(Continuación de: I. Consultas y aprobación de las medidas por el OST: Requisitos adicionales de procedimiento)

5.166 La India hizo además hincapié en que el mecanismo de salvaguardia del ATV representaba un compromiso alcanzado durante las negociaciones, con una estipulación de que había de aplicarse con la mayor moderación posible y con sujeción a disciplinas que redujeran el riesgo de un uso indebido. El "enfoque doble" con respecto a la determinación, así como a la prescripción del examen por el OST, contenido en el artículo 6 del ATV, tenía por objeto reducir el riesgo de un uso indebido del mecanismo de salvaguardia de transición. Con arreglo a los párrafos 9 a 11 del artículo 6, todas las medidas de salvaguardia deben notificarse al OST para que las examine, y el Miembro importador puede introducirlas o mantenerlas solamente si han sido aprobadas por el OST. El examen por parte de este último no tendría sentido alguno y no podrían cumplirse los objetivos del párrafo 10 del artículo 6 del ATV si se pudiese adoptar o mantener una salvaguardia unilateral sin la aprobación del OST. El ATV incorpora el equilibrio necesario en el artículo 6, al dar a los Miembros importadores la posibilidad de recurrir a la salvaguardia durante el período de transición, y al ofrecer a los Miembros exportadores la protección que supone un examen de la medida de salvaguardia por el OST, y de ser necesario, por un grupo especial. Este equilibrio se perdería si el Grupo Especial llegara a la conclusión de que los Estados Unidos estaban facultados para adoptar la medida de salvaguardia a pesar de la falta de aprobación del OST de la medida específica que se proponían adoptar en el momento en que solicitaron la celebración de consultas con la India.

5.167 La India señaló además que, a fin de que una medida de salvaguardia fuese compatible con el ATV debía cumplir los requisitos de procedimiento previstos en el artículo 6 del ATV. Para medidas que no fuesen limitaciones convenidas, estos requisitos eran, fundamentalmente, los siguientes:

1. "Los Miembros que se propongan adoptar medidas de salvaguardia procurarán entablar consultas" (párrafo 7 del artículo 6).

2. La solicitud de consultas "habrá de ir acompañada de información concreta y pertinente sobre los hechos" (párrafo 7 del artículo 6).

3. En caso de que las consultas fracasen y se adopte una medida, el OST "procederá con prontitud a un examen de la cuestión" (párrafo 10 del artículo 6).

4. Tras ese examen, el OST "formulará las recomendaciones apropiadas a los Miembros interesados" (párrafo 10 del artículo 6).

El empleo del tiempo futuro (jurídicamente imperativo) en las disposiciones que se acaban de citar, permite deducir claramente del texto del artículo 6 del ATV que para que una medida de salvaguardia sea compatible con el Acuerdo deben cumplirse todos los requisitos indicados, incluso el de que el OST formule una recomendación con respecto a la medida adoptada. En el caso que tiene ante sí el Grupo Especial, el OST no hizo ninguna recomendación sobre la medida de salvaguardia con respecto a la cual los Estados Unidos habían formulado una determinación y con respecto a la cual habían solicitado la celebración de consultas con la India, por consiguiente, los requisitos de procedimiento enumerados supra no se habían cumplido.

5.168 Los Estados Unidos adujeron que a pesar de que el OST cumplía un importante papel en el examen de las medidas de salvaguardia y de que se pedía a los Miembros que procuraran cumplir sus recomendaciones, ninguna disposición establecía la necesidad de que el OST "aprobara" una medida para que ésta se mantuviese. Por otra parte, no había ninguna prescripción en el sentido de que el OST debía llegar a una conclusión tanto con respecto a la existencia de perjuicio grave como de amenaza real de perjuicio grave. El párrafo 10 del artículo 6 del ATV disponía que "el OST procederá ... a un examen de la cuestión, incluida la determinación de la existencia de perjuicio grave o amenaza real de perjuicio grave y de sus causas, y formulará las recomendaciones apropiadas ...". Al contrario de lo alegado por la India, ninguna disposición exigía que el OST llegara a una conclusión por consenso con respecto a la determinación completa de los Estados Unidos de la existencia de "perjuicio grave, o de amenaza real de perjuicio grave". El OST no había hecho ninguna observación sobre la existencia de perjuicio grave con respecto a la categoría 440, en cambio, había señalado que había habido consenso sobre la existencia de amenaza real, y que esa amenaza real podía atribuirse al incremento brusco y sustancial de las importaciones procedentes de la India (G/TMB/2 y G/TMB/R/3). Por lo tanto, no correspondía suponer que existía alguna constatación o conclusión del OST con respecto al perjuicio grave, en uno u otro sentido. Los Estados Unidos hicieron referencia a la alegación de la India de que el ATV había asignado específicamente al OST funciones jurídicas que no había asignado al OVT. No obstante, los Estados Unidos opinaban que los párrafos 9 y 10 del artículo 6 del ATV prácticamente reflejaban, en cuanto al alcance de la responsabilidad del OST, los párrafos 4 y 5 del artículo 3 del AMF, respectivamente. En consecuencia, el argumento de la India en el sentido de que los redactores del ATV habían conferido al OST facultades que trascendían las acordadas al OVT no tenía fundamento.

5.169 La India señaló que el ATV no era el único Acuerdo de la OMC que asignaba consecuencias jurídicas a la existencia o no existencia de una recomendación de un órgano de la OMC. El Consejo General puede adoptar un presupuesto solamente si el Comité de Asuntos Presupuestarios, Financieros y Administrativos formula una "recomendación" al Consejo General en ese sentido (artículo VII del artículo sobre la OMC). La Conferencia Ministerial puede adoptar una interpretación del GATT solamente sobre la base de una "recomendación" del Consejo del Comercio de Mercancías (artículo IX del Acuerdo sobre la OMC). Un Miembro de la OMC podrá suspender concesiones con arreglo al artículo 22 del ESD solamente si las "recomendaciones" de un grupo especial o del Órgano de Apelación no se aplican dentro de un plazo razonable. La India deduce de lo expuesto que el razonamiento de los Estados Unidos invitaba al Grupo Especial a que adoptara un paso extraordinario, a saber, declarar que el OST es el único órgano de la OMC cuya decisión de formular o no una recomendación no tendría ninguna consecuencia jurídica, no obstante el hecho de que el ATV haya asignado expresamente una importante tarea jurídica a este órgano.

5.170 La India rechazó la descripción del OST por los Estados Unidos, en el sentido de que fuera un órgano del tipo de una junta especial y de conciliación, similar al OVT, y la alegación de los Estados Unidos en el sentido de que fuera posible adoptar una salvaguardia con arreglo al ATV incluso, cuando el OST no formulara ninguna recomendación a ese respecto. La India señaló que, de conformidad con el artículo 8 del ATV, el OST está encargado de

"... supervisar la aplicación del presente Acuerdo, de examinar todas las medidas adoptadas en el marco del mismo y la conformidad con él de tales medidas, y de tomar las medidas que le exija expresamente el presente Acuerdo ..."

mientras que la disposición correspondiente del AMF (artículo 11) disponía que la función del OVT era "... velar por la aplicación del presente Acuerdo".

5.171 Según la India, en la citada disposición no se hacía referencia alguna a un examen por el OVT de la compatibilidad con el AMF de todas las medidas de salvaguardia. Por otra parte, el OVT simplemente tenía la función de examinar "... [a] petición de cualquier país participante, ... con prontitud cualquier medida o disposición concreta que ese país considere perjudicial para sus intereses ...". Las reclamaciones presentadas al OVT, por lo tanto, podían ser reclamaciones de carácter económico y no jurídico. De ello se deducía claramente que el OST tenía una función jurídica, porque su tarea central consistía en examinar la conformidad con el ATV de todas las medidas de salvaguardia, mientras que el OVT cumplía simplemente una función conciliatoria, porque actuaba solamente si los países le solicitaban que examinara las medidas que considerasen perjudiciales para sus intereses. Al declarar que el OST tenía funciones equivalentes a las del OVT, los Estados Unidos simplemente habían pasado por alto el hecho de que los mandatos de ambos órganos estaban definidos en forma totalmente diferente en los instrumentos jurídicos que los establecían.

5.172 La India indicó, reservándose plenamente su posición con respecto a la cuestión de la aprobación, que en el caso que tenía ante sí el Grupo Especial no era necesario responder a la pregunta acerca de si el OST debía o no aprobar la medida de salvaguardia. Dada la ausencia de una decisión por parte del OST sobre la medida de salvaguardia con respecto a la cual los Estados Unidos habían celebrado consultas con la India, sería suficiente que el Grupo Especial determinara que sólo podía adoptarse una medida de salvaguardia con arreglo al ATV si el OST había formulado una recomendación, sin plantearse la cuestión acerca de la necesidad de la aprobación. De esta forma el Grupo Especial podría basarse exclusivamente en el texto expreso del párrafo 10 del artículo 6 del ATV (el OST "formulará las recomendaciones apropiadas"), en lugar de en una interpretación basada en el contexto y orientada hacia la finalidad de esa disposición, que la India considera la interpretación adecuada. Por lo tanto, en caso de que el Grupo Especial llegara a la conclusión de que no se requería la aprobación del OST o llegar a la conclusión de que este caso no requería ninguna resolución sobre este punto, la India solicitaba en forma complementaria al Grupo Especial que llegara a la conclusión de que la salvaguardia adoptada por los Estados Unidos era incompatible con las obligaciones que les correspondían en virtud del ATV, porque el OST, en contra de lo prescrito expresamente en el párrafo 10 del artículo 6 del ATV, no había formulado ninguna recomendación sobre la medida con respecto a la cual los Estados Unidos habían celebrado consultas con la India.

5.173 Los Estados Unidos preguntaron si la India podía modificar post hoc sus alegaciones en este caso, como se reflejaba en el párrafo precedente. Conforme a ese párrafo, la India había formulado una solicitud complementaria al Grupo Especial que no figuraba en su solicitud inicial. Ello era incompatible con el OSD, así como con la práctica de la OMC y del GATT, como podía observarse en el Informe del Órgano de Apelación sobre la Gasolina Reformulada. En esa diferencia, el Órgano de Apelación se había negado a abordar cuestiones que Venezuela no había planteado en su recurso de apelación.

10. Fecha de la medida de salvaguardia

5.174 La India adujo que la aplicación retroactiva por parte de los Estados Unidos de la medida de salvaguardia infringía el artículo XIII del GATT de 1994 y no estaba justificada por el párrafo 10 del artículo 6 del ATV. El 14 de julio de 1995, los Estados Unidos informaron a la India que aplicarían una limitación a las importaciones procedentes de la India, entre otras a las correspondientes a la categoría 440, durante el período que comenzaba el 18 de abril de 1995 y se extendía hasta el 17 de abril de 1998. En consecuencia, los Estados Unidos habían decidido que el período de la limitación comenzaría en la fecha de su solicitud de celebración de consultas con la India con arreglo al artículo 6 del ATV. Esto significaba que, al determinar la cuantía de las importaciones permitidas durante el período de la limitación, las importaciones que tuvieron lugar durante el período de las consultas deberían deducirse en detrimento de los exportadores de la India.

5.175 A juicio de la India, el párrafo 6 del artículo 1 del ATV reservaba específicamente los derechos que correspondían a los Miembros de la OMC en virtud del GATT de 1994 "Salvo estipulación en contrario en el presente Acuerdo" (ATV). La limitación impuesta por los Estados Unidos era incompatible con el artículo XIII del GATT de 1994 y, en consecuencia, solamente se justificaba si estaba permitida en el ATV, y en la medida en que lo estuviese. El apartado b) del párrafo 3 del artículo XIII no permite la aplicación retroactiva de limitaciones a la importación. En consecuencia, el Grupo Especial del GATT que se ocupó del asunto CEE - Restricciones impuestas a las importaciones de manzanas de mesa - Reclamación de Chile, consideró que "la asignación de contingentes retroactivos, es decir, de contingentes que se declaraban ya cubiertos en el momento de anunciarse, no estaba en conformidad con las disposiciones de los apartados b) y c) del párrafo 3 del artículo XIII ...".²² El ATV no establece ninguna excepción a ese principio. El párrafo 10 del artículo 6 estipula simplemente que "el Miembro que se proponga adoptar medidas de salvaguardia podrá aplicar la limitación en función de la fecha de importación o de exportación" si, "tras la expiración del período de 60 días a partir de la fecha de recepción de la solicitud de celebración de consultas", no se hubiese llegado a un acuerdo. El ATV no contiene ninguna disposición que permita las limitaciones retroactivas.

5.176 Los Estados Unidos se refirieron a la explicación de la India con respecto a los motivos por los cuales el caso de las Manzanas de mesa era comparable a la medida adoptada por los Estados Unidos en este asunto y consideraron que esa explicación era ilógica. Existe una marcada diferencia entre declarar un contingente totalmente cubierto a declararlo parcialmente cubierto. Por lo tanto, no comprendían el razonamiento de la India en este asunto. El caso de los Estados Unidos no era ni igual ni similar al de las Manzanas de mesa. Por lo tanto, ni siquiera tenía un elemento de persuasión para la situación examinada aquí.

5.177 La India respondió que si bien era cierto que ese Grupo Especial había examinado un caso extremo, a saber, un caso de retroactividad cuya consecuencia fue que el contingente total declarado disponible para el comercio futuro ya había sido cubierto íntegramente en el momento en el que había sido anunciado, el razonamiento de ese Grupo Especial también se aplicaba a este caso, en el que un contingente declarado disponible en el momento en que se anunciaba ya estaba parcialmente cubierto.

5.178 Los Estados Unidos afirmaron que la aplicación de la salvaguardia de transición a partir de la fecha de la solicitud de celebración de consultas era compatible con el ATV. Los Estados Unidos habían aplicado la limitación de salvaguardia a las camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India a partir de la fecha de celebración de consultas. El ATV no impedía esa opción. Incluso el OST había señalado que "con respecto a la adopción de una medida de salvaguardia, el [ATV] no proporciona ninguna indicación en lo que se refiere a la fecha efectiva de aplicación de dicha medida".²³ Por lo tanto, a falta de disposición en contrario, no había nada que prohibiese a los Estados Unidos aplicar la medida de salvaguardia a partir de la fecha de la solicitud. En efecto, la aplicación a partir de la fecha de la solicitud respondía a una necesidad práctica, dado que la solicitud desencadenaría un comercio especulativo. Si los comerciantes creían que las importaciones antes de terminado el proceso de consultas no serían objeto de un cómputo con miras a una limitación proyectada, las importaciones especulativas agravarían el perjuicio o llevarían a la quiebra a las empresas restantes. Aunque las importaciones, en muchos casos, siguieron aumentando tras la notificación de la solicitud, se informó a los comerciantes, mediante un aviso en el Federal Register de los Estados Unidos, que se aplicaría un contingente unilateral establecido para cubrir las exportaciones que tuvieran lugar desde la fecha de la solicitud. Los Estados Unidos sostuvieron que a pesar de que la solicitud de consultas se publicó oficialmente después de la fecha de la solicitud misma, los Estados Unidos no "aplicaron" la limitación sino hasta bastante tiempo después de la publicación, aunque la extendieron a los envíos efectuados a partir de la fecha de la solicitud. La entrada de esos envíos no resultaría afectada sino hasta después de la aplicación de la limitación (después de la publicación), y el contingente correspondiente a la India no sería deducido sino hasta más tarde, o después de la publicación.

5.179 Los Estados Unidos subrayaron que no aceptaban la interpretación que había dado la India al párrafo 10 del artículo 6 del ATV, al artículo XIII y al párrafo 2 del artículo X del GATT de 1994 con respecto a la cuestión de la fecha de entrada en vigor de la medida de salvaguardia. Añadieron a los argumentos expuestos en el párrafo precedente que con respecto al párrafo 2 del artículo X pensaban que era dudoso que una salvaguardia de transición prevista en el ATV estuviese comprendida en la prescripción relativa a las medidas "de carácter general". Ambas partes estuvieron de acuerdo en que en el marco del ATV las salvaguardias se aplicaban a los productos textiles Miembro por Miembro y no estaban sujetas a la aplicación no discriminatoria de restricciones cuantitativas en virtud del GATT de 1994. Aun así, los Estados Unidos sostuvieron que no habían "aplicado" la salvaguardia en el sentido del párrafo 2 del artículo X del GATT de 1994 sino hasta después de la publicación. E incluso consideraban que el párrafo 2 del artículo X del GATT de 1994, por sí solo, probablemente no era aplicable.

5.180 La India observó que el AMF determinaba concretamente cuando comenzaría el período de 12 meses de la limitación, a fin de eliminar cualquier incertidumbre durante las consultas, después de presentada la solicitud, y en dicho Acuerdo no se establecía ninguna opción para que el país pudiese aplicar la limitación a partir de una fecha distinta de la fecha especificada en el Acuerdo. En cambio, el ATV permitía que la limitación se aplicara durante tres años y establecía expresamente que la aplicación de esa limitación debía tener lugar en un momento, que sería determinado por el país importador, durante los 30 días siguientes al plazo de 60 días fijado para las consultas. De hecho, era incorrecto que los Estados Unidos dijeran que el ATV ofrecía a los Miembros la opción de escoger la fecha a partir de la cual comenzaría a correr el período de 12 meses de la limitación.

5.181 Los Estados Unidos reiteraron que en algunos casos, como en el de los productos tejidos de lana, el carácter estacional de los envíos revelaba que había menos importaciones y no la falta de voluntad de exportar porque se había anunciado una solicitud. No obstante, si los envíos exportados después de la solicitud no se imputaban al contingente, prácticamente se garantizaría un brusco aumento del comercio durante los meses inmediatamente siguientes a la solicitud, sin que se pagara posteriormente ningún precio por haberse causado un perjuicio adicional a la rama de producción nacional. Si el Grupo Especial prohibía esta práctica, que no estaba prohibida por el ATV, el Grupo Especial estaría dando a los comerciantes una señal de que podían inundar el mercado con importaciones antes de que se hubiesen terminado las consultas.

5.182 En pocas palabras, la India alegó que los Estados Unidos no habían presentado ninguna prueba de que como consecuencia de una solicitud de consultas tendrían lugar "exportaciones especulativas". Podía haber o no un incentivo real o imaginado para enviar rápidamente productos a fin de exportarlos antes del inicio de un contingente, pero no se había proporcionado ninguna prueba que demostrara que ésta era efectivamente la situación. Consideraba que los datos estadounidenses sobre el tiempo que llevaban los envíos, en este caso no tenían ningún significado. A juicio de la India, solamente indicaban que el tiempo de tránsito entre la India y los Estados Unidos oscilaba entre 48 horas y 50 días. En cambio, tendría más sentido que se examinara el lapso transcurrido entre la colocación de un pedido o la apertura de una carta de crédito irrevocable, la recepción de la documentación adecuada relativa a la exportación, la fecha real de la exportación y la fecha de la importación. Los Estados Unidos no habían indicado que hubiesen examinado ninguno de estos datos a fin de determinar las "pautas efectivas de los envíos" de los productos antes de la apertura de un contingente o después de la misma.

• Apartado b) del párrafo 3 del artículo XIII del GATT de 1994

5.183 La India dijo que el OST había observado correctamente que "con respecto a la adopción de una medida de salvaguardia, el [ATV] no proporciona ninguna indicación en lo que se refiere a la fecha efectiva de aplicación de dicha medida".²⁴ No obstante, sería completamente erróneo deducir de ello que los Miembros importadores tenían derecho a aplicar retroactivamente sus limitaciones. A juicio de la India lo correcto era exactamente lo opuesto. Dado que en la cláusula del ATV relativa a la salvaguardia de transición no había ninguna autorización expresa que impusiera la carga adicional de la aplicación retroactiva, era aplicable la prohibición general de las limitaciones retroactivas a la importación establecida en el apartado b) del párrafo 3 del artículo XIII del GATT de 1994 y, en consecuencia, los Miembros importadores no estaban facultados a imponer esa carga. La idea que parecía implícita en la declaración del OST era que todo lo que no estaba prohibido por el artículo 6 del ATV estaba permitido. Pero esa idea invertía completamente la relación entre los principios generales del GATT de 1994 y las disposiciones sumamente excepcionales del artículo 6. La falta de una disposición en el ATV que autorizara la retroactividad no había sido un descuido. El apartado i) del párrafo 5 del artículo 3 del AMF disponía expresamente que, si transcurridos 60 días a partir de la fecha en la que se había recibido la solicitud de consultas, no se hubiese llegado a un acuerdo, el país importador podía imponer limitaciones a un determinado nivel "para un período de 12 meses a partir de la fecha de recepción de la solicitud por el país o países exportadores participantes". Todos los negociadores del ATV conocían bien el AMF y, no obstante, se decidió no incluir una disposición correspondiente en el ATV.

5.184 La India señaló que la fecha de publicación de la solicitud de consultas no tenía importancia en el contexto del párrafo 4 del artículo 2 del ATV y del artículo XIII del GATT, y subrayó que el requisito de la publicación anticipada previsto en el artículo XIII no se cumpliría si el Miembro importador, en el momento de la solicitud de celebración de consultas, publicara la cantidad o el valor de los productos que podrían importarse en determinado período futuro en caso de que el gobierno decidiera restringir las importaciones con posterioridad a las consultas. Precisamente, el objetivo del artículo XIII era lograr la previsibilidad en las relaciones comerciales, obligando a los Miembros de la OMC a indicar claramente el futuro régimen de comercio. Esta interpretación también frustraría la finalidad del párrafo 2 del artículo X del GATT de 1994 porque permitiría a los gobiernos aplicar medidas antes de que hubiesen anunciado su eventual decisión de aplicarlas.

5.185 La India también consideró que el requisito de la publicación anticipada de los contingentes con arreglo al artículo XIII del GATT de 1994 y el requisito del párrafo 10 del artículo 6 del ATV en el sentido de que la medida de salvaguardia sólo puede adoptarse dentro de los 30 días siguientes al período de 60 días previsto para la celebración de consultas deben interpretarse en una forma recíprocamente compatible. Si la exigencia de la publicación anticipada del contingente establecida en el artículo XIII pudiera cumplirse anunciando simplemente la posibilidad del establecimiento de un contingente en lugar del contingente mismo, tendría lógicamente que considerarse compatible con el párrafo 10 del artículo 6 el mero anuncio durante el intervalo de 30 días, de la posibilidad de establecimiento de un contingente en lugar del anuncio del contingente mismo. Estas consideraciones indican claramente que si se permitiese a los Miembros de la OMC cumplir el requisito de la publicación anticipada previsto en los Acuerdos de la OMC permitiéndoles que anuncien ex ante la posibilidad de una medida comercial y que anuncien ex post la decisión de imponerla efectivamente, las consecuencias que ello tendría serían importantes y menoscabarían la función de los Acuerdos de la OMC como fuentes de derecho y de previsibilidad de las relaciones comerciales internacionales. El Grupo Especial no debería, por consiguiente, llegar a una solución de transacción entre la posición de la India y la de los Estados Unidos, declarando que la fecha de la publicación de la solicitud de celebración de consultas, es la fecha a partir de la cual se puede aplicar retroactivamente un contingente.

5.186 Los Estados Unidos citaron el argumento de la India relativo al apartado b) del párrafo 3 del artículo XIII del GATT de 1994 y adujeron que el artículo XIII no estaba comprendido en el mandato de este Grupo Especial. La India había solicitado que el Grupo Especial llegara a la conclusión de que "[n]o hay ninguna disposición en el ATV por la cual los Estados Unidos ... puedan imponer una limitación con efecto retroactivo". En su solicitud de examen del caso por el Grupo Especial, la India no había hecho ninguna reclamación invocando el GATT de 1994 en lo que respecta a esta cuestión, y por esa razón el argumento de la India no debería en este momento analizarse a la luz del GATT de 1994. De cualquier modo, a juicio de los Estados Unidos, la aplicación de la medida en este caso sería plenamente compatible con las disposiciones del apartado b) del párrafo 3 del artículo XIII del GATT de 1994, dado que se había indicado en el aviso público la cantidad total (no menos de 76.698 docenas de camisas y blusas de tejidos de lana) que estaría autorizada a partir de la fecha de la solicitud de celebración de consultas, en caso de que no se llegara a una solución mutuamente convenida con la India. Los Estados Unidos también habían indicado en el aviso público que no se impediría la entrada de productos exportados o en route después de la fecha de la solicitud que entraran al país antes de la fecha de entrada en vigor de la limitación (que era 90 días después de la fecha de la solicitud), pero que serían imputados a la cantidad asignada al contingente, que se había anunciado con anterioridad.

5.187 La India se refirió al argumento de los Estados Unidos en el sentido de que el artículo XIII del GATT no formaba parte del mandato del Grupo Especial y recordó que en el párrafo 12 de su solicitud de establecimiento de un grupo especial había solicitado que el Grupo llegara a la conclusión de que "[n]o hay ninguna disposición en el ATV en virtud de la cual los Estados Unidos, como Miembro importador, puedan imponer una limitación con efecto retroactivo". A este respecto la India adujo que el ATV constituía una excepción a las normas básicas del GATT de 1994, y que cualquier Miembro de la OMC que solicitara la celebración de consultas alegando que determinada medida no se ajustaba a lo dispuesto en el ATV estaba, de hecho, alegando que el ATV no justificaba apartarse de las disposiciones básicas del GATT. La solicitud de la India dirigida al Grupo Especial de que llegara a esa conclusión debía, por lo tanto, haber sido comprendida por los Estados Unidos y por otros Miembros de la OMC como una solicitud en el sentido de que el Grupo Especial, a falta de una norma en el ATV que permitiese la aplicación retroactiva de las medidas de salvaguardia, llegara a la conclusión de que la India estaba facultada a la aplicación no retroactiva prescrita en el GATT de 1994. El texto de la solicitud de establecimiento de un grupo especial debía ser interpretado como cualquier otro texto jurídico, es decir, examinando no simplemente las palabras empleadas sino también su contexto y finalidad. La India consideró que su solicitud al Grupo Especial de que llegara a una conclusión con respecto a la retroactividad, en el contexto en que había sido formulada y dada la finalidad a la que servía, debía ser interpretada en el sentido de que abarcaba también una solicitud de que se llegara a una conclusión con respecto a la cuestión de la retroactividad con arreglo al GATT de 1994.

5.188 Con respecto a la pregunta sobre cuál era la disposición del Acuerdo sobre la OMC, del GATT y del ATV, en su caso, a la que la India se estaba refiriendo en el párrafo 11.2 de su solicitud de establecimiento de un grupo especial (WT/DS33/1), la India señaló que el párrafo 2 del artículo 6 del ESD indicaba que en la petición de establecimiento de un grupo especial "se hará una breve exposición de los fundamentos de derecho de la reclamación, que sea suficiente para presentar el problema con claridad". Este artículo no requería al Miembro reclamante que indicara disposiciones concretas del Acuerdo o Acuerdos abarcados que invocaba, y tampoco era algo que los Miembros hicieran habitualmente. El artículo 7 del ESD, al parecer, indicaba que las partes en la diferencia debían citar los títulos de los Acuerdos abarcados y que el Grupo Especial examinaría el asunto a la luz de las disposiciones pertinentes de los Acuerdos abarcados que hubiesen sido citados. La forma en que se habían utilizado los paréntesis en el mandato uniforme contenido en el artículo 7 del ESD también parecía confirmar esta interpretación. En el párrafo 11.2 de la solicitud de la India de establecimiento de un grupo especial, y en el apartado ii) del párrafo 79 de la primera comunicación escrita de la India, se solicitaba al Grupo Especial que llegara a la conclusión, de conformidad con el párrafo 8 del artículo 3 del ESD, de que las medidas de salvaguardia de los Estados Unidos anulaban o menoscababan las ventajas resultantes para la India del Acuerdo sobre la OMC, del ATV y del GATT de 1994, en particular. La frase "Acuerdo sobre la OMC" hacía referencia al "Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio", según la lista de abreviaturas. Con arreglo al párrafo 2 del artículo II del Acuerdo sobre la OMC, el Acuerdo y los instrumentos jurídicos conexos incluidos en los Anexos 1, 2 y 3 formaban parte integrante del Acuerdo sobre la OMC. En pocas palabras, la expresión "Acuerdo sobre la OMC" también incluía "a los Acuerdos Comerciales Multilaterales". En estas circunstancias, el párrafo 11.2 de la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por la India y el apartado ii) del párrafo 79 de la primera comunicación escrita de la India, debían ser interpretadas por el Grupo Especial como una solicitud en el sentido de que el Grupo Especial llegara a una conclusión, de conformidad con el párrafo 8 del artículo 3 del ESD, de que las medidas de los Estados Unidos, por ser incompatibles con las disposiciones del ATV y del GATT de 1994, que eran Acuerdos Comerciales Multilaterales incluidos en el "Acuerdo sobre la OMC", anulaban o menoscababan las ventajas resultantes para la India en virtud de las disposiciones de estos Acuerdos.

• Aumento especulativo de las importaciones

5.189 La India señaló además que los Estados Unidos habían indicado que consideraban que la aplicación retroactiva de las limitaciones era necesaria para impedir un aumento especulativo de las importaciones después de la solicitud de celebración de consultas. Si los comerciantes creían que las importaciones realizadas antes de terminadas las consultas no se computaban, conforme al razonamiento de los Estados Unidos, la solicitud de celebración de consultas desencadenaría un comercio especulativo que agravaría el perjuicio a la rama de producción nacional. A juicio de la India, este argumento no estaba basado en la realidad del comercio. La mayor parte de los productos textiles y del vestido se fabricaban a pedido y, en general, era imposible completar el proceso de contratación, fabricación y expedición dentro de un plazo de únicamente 60 días. La realidad era que la solicitudes de celebración de consultas, debido a la incertidumbre que creaban, a menudo desalentaban el comercio y, en consecuencia, tenían una repercusión comercial equivalente a la limitación que el Miembro importador se proponía adoptar.

5.190 En una respuesta al Grupo Especial, la India explicando su reclamación, afirmó que en general era imposible producir y expedir productos textiles con una antelación de 60 días. Explicó que, en la India, los contingentes se asignaban sobre la base de una notificación de política hecha por el Gobierno. Durante los años 1994 a 1996, uno de los sistemas de asignación de contingentes se basaba en el orden de recepción de los pedidos (pequeños pedidos), y su objetivo era atender con la mayor velocidad posible los pedidos de exportación. Los contingentes se asignaban previa obtención por los importadores de cartas de crédito por pedidos reducidos, con la estipulación de que las cantidades asignadas en virtud de este sistema se utilizarían dentro de un plazo de 60 días a partir de la asignación. Eran repetidas las afirmaciones de la rama de producción exportadora de prendas de vestir en el sentido de que el plazo de 60 días era insuficiente para la tramitación de los pedidos de exportación. En consecuencia, para la India había resultado necesario estipular un período de validez de 75 días a partir de 1996. Por otra parte, los exportadores de prendas de vestir de tejidos de lana habían manifestado el interés de que se prorrogara la validez a 90 días, dado que incluso el plazo de 75 días parecía ser insuficiente para la tramