adecuada normativa de defensa de la competencia, lo que
ha sido llevado a cabo en Europa, expresándose que “Uno de los objetivos
básicos del sistema de competencia no falseada establecido en las normas
de la Comunidad es evitar que la unidad del mercado único se vea amenazada
por acciones que tienen por efecto el restablecimiento de barreras
internas que han sido desmanteladas o que otorgan a ciertos operadores del
mercado una ventaja desleal” (Octavo Informe sobre la Política de
Competencia de la Comisión de Comunidades Europeas de 1979, citado por
Julio A. García López, “La crisis del sistema G.A.T.T. y el derecho
anti-dumping comunitario”, Editorial Colex, Madrid, 1992, pag. 193) .
157) No obstante, para que ello fuera eficaz debe ir, al menos, acompañado
por la eliminación de la protección arancelaria o no arancelaria a la
importación en el mercado interno de quien vende en condiciones de
dumping, permitiendo un real mercado libre, así como por instituciones
comunes facultadas para aplicar las reglas de defensa de la competencia en
los territorios de todos los Estados Partes en relación con las
restricciones al comercio originadas tanto en los sectores privados como
en los públicos (del papel de trabajo presentado por Jacques H. J.
Bourgeois, Asesor Legal Principal de la Comisión de las Comunidades
Europeas, en la 22ª. Conferencia Bienal de la International Bar
Association, Comité “C”, Buenos Aires, 25 al 30 de septiembre de 1988,
bajo el título “Antitrust and Trade Policy: A Peaceful Coexistence?”), lo
que hasta el momento no ha sido instituido en el MERCOSUR.
158) La inexistencia de un régimen de defensa de la competencia que
neutralice las situaciones de predomino de ciertas empresas en un mercado
ampliado, son circunstancias que han dado pábulo al mantenimiento de
medidas antidumping en el comercio intrazona sin que se haya previsto una
regulación específica para este fenómeno, tal como ha sucedido en el
Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y Estados Unidos de América y en el
posterior Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA) que
incluyó a México, además de a esos dos países.
159) En esta situación el AD OMC proporciona una referencia a la que cabe
acudir no a título de normativa Mercosur, que no lo es, sino a través del
artículo 19 del PB como principios de derecho internacional en la materia
(Cfr. Segundo Tribunal Arbitral, párrafos 59 y siguientes, para esclarecer
el concepto de subsidios), en este caso para ilustrar sobre el sentido y
fin de los procedimientos antidumping.
160) La finalidad del AD OMC y del Acuerdo General GATT 1994 en el cual
éste se enmarca consiste en neutralizar una práctica nociva del comercio
internacional, fuere que la misma consistiera en una exportación
predatoria o instrumentando una política empresaria de discriminación de
mercados a través de precios diferenciales entre el vigente en el mercado
doméstico y el del país al cual dirige sus exportaciones.
II-F-2)
La indebida utilización de las medidas antidumping con desviación
de poder
161) Consecuentemente, la utilización del régimen antidumping debe buscar
la finalidad prevista por la norma, lo que descarta su utilización para
disimular o encubrir la obtención de otros fines que atentan contra la
facilitación del comercio. Lo contrario constituiría una “desviación de
poder” que viciaría el acto (Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho
Administrativo”, Tomo 1, Montevideo, 1963, parágrafo 280, paginas 449,
450; Cretella Junior, “Direito Administrativo do Brasil”, Tomo 3, paginas
175/176; Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo
II, Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1966, parágrafo 414, pagina 344).
162) La desviación de poder, es decir, la violación de la finalidad legal,
trasunta un contenido subjetivo o psicológico, caracterizado por la
voluntad generalmente encubierta o disimulada, de lograr determinado fin
(Miguel S. Marienhof en su “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo II
pág. 537, con citas de: Stassinopoulos, “Traité des actes administratifs”,
pag, 217; Sarría, “Teoría del recurso contencioso administrativo”, pag.
188; Waline, “Droit Administratif”, pag. 480, París 1963; y Prat, “De la
desviación de poder”. pag. 371).
163) Ocurre desviación de poder cuando el agente estatal se vale de una
competencia para alcanzar una finalidad no contemplada por la norma que la
instituye. De esto resulta una incongruencia entre la norma y el acto, o
sea, el agente se sirve de un acto para satisfacer una finalidad ajena a
la naturaleza del acto utilizado (Celso Antonio Bandeira de Mello, “Curso
de Direito Administrativo”, Malheiros Editores, Sao Paulo 1993, pag.
186).En la desviación de poder, el comportamiento del agente, orientado
por un móvil viciado, esta en desacuerdo con la finalidad normativa. Son
modalidades de la desviación de poder:
a) no perseguir el interés publico por la violación del principio de
impersonalidad: el acto tiene en mira intereses personales, del agente o
de terceros;
b) perseguir un fin de interés publico, pero extraño a la categoría de
intereses pertinentes a la competencia; pues el acto se vale de una vía
jurídica para alcanzar fines públicos que deberían ser implementados por
otra vía jurídica (Vedel, Georges, “Droit Administratif”, Tercera Edición.
París, PUF, 1964 p 458 y 462).
c) violar un principio de razonabilidad:
- o porque la medida establecida era prevista, pero el motivo falso o
inidóneo;
- o porque la medida establecida era prevista y necesaria, pero inadecuada
a los objetivos jurídicos (vía impropia);
- o porque la medida establecida, aunque prevista, necesaria y adecuada,
es desproporcionada de acuerdo al fin que se desea alcanzar (exceso).
164) En cuanto al motivo indicado precedentemente se señala que el mismo
constituye el presupuesto material que autoriza y exige la práctica del
acto administrativo; es pues, una situación empírica, externa y previa,
pudiendo estar prevista en la norma o no. Si está prevista, se habla de
previsión abstracta de una situación de hecho, la cual debería ser tomada
en cuenta por el acto ante una situación material concreta. Esencial para
la desviación de poder en todas sus modalidades es el móvil. Del motivo (situación
objetiva y externa al agente) se distingue el móvil, esto es, la
representación subjetiva e interna del agente, básica para el examen de la
intención. El móvil es relevante para la apreciación de la desviación de
la finalidad, sobre todo en los aspectos referidos al ámbito de
discrecionalidad del acto, aspectos que, en virtud del modo en que la
norma regula la materia, exigen que el agente pondere las circunstancias
del caso en cuanto a la mejor manera de atender a la finalidad normativa.
165) En cuanto a la finalidad, se entiende por tal el tratamiento del bien
jurídico objetivado por el acto. Si hay conformidad con la finalidad
normativa, el acto es correcto; si estuviera en disconformidad ocurre la
desviación. Así, no se puede buscar a través de un acto la protección del
bien jurídico cuya satisfacción debería ser obtenida por otro acto o
categoría de acto: cada acto tiene la finalidad señalada por la norma que
la concibe. Como dice Eduardo García de Enterria y Ramón Fernández (“Curso
de Derecho Administrativo”, Octava Edición, Civitas, Madrid, 1998, tomo I,
pag. 458): “los poderes administrativos no son abstractos, utilizables
para cualquier finalidad, son poderes funcionales, otorgados por el
ordenamiento en vista de un fin especifico, con lo que apartarse del mismo,
ciega la fuente de su legitimidad”.
166) Cuando se dice que la administración se obliga a la finalidad se está
significando que ella se subordina al principio de la finalidad. No se
trata de una consecuencia de la legalidad, pues es más, se trata de algo
que es inherente a la legalidad: es la exigencia de cumplir la ley tal
cual ella es. Por eso la desviación de la finalidad viola la ley de modo
peculiar: aunque obedezca a su forma, la desviación de poder burla la ley
so pretexto de cumplirla.
En este sentido, la actividad administrativa esta vinculada a un fin ajeno
a la persona y a los intereses particulares del agente o del órgano que la
ejerce. Y la desviación de poder ocurre no solamente cuando la actuación
administrativa es extraña a cualquier finalidad publica, sino también
cuando “el fin perseguido, si bien es de interés publico no es el fin que
la ley señala para aquel acto” (Jean Rivero, “Droit Administratif”,
Segunda Edición , Dalloz, Paris,1962, pag. 225 a 260). Respecto de la
desviación de poder debe tenerse en cuenta el principio de moralidad.
Según los cánones de la lealtad y de la buena fe, la administración debe
proceder en relación con los administrados con sinceridad y llaneza,
siéndole prohibida cualquier conducta maliciosa tendiente a confundir o
minimizar sus derechos.
167) En esa situación y a la luz de las consideraciones efectuadas
corresponde al Tribunal Arbitral decidir si la investigación por dumping y
las medidas antidumping tomadas como culminación del procedimiento en el
caso de autos y establecidas en la resolución ME 574/2000 constituyen una
restricción a la libre circulación de bienes consagrada en la normativa
Mercosur.
168) Naturalmente, la tarea del Tribunal no consiste en practicar una
revisión detallada de cada elemento del procedimiento ni en verificar su
exacta concordancia con la legislación nacional argentina. Tampoco el
cuestionamiento puede alcanzar al mero desacierto en la aplicación del
derecho interno en la medida en que se respeten ciertos estándares
internacionales (Alfred Verdross, "Derecho Internacional Público",
Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1969, pág. 309). El Tribunal deberá
examinar los elementos y componentes principales del procedimiento y de su
conclusión en medidas antidumping para determinar a través de factores o
indicadores objetivos si tal procedimiento ha sido empleado como
instrumento de restricción comercial, violatorio por tanto de la regla de
la libre circulación de bienes o no. En otras palabras, en una función
claramente jurisdiccional el Tribunal debe determinar si ha existido un
simulacro en las formas para lograr un objetivo de bloqueo a la libre
circulación ("simulacre des formes pour masquer la violence”, sentencia
arbitral del 21 de octubre de 1861 en el asunto “Yuille Shortridge & Co.",
citado por Verdross, op. cit. pág. 307)
169) El Tribunal, en el cumplimiento de esa tarea, ha considerado en
particular los aspectos siguientes:
II-F-3)
Análisis del procedimiento antidumping aplicado en el caso a fin
de determinar si hay desviación de poder
II-F-3-a)
Breve cronología de las etapas del procedimiento
170) El 2 de septiembre de 1997 el CENTRO DE EMPRESAS PROCESADORAS
AVÍCOLAS (CEPA) de la República Argentina se presentó ante la
Subsecretaría de Comercio Exterior (SSCE) dependiente del Ministerio de
Economía de la República Argentina solicitando la apertura de
investigación por importaciones de pollo eviscerado en condiciones de
dumping, originario de la República Federativa de Brasil.
171) El 23 de septiembre de 1997 la CNCE por acta de Directorio N° 367
emitió opinión sobre la representatividad de las empresas adheridas
formalmente a la solicitud de CEPA dentro de la producción local del
producto similar. Por su parte el 21 de noviembre de 1997 mediante
Disposición SSCE N° 33 la SSCE declaró admisible la solicitud presentada
por CEPA.
172) El 7 de enero de 1998 por Acta de Directorio N° 405 la CNCE concluyó
que no existían suficientes alegaciones de daño y amenaza de daño que
justificaran el inicio de la investigación. Luego de ello CEPA acompañó
nueva información y atento el estado del expediente el servicio jurídico
del Ministerio dictaminó que “correspondía previo a todo trámite,
solicitar la nueva intervención de la citada Comisión Nacional a fin de
que se expida sobre los elementos aportados”.
173) El 22 de septiembre de 1998, por Acta de Directorio N° 464 la CNCE
concluyó que existían suficientes alegaciones de amenaza de daño que
justificaban el inicio de la investigación.
174) El 7 de enero de 1998 el Area Prácticas Comerciales Desleales y
Salvaguardias (APCYyS) elaboró un “Informe Relativo a la Viabilidad de la
Apertura de la Investigación” en el que se concluyó que “se ha verificado
que existía práctica comercial desleal de comercio bajo la forma de
dumping en gran parte de las operaciones de exportación hacia la República
Argentina de pollos eviscerados originarios de la República Federativa de
Brasil”.
175) El 20 de enero de 1999 mediante la Resolución N° 11/99 (SICyM)
publicada en el Boletín Oficial del 25 de enero de 1999 la Secretaría de
Industria Comercio y Minería declaró procedente la apertura de la
investigación de dumping.
176) El 28 de junio de 1999 por Acta de Directorio N° 531 la CNCE concluyó
preliminarmente que existían indicios de daño a la industria nacional
causados por las importaciones investigadas; sin embargo teniendo en
cuenta la conveniencia de analizar en profundidad las distintas causas de
daño además de las importaciones investigadas, se consideró avanzar a la
etapa final de la investigación sin aplicación de medidas provisionales.
177) El 6 de agosto de 1999 la Dirección de Competencia Desleal (DCD)
elaboró su “Informa de Determinación Preliminar del Margen de Dumping” en
el que concluyó que se había registrado margen de dumping en función de la
relación entre los precios FOB de exportación a la República Argentina y
el Valor Normal considerado oportunamente para el origen investigado.
Determinó que el margen de dumping asciende a 13,08%.
178) El 7 de septiembre de 1999, la SSCE hizo saber a la CNCE que se había
considerado adecuado pasar a la siguiente instancia del procedimiento a
fin de profundizar en el análisis de todos los elementos de prueba
aportados a las actuaciones en cuestión.
179) El 25 de noviembre de 1999 se efectuó en el ámbito de la CNCE la
Audiencia Pública convocada por el Directorio de la CNCE mediante Acta N°
562.
180) El 23 de diciembre de 1999 la Comisión Nacional de Comercio Exterior
(CNCE) elaboró su Acta N° 576 mediante la cual emitió la “Determinación
Final sobre la existencia de daño a la producción nacional causado por las
importaciones realizadas en condiciones de competencia desleal” (fs. 2520
a fs. 2662 con anexos de fs. 2663 a fs. 2753), registrándose votos
divididos. La mayoría compuesta por tres de los cuatro miembros concluyó
que “la industria nacional de pollos eviscerados enteros sufre daño
importante causado por las importaciones en condiciones de presunto
dumping originarias de la República Federativa de Brasil”, mientras que el
voto en disidencia expresó que “la industria nacional productora de pollos
enteros eviscerados no sufrió daño importante causado por las
importaciones”.
181) El 23 de junio de 2000 la DCD elaboró su “Informe de Determinación
Definitiva del Margen de Dumping” (fs. 2985 a fs. 3089 con anexos de fs.
3090 a fs. 3201)), en el que concluyó que “se ha arribado a la
determinación final acerca de la existencia de práctica comercial desleal
bajo la forma de dumping. Así, se han alcanzado, en su caso, márgenes de
dumping en función de la relación detallada precedentemente entre los
precios FOB promedio de exportación a la República Argentina y el Valor
Normal del producto similar considerado oportunamente, teniendo en cuenta
la información obrante en las actuaciones de referencia para cada caso
particular y en función de la participación de las firmas interesadas en
la presente investigación. Finalmente respecto de aquellas firmas para las
cuales la Autoridad de Aplicación no contó con información adecuada,
correspondió el uso de la mejor información disponible a efectos de la
determinación final del margen de dumping”.
182) Finalmente el día 21 de julio de 2000 se dictó la Resolución (ME)
574/2000, publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina el día
24 de julio de 2000, mediante la cual se aplicaron los derechos
antidumpiung que son objeto de esta controversia.
II-F-3-b)
Aspectos del trámite de la investigación
de dumping
183) La Dirección de Competencia Desleal invitó a las empresas
exportadoras a llenar los cuestionarios tendientes a establecer la base de
datos particularizada para cada empresa, así como también para que
ofrecieran las pruebas que consideraran pertinentes y concedió las
prórrogas de plazo solicitadas.
184) El 20/4/99 se presentaron a acompañar datos y ofrecer prueba las
exportadoras SADIA S.A (expte. Nro. 061-003243/99 obrante en el cuerpo IX
fs. 999), AVIPAL S.A. (el mismo expte. que Sadia aunque antes ya había
hecho una presentación el 16/2/99 por nota), FRIGORÍFICO NICOLINI LTDA.
(el mismo expte que Sadia aunque complementado con la presentación por
expte. Nro. 0061-003244/99 obrante en el cuerpo IX, fs. 1000 ), SEARA
ALIMENTOS S.A. (expte. 061-003241/99 obrante en el cuerpo VIII, fs. 998,
Folios 1 a 141), FRANGOSUL S.A. AGROAVÍCOLA INDUSTRIAL (quien se presenta
el 27 de abril de 1999 por expediente nro. 061-003502/99 obrante en el
cuerpo XI, Fs. 1022).
185) Argumentan las exportadoras acerca de “la imposibilidad de agregar
la totalidad de las facturas de venta en el mercado interno debido a su
cantidad diaria que se cuenta por decenas de miles, por lo que ha sido
sustituida por precios representativos del período, circunstancia ésta que
podrá ser verificada mediante la verificación de la documentación en el
país de origen y por la agregación de las publicaciones sobre precios en
el mercado interno”. Ante esto la autoridad de aplicación manifiesta no
desconocer la dificultad que se presenta en situaciones como éstas por lo
que sugiere que se indiquen alternativas técnicas y metodológicas para
solucionar ese inconveniente.
Más tarde SADIA acompañó un listado de notas fiscales por expediente
061-007775/99 del 26/8/99 agregados en el Cuerpo XXX a Cuerpo XLVIII, fs.
2311. Con posterioridad la autoridad competente pidió aclaración sobre las
condiciones de pago e impuestos mediante nota del 28/11/99 (Cuerpo LIX, fs.
2427 y 2428). Asimismo se le pidió a la empresa la presentación de la
documentación respaldatoria correspondiente a la muestra realizada por la
Dirección con detalle de los números de las notas fiscales que se
requieren y su fecha de emisión (Cuerpo LIX, fs. 2475 a 2479) Luego de un
pedido de prórroga SADIA acompañó los datos requeridos (ver fs. 3027). Por
su parte AVIPAL a través de expediente 061-12454/99 (Cuerpo LX, fs. 2505)
remite soportes magnéticos con listados de notas fiscales, FRIGORÍFICO
NICOLINI acompañó copia de las notas fiscales sin traducción,
correspondientes a los años 1997 1998 y los tres primeros meses de1999
mediante Expediente nro. 061-007774/99 del 26/8/99, y mediante Expediente
061-012163/99 del 14/12/99 presentó documentación respaldatoria de la
muestra estadística realizada (Cuerpo LX, fs. 2502). SEARA ALIMENTOS
acompañó dos facturas del mercado interno el 3/9/99 por expediente
061-008061/99 (Cuerpo LII, fs. 2327). Por nota del 3/12/99 se le pidió
documentación respaldatoria detallando los números de las notas fiscales
requeridas, la filial y fecha de emisión (Cuerpo LIX, fs. 2469 a 2471). El
13/12/99 SEARA remitió un diskette con los listados de las notas fiscales
y pidió prórroga para presentar la documentación respaldatoria (Expediente
nro. 061-012107/99, Cuerpo LX, fs. 2491 y expediente nro. 061-012110/99,
Cuerpo LX, fs. 2494). Finalmente el 21/12/99 presentó documentación
respaldatoria de la muestra estadísticas realizada por expediente nro.
061-01245/99 en el cuerpo LXI, fs. 2506. FRANGOSUL presentó el 1/9/99 tres
facturas (Cuerpo LII; fs. 2326), El 12/10/99 la autoridad de aplicación
solicitó la presentación de listados de notas fiscales de donde surgen la
totalidad de las operaciones realizadas durante el período de
investigación (Cuerpo LIII, fs. 2382 y 2383). En este último caso no se
advierte que el requerimiento haya sido respondido.
186) Los exportadores solicitan que “se requiera la elaboración de un
informe técnico contable en el que conste la incidencia de los impuestos y
tributos descriptos en el apartado 1.1. cuando la mercadería se destina al
mercado interno y establezca la situación cuando la misma mercadería se
destina a la exportación”. La autoridad de aplicación manifestó que la
prueba se proveería en su momento para lo cual se tendría en cuenta la
designación de los respectivos consultores técnicos por parte de las
firmas intervinientes, a costa de las mismas y de acuerdo a las
consideraciones que en su caso se crean convenientes. Del expediente no
surge que las empresas exportadoras hayan designado dichos consultores
técnicos ni que se hayan llevado a cabo esos análisis. No se advierte que
los exportadores hayan aportado datos, cifras ni coeficientes que indiquen
cual sería la referida incidencia y que pudieran hallarse sujetos a
comprobación o que pudieran servir de base para una corrección.
187) También solicitan los exportadores que “se requiera un informe
técnico-contable que establezca en base a datos aportados en este escrito
el valor “ex – fábrica” tanto para la exportación como para el mercado
interno”. La autoridad de aplicación expresó que la medida de prueba
requeriría de la designación de los respectivos consultores técnicos por
parte de las firmas intervinientes, a costa de las mismas y de acuerdo a
las consideraciones que en su caso se crean convenientes. De la lectura
del expediente no se advierte que las exportadoras hayan designado los
consultores mencionados, ni indicado cuales serían los valores “ex –
fábrica” que se intentarían probar.
188) Agregado al escrito de las exportadoras se encuentran las respuestas
ofrecidas en relación al cuestionario del “productor/exportador” en los
cuales se indican en once anexos los datos referentes a la información
general del productor exportador, a las exportaciones a la Argentina, a
las ventas efectuadas en el mercado interno de Brasil, a las exportaciones
a terceros países, y a la estructura de costos de la mercadería tanto para
el mercado interno como para la mercadería exportada.
Con relación a estas informaciones y, en particular, respecto de las
ventas efectuadas en el mercado interno de Brasil se registran las
siguientes respuestas:
- SADIA (Cuerpo X, fs. 1012, folios 1 a 14) presenta las ventas en forma
anualizada para los años 1996, 1997 y 1998 y los dos primeros meses del
año 1999 .
- AVIPAL (Cuerpo XX, fs. 1614, Folio 1 a 23) hace un resumen no
confidencial de las ventas en mercado interno, con precio de venta y
cantidad por toneladas. La autoridad de aplicación proveyó expresando que
solicitaría en forma confidencial que se presentara documentación
respaldatoria de las mismas.
- FRIGORÍFICO NICOLINI (cuerpo IX, fs. 1000) indica las ventas efectuadas
en el mercado interno a lo cual la autoridad de aplicación expresa que
requeriría la documentación respaldatoria de las ventas internas y
externas, requiriendo traducción y aclaraciones sobre los siguientes temas:
naturaleza de la documentación presentada, especificación del mercado al
que fue destinada la mercadería mencionada, si las informadas son ventas
totales o una muestra de las mismas, cuales son los impuestos incluidos y
cuales las condiciones de pago.
- SEARA ALIMENTOS (Cuerpo VIII, fs. 998, folios 1 a 141) indica las ventas
efectuadas en el mercado interno aclarando que debido al gran volumen
comercializado por mes en el mercado interno, se anexa un resumen de las
notas fiscales emitidas con relación a las ventas efectuadas en el mercado
interno, las mismas contienen los volúmenes vendidos, precios brutos y
precios líquidos de impuestos y fletes. Se indica que la autoridad de
aplicación solicitará documentación respaldatoria e información
desagregada por operación.
- FRANGOSUL S.A. (Cuerpo XI, fs. 1022) indica las ventas efectuadas en el
mercado interno correspondientes a los años 1996, 1997, 1998 y los
primeros tres meses de 1999, desagregadas por mes. La autoridad de
aplicación manifiesta que requerirá documentación respaldatoria.
189) El Centro de Empresas Procesadoras Avícolas (CEPA) aportó información
sobre el precio del mercado interno de Brasil a partir de una publicación
de la Asesoría JOX del 30/6/97 (Cuerpo I, fs. 1, folios 150/163) en la que
se informan los precios del kilogramo de pollo enfriado de San Pablo para
el periodo 1998-1999, expresados en reales y correspondientes a pollos con
patas, cabeza y menudos, lo que fue ratificado mas adelante (Cuerpo XXV,
fs. 2096, folios 1 a 41 del Expediente administrativo de la Dirección de
Competencia Desleal).
190) Los datos del informe de JOX no han sido cuestionados por las
exportadoras y las más importantes de ellas (AVIPAL, FRANGOSUL,
FRIGORIFICO NICOLINI, SADIA y SEARA), ofrecieron informes de esa misma
fuente (ver alegato de estas firmas, fs. 2964, folio 1 vuelta).
191) La peticionante CEPA expresa que en la Argentina el pollo se vende
sin cabeza ni patas, mientras que en Brasil el animal es vendido con esos
dos elementos, por lo que a fin de permitir la comparación en igualdad de
condiciones de ambos productos, calcula el costo de separar esos elementos
del pollo en sí, lo que da lugar a un ajuste del 9,09% el cual aplica
sobre la base de esos datos efectúa un cálculo tendiente a adecuarlo
comparativamente a las condiciones en que este producto de vende en el
país.
La peticionante añadió que el peso promedio de pollo vivo que se faena en
Brasil es de 2,25 kgs, de los cuales se obtiene un 88% de carne vendible y
que, por su parte, en la Argentina se obtiene un 80% de lo que concluye el
siguiente cálculo:
Brasil = 88% s/2,25 kgs. = 1,980 kgs.
Argentina = 80% s/2,25 kgs. = 1,800 kgs. |
De ello concluye que el pollo vivo de 2,25 kgs. produce en la Argentina un
9,09 % menos de carne vendible.
192) SADIA en su presentación del 26/8/99 expediente 061-007772/99 (Cuerpo
XXX, Fojas 2309) expresa que “del precio informado por CEPA como valor
normal se deberá deducir el componente tributario del precio para el
mercado interno, así como el flete nacional y el costo financiero que
corresponde deducir para llegar al valor FOB, que no resulta aplicable
cuando se trate de la exportación. Partiendo del precio publicado por JOX
el 30/6/97 que fuera incorporado a este expediente debe tenerse presente a
los efectos de interpretarse correctamente el mismo a paridad cambiaría
del real a dicha fecha, equivalente a 0,99 reales por U$S de 0,92 para lo
que aquí se entiende como fresco grande mayorista y que para mis mandantes
resulta ser el “preço de venda atacado” para grandes supermercados que
representan cerca del 80% de las ventas del mercado interno”.
193) En el informe final la Dirección de Competencia Desleal acompaña un
cuadro (fs. 3060) en el cual se indica la participación en kilogramos que
tiene cada una de las exportadoras brasileñas al mercado argentino del que
resulta:
- ACAUA INDUSTRIA 0,07%
- AVIPAL 6,40%
- CATARINENSE 1,97%
- CEVAL 1,56%
- COMAVES 5,75%
- CHAPECO 2,32%
- DA GRANJA AGROI 3,09%
- FELPE AVÍCOLA 0,55%
- FRANGOSUL 4,35%
- LITORAL ALIMENT 0,82%
- MINUANO 5,76%
- NICOLINI 9,18%
- PERDIGAO AGROÍN 2,64%
- SADIA 34,08%
- SADIA CONCORDIA 2,58%
- SEARA 18,77%
- VENETO 0,11%
- TOTAL 100,00%
Del cuadro surge que AVIPAL, NICOLINI, SADIA Y SEARA cubren el 68,43% del
volumen exportado de Brasil a Argentina.
194) El 20 de enero del 2000 por expediente nro. 061-00711/2000 (fs. 2963,
folios 1 a 7), presentan su alegato las exportadoras AVIPAL, FRANGOSUL,
FRIGORÍFICO NICOLINI, SADIA y SEARA (ver fs. 3071 del informe final).
Critican la corrección por el factor 9,09 % reputándola una práctica
tendenciosa. No se advierte que se apoyen en diligencias tendientes a
probar que el coeficiente correspondiente fuera otro.
195) El 19 de enero del 2000 por expediente nro. 061-000663/2000 se
presenta la Embajada de Brasil (Cuerpo LXIV, fs. 2950, folios 1 a 6) quien
hace “comentarios sobre el documento” referido al relevamiento de lo
actuado con anterioridad al cierre de la etapa probatoria en la
investigación por presunto dumping.
196) En la determinación preliminar se estableció un margen de dumping del
13,08% lo que se refleja en el cuadro que obra a fs. 3086 del informe
final. Allí se expresa que el valor normal es de U$S / Kg. 1,0385 y que el
precio FOB de exportación promedio es de U$S / kg. 0,91836 por lo que el
margen de dumping sería la diferencia es decir, 0,12057. Esa diferencia o
margen de dumping representa el 13,08 % del precio FOB de exportación.
197) A fs. 3086 del informe final se procede a hacer la determinación
final de cada uno de los cuatro productores que han brindado información.
En cada uno de estos cálculos se advierten variaciones tanto en el valor
normal (es decir el precio del mercado interno de Brasil para cada una de
esas empresas) como en el precio de exportación lo que arroja márgenes de
dumping distintos e incluso negativos para las firmas FRIGORÍFICO NICOLINI
y SEARA ALIMENTOS.
Los márgenes de dumping establecidos para cada una de las empresas es el
siguiente:
| Firma |
Valor Normal |
Precio FOB |
Margen de Dumping |
|
SADIA |
0,9294 |
0,80883 |
14,91% |
| AVIPAL |
1,0896 |
0,94355 |
15,48% |
| NICOLINI |
0,8027 |
0,95843 |
Negativo |
| SEARA |
0,9104 |
1,00988 |
Negativo |
198) Con relación a las firmas CATARINESE LIMITADA, FRANGOSUL, COMAVES, DA
GRANJA AGROI, SADIA CONCORDIA, MINUANO DE ALIMENTOS, ACAUA INDUSTRIA,
FELIPE AVÍCOLA, PERDIGAO AGRÓIN, VENETO, CHAPECO CL Y LITORAL ALIMENT, la
autoridad de aplicación expresa que “no ha contado con información
adicional o con respaldo documental suficiente que la habilite a proceder
a la determinación final individual del margen de dumping con la misma. En
tal sentido, cabe al respecto remitir a lo establecido por la legislación
vigente en la materia considerándose a tal fin la margen información
recabada por la autoridad de aplicación en instancias precedentes del
presente trámite, correspondiendo la siguiente determinación, a saber
...”, y a continuación indica el siguiente cuadro:
|
Valor Normal
U$S / Kg |
Precio FOB
Promedio U$S/kg % |
Margen de dumping |
|
1,0385 |
0,95992 |
8,19 |
199) Se advierte que en los casos antes mencionados y ante la falta de
datos aportados con respaldo documental se ha utilizado como valor normal
el que fue utilizado para la determinación preliminar el cual surge de los
cálculos realizados en el informe preliminar. En cuanto al precio FOB de
exportación el mismo (u$s 0,95992) no coincide con el precio FOB de
exportación del informe preliminar (u$s 0,91836) en razón de que para el
cálculo de estos precios de exportación se han eliminado de los listados
las importaciones producidas por las cuatro empresas analizadas en forma
individual (SADIA, AVIPAL, FRIGORÍFICO NICOLINI y SEARA ALIMENTOS) por lo
cual y ante la ausencia de esos datos se tomó el precio FOB promedio de
las exportaciones con exclusión de las cuatro anteriores.
200) En cuanto a las firmas exportadoras que los importadores indicaron
como proveedoras de pollo, surge del expediente que algunas de ellas que
fueron consultadas por la Dirección de Competencia Desleal, informaron que
no habían realizado las exportaciones que se les atribuían y por lo tanto
no aportaron datos ni llenaron cuestionarios; tal es el caso de
COOPERATIVA CENTRAL DE LATICINIOS DO PARANA quien se presentó el 18/10/99
por expediente nro. 061-009759/99 (cuerpo LIII, fs. 2387) y expresó que
durante el período enero de 1998 a enero de 1999 no realizó exportaciones
del producto denunciado. Lo mismo sucede con CHAPECO COMPAÑÍA INDUSTRIAL
que el 28/10/99 por expediente nro. 061-010656/99 (Cuerpo LIX, Fs. 2418)
comunicó que no realizó ventas a la República Argentina durante el período
investigado.
Otras empresas exportadoras no informaron al requerimiento efectuado por
la autoridad argentina. Tal es el caso de PERDIGAO AGROINDUSTRIAL quien
fue requerida por nota nro. 273-001319/99 del 8/11/99 (Cuerpo LIX, Fs. 241
y 2412); PENABRANCA quien fue requerida y habiendo pedido prórroga ésta le
fue concedida mediante nota 273-001406/99 del 18/11/99 (Cuerpo LIX, fs.
2423 y 2424), pese a lo cual finalizado el plazo establecido no remitió
información alguna.
Finalmente COMPAÑÍA MINUANO DE ALIMENTOS requerida, solicitó prórroga la
que le fue concedida por nota 273-001409/99 del 18/11/99 (Cuerpo LIX, fs.
2429 y 2430) sin que haya presentado información.
COMAVES COMERCIO DE ALIMENTOS LIMITADA luego de solicitar una prórroga
para acompañar la información y luego de finalizado el período probatorio
presentó, el 27/1/00 por expediente nro. 061-000915/2000, tres cuadros
correspondientes a los años 1997, 1998 y los primeros cuatro meses del año
1999 con información agregada por mes de las ventas efectuadas por la
empresa en el mercado interno (Cuerpo LXIV, Fs. 2969, folios 2,3 y 4)
aunque luego no aportó respaldo a la misma.
COOPERATIVA CENTRAL OESTE CATARINENSE LIMITADA, presentó información con
las correspondientes respuestas a los cuestionarios de productor /
exportador, pero sin acompañar respaldo documental.
II-F-3-c)
Conclusiones sobre el modo como ha sido llevado el procedimiento
antidumping
201) La Reclamante cuestiona el modo en que fue llevado a cabo el
procedimiento de investigación y aplicación de los derechos antidumping
por parte de la Reclamada en cuanto a los fundamentos de la apertura de la
investigación, así como por el no archivo de las actuaciones, la falta de
entrega de copia de la petición, la falta de datos en la publicación de la
decisión final, y por incorrecciones en la determinación de precios en
condiciones de dumping, de daño a la producción local y de relación de
causalidad entre ellos. También cuestiona que el margen de dumping no se
haya fijado a través de una alícuota, sino por diferencia entre el valor
normal y el precio de exportación declarado. Por último cuestiona la
práctica de la Aduana argentina en relación a la valoración de las
mercaderías importadas. Respecto de este último tema, el Tribunal ya ha
expresado que no es materia de esta controversia. En cuanto a los
restantes, algunos de ellos apuntan a alegadas irregularidades en el
procedimiento tanto en las etapas previas como posteriores a la imposición
del derecho antidumping y otras relativas a la existencia de los
presupuestos requeridos para la aplicación de los derechos antidumping, es
decir si hay precio en condiciones de dumping, daño a la producción local
y relación de causalidad entre aquellas y éste.
202) La Parte Reclamada opone que los exportadores deben respetar el
agotamiento de la vía recursiva en el orden nacional antes de habilitarse
una instancia arbitral. El Tribunal no considera necesario pronunciarse
sobre la aplicación a este caso del referido requisito ni tampoco del
valor que frente a esta instancia tendrían los pronunciamientos que en
aquél ámbito hubieran pasado en autoridad de cosa juzgada, por cuanto
adelanta que el análisis de las actuaciones han llevado a su convicción
que las irregularidades alegadas no permiten presumir que el Estado
Reclamado haya actuado con intención de restringir abusivamente la
circulación intrazona, por lo que carece de facultades para analizar
intrínsecamente la regularidad del procedimiento antidumping a la luz de
las normas nacionales.
203) Dado que las formas del procedimiento tienden a resguardar el derecho
de defensa en juicio de las partes en el mismo, las irregularidades de
procedimiento sólo adquieren relevancia a los efectos del presente
análisis cuando ellas afecten las garantías del debido proceso. En el caso
las irregularidades alegadas respecto de los trámites previos a la
apertura de la investigación no fueron susceptibles de crear indefensión,
ya que son parte de un estadio preliminar del procedimiento, en el cual
las partes aún no han sido convocadas, teniendo éstas oportunidades de
defensa en las etapas que se cumplieron con posterioridad.
204) El hecho de que la autoridad competente de la investigación no
hubiera remitido a las exportadoras o al representante del Estado Parte
involucrado copias de la presentación del peticionante o que en la
publicación de la determinación final no se incluyeran algunos datos
recogidos en la investigación, no ha tenido por efecto provocar la
indefensión de la Parte Reclamante ya que, conforme surge de las
constancias del expediente, los interesados que se presentaron en la causa
tuvieron posibilidad de examinar las actuaciones y de extraer fotocopias
en cualquier momento, lo que en el caso de la Parte Reclamante sucedió
efectivamente, conforme se desprende del expediente (fs. 2314, 2877, 2892,
2908, 2982, 3304/5) y sin que conste reclamo en esa instancia.
205) La Comisión Nacional de Comercio Exterior (CNCE) a fs. 2531 de su
Informe final consideró reunido el requisito de que la petición fuera
hecha por la “rama de la producción nacional” expresando que “la solicitud
de apertura fue realizada por CEPA. Las empresas SAN SEBASTIÁN, RASIC
HERMANOS, GRANJA TRES ARROYOS, AVÍCOLA ROQUE PEREZ, DOMVIL, FEPASA,
FRIGORÍFICO DE AVES SOYCHU, MIRALEJOS, LAS CAMELIAS, FRIGORÍFICO CUMINI,
INDUSTRIAL AVÍCOLA CORDOBESA (INDACOR) y NÉSTOR EGGS se adhirieron
formalmente a la solicitud de CEPA. Con excepción de las tres últimas,
todas las empresas respondieron al cuestionario remitido por la CNCE a los
productores. La empresa SUPER se presentó con posterioridad a la apertura
de la investigación, respondiendo al cuestionario respectivo. De esta
forma las empresas relevadas representan 46,2% de la producción nacional
para el año 1998, por lo que la Comisión considera cumplimentado el
requisito del artículo 4.1. del Acuerdo de Dumping”. Los exportadores no
han puesto en duda dicho porcentaje.
En el informe final preparado por la Dirección Nacional de Competencia
obrante a fs. 2985 a 3201 se hace referencia a la admisibilidad de la
petición indicando que la Subsecretaría de Comercio Exterior consideró
admisible la solicitud presentada por parte del sector productivo local
considerando reunidos los requisitos de representatividad mediante la
Disposición SSCE N° 33 del 21/11/1997 obrante en el cuerpo III a fs. 449 a
451. No se advierte que dichas decisiones fueran cuestionadas
oportunamente.
206) En lo relativo a la determinación del margen de dumping, no hay
elementos para considerar que la autoridad encargada de la investigación
haya dejado de tener en consideración los datos oportunamente aportados o
acreditados para hacer los ajustes necesarios para hacerlos comparables en
lo referente a la comparación entre el valor normal y el precio de
exportación. Las empresas exportadoras no impulsaron la prueba de expertos
que anunciaron en sus escritos iniciales a fin de acreditar los informes
que brindarían datos alternativos a los aportados por la
peticionante(Artículo 6.8 y su Anexo AD OMC).
207) Si bien fue cuestionada la utilización del coeficiente de 9,09% de
incremento en el precio para establecer la comparación entre el mercado
interno brasileño y el precio de exportación, ninguna de las firmas negó
la existencia de la diferencia de peso existente entre el producto con
cabeza y pies tal como se vende en el mercado interno del país exportador
y con ausencia de esos elementos para el mercado importador y no se
aportaron elementos para métodos de cálculos alternativos al aportado por
la peticionante.
208) En lo referente a la deducción del flete interno y de los impuestos
interiores del producto exportado desde Brasil, se advierte que pese a
haberse ofrecido por las empresas exportadoras estudios de consultores
para que se hicieran cargo del cálculo adecuado que tendrían esas
incidencias, las mismas no designaron a las referidas consultoras ni
diligenciaron la prueba pertinente.
209) Los cálculos de dumping fueron personalizados respecto de las cuatro
empresas -SADIA, AVIPAL, NICOLINI y SEARA- que aportaron respaldos
documentales. Otras empresas no aportaron respaldo documental y algunas no
respondieron a los cuestionarios.
210) De las cuatro empresas que proveyeron material y respaldo documental,
dos de ellas a las cuales se les aplicó derecho antidumping (SADIA y
AVIPAL) representan el 40,48% del volumen de exportaciones a la Argentina
mientras que las dos empresas con margen de dumping negativo, a las cuales
no se les aplicó derecho antidumping (NICOLINI y SEARA) representan el
27,95% del volumen exportado a la Argentina. El resto de las empresas
exportadoras que no brindaron información, y a cuyo respecto se fijó un
margen de dumping sobre la base de promedios, representa el 31,57% del
volumen exportado.
II-F-4)
Conclusiones sobre consecuencias y aplicación al caso de autos
211) El examen de los aspectos destacados en los párrafos anteriores, así
como el expediente en su conjunto, permiten al Tribunal alcanzar las
siguientes conclusiones:
212) El procedimiento de investigación de dumping y aplicación de medidas
antidumping motivo de estas actuaciones satisface condiciones de
razonabilidad, sin perjuicio de observaciones que pueden hacerse a puntos
específicos del mismo y sin ingresar en su evaluación de fondo, o sea,
sobre la existencia de dumping y la aplicación de medidas antidumping.
Tarea ésta que no incumbe al Tribunal cuya jurisdicción recae en la
apreciación de si el procedimiento y las medidas que surgen de él han sido
empleados como un medio ilícito de restricción a la libre circulación de
bienes en el ámbito del Mercosur. Bajo esta perspectiva el procedimiento
no arroja elementos que hagan presumir esa situación.
213) Entre otros aspectos considerados: hay evidencia de un proceso
prolongado en el curso del cual la petición inicial de los productores
presuntamente afectados fue rechazada, para ser retomada recién después
del aporte de nuevos elementos. No se aplicaron medidas provisionales
luego de la investigación preliminar. Hubo publicidad; comparecieron
empresas brasileñas afectadas por la investigación a las que se le
requirió información y se tuvo en cuenta la información recibida de éstas.
No se comprueba una exclusión sistemática de información proporcionada por
los exportadores. Fueron concedidos los pedidos de los exportadores para
que se les diera una prórroga en los plazos para evacuar las informaciones
solicitadas. Fue aceptado, aunque luego no utilizado, el recurso a
consultores técnico-contables planteado por empresas exportadoras. La
fuente de JOX como referencia para la determinación de precios en el
mercado brasileño no fue cuestionada por los exportadores. La petición
para iniciar el procedimiento de dumping fue planteada por empresas que
representan el 46.20 % de la producción local de pollos que, sin ser la
mayor parte de esa industria constituye una proporción significativa. Una
parte sustancial de las exportaciones, el 68 %, fue cursado por cuatro
empresas que participaron activamente en todas las instancias del
procedimiento. El margen de dumping fue determinado en dos de esas
empresas en tanto otras dos, que representan el 27.95 % las exportaciones,
no fueron afectadas. La apreciación individual por empresa del dumping o
su consideración grupal parece deberse a la disponibilidad o no de
información específica. En todo caso, las empresas consideradas
individualmente representan la parte sustancial del comercio de pollos.
214) Las discrepancias relacionadas con la existencia de los presupuestos
requeridos para la aplicación de los derechos antidumping, es decir, si
hay precio en condiciones de dumping, daño a la producción local y
relación de causalidad entre aquél y éste, son aspectos que no corresponde
al Tribunal dilucidar, sino apenas determinar si en la aplicación de los
criterios controvertidos ha existido un manifiesto abuso o exceso que sea
revelador de que el procedimiento ha sido empleado con la finalidad de
obstruir el comercio.
215) En tal sentido el Tribunal, examinadas las alegaciones de las Partes
y la documentación agregada al expediente, considera que los criterios
utilizados por la Reclamada en relación con los puntos mencionados son
razonablemente aceptables, sin perjuicio de la posible utilización de
otros criterios también aceptables para estimar las cuestiones indicadas.
No se advierte en los criterios aplicados un apartamiento sustancial de lo
que es práctica normal en procedimientos de esta naturaleza. En todo caso,
no dan pie a presumir que el procedimiento sea un simulacro destinado a
establecer restricciones ilícitas en el comercio regional.
III.- CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones precedentes el Tribunal concluye en lo
siguiente:
1. No hay normas específicas del Mercosur, vigentes, que regulen el
procedimiento de investigación de dumping y aplicación de medidas
antidumping intrazona.
2. Hay, sin embargo, normas Mercosur vigentes, aplicables al caso,
contenidas en el Tratado de Asunción, su Anexo I y el Régimen de
Adecuación Final a la Unión Aduanera que consagran la libre circulación de
bienes a partir del 31-12-99 y prohíben por consiguiente la aplicación de
restricciones de cualquier naturaleza al comercio intrazona salvo las
excepciones expresas resultantes de normas vigentes (Cfr. Jurisprudencia
de los Tribunales Ad Hoc, normas GATT-OMC, doctrina y práctica de las
uniones aduaneras y zonas de libre comercio).
3. El Tribunal Arbitral es por tanto competente para apreciar si un
procedimiento de investigación de dumping y las medidas antidumping
adoptadas en base a ese procedimiento constituyen restricciones a la libre
circulación de bienes o no, esto es, si incurren en incumplimiento de la
normativa Mercosur o no (PB, art. 1).
4. La apreciación del Tribunal no consiste en una revisión detallada de
cada elemento del procedimiento ni en verificar su exacta concordancia con
la legislación nacional argentina sino en examinar sus componentes
principales para determinar a través de factores objetivos si la
investigación y las medidas antidumping han sido empleadas, con desviación
de poder, como instrumento de restricción comercial, violatorio por tanto
de la regla de la libre circulación de bienes o no.
5. El Tribunal, realizado ese examen, entiende que el procedimiento
referido y la Resolución ME 574/2000 con la que culmina no constituyen un
incumplimiento de la regla de libre circulación de bienes en el Mercosur.
6. El Tribunal, de acuerdo con lo precedente, no hará lugar al petitorio
de la Parte Reclamante en cuanto solicita que sea declarado el
incumplimiento por la Reclamada de las normas del MN y que por tal razón
se le ordene la revocación de la resolución impugnada. Tampoco hará lugar
al petitorio de la Parte Reclamada de que se ratifique que la normativa
nacional argentina es plena y exclusivamente aplicable en el caso de
autos.
IV.- DECISIÓN
Por todo lo expuesto y de acuerdo con el Protocolo de Brasilia, su
Reglamento, el Protocolo de Ouro Preto y las normas y principios
aplicables, así como las Reglas de Procedimiento del Tribunal, este
Tribunal Arbitral Ad-Hoc, en la controversia sobre "Aplicación de Medidas
Antidumping contra la exportación de pollos enteros, provenientes del
Brasil, Resolución Nº 574/2000 del Ministerio de Economía de la República
Argentina", por unanimidad, DECIDE:
1. Declarar que tiene jurisdicción para entender y resolver sobre el
objeto de la controversia planteada.
2. No hacer lugar al petitorio de la Parte Reclamante que solicita del
Tribunal que declare el incumplimiento por la Parte Reclamada de las
normas del Marco Normativo que cita y que ordene la revocación de la
Resolución impugnada.
3. No hacer lugar al petitorio de la Parte Reclamada que solicita del
Tribunal que ratifique que la normativa nacional argentina es la plena y
exclusivamente aplicable en el caso de autos.
4. No es necesario pronunciarse sobre los petitorios 4, 5, 6, y 7 de la
Parte Reclamada, dado el contenido del punto 2 de esta Decisión y los
fundamentos expuestos por el Tribunal en los Considerandos de esta
Decisión.
5. Los costos y costas de esta instancia arbitral serán sufragados por las
Partes en la controversia de acuerdo con el artículo 24 del Protocolo de
Brasilia y de la siguiente manera: Cada Estado se hará cargo de la
compensación pecuniaria y de los gastos ocasionados por la actuación del
Arbitro por él nombrado. La compensación pecuniaria del Arbitro Presidente,
los gastos ocasionados por su actuación y los demás gastos del Tribunal
serán abonados en montos iguales por las Partes. Los pagos
correspondientes deberán ser realizados por las Partes a través de la
Secretaría Administrativa del Mercosur, dentro de los treinta días de la
notificación del laudo.
6. Las actuaciones de la presente instancia arbitral serán archivadas en
la Secretaría Administrativa del MERCOSUR.
7. Notifíquese esta decisión a las Partes por intermedio de la Secretaría
Administrativa del Mercosur y publíquese.
Dr. Juan Carlos Blanco
Arbitro Presidente
Dr. Enrique Carlos Barreira
Arbitro
Dr. Tercio Sampaio Ferraz Junior
Arbitro
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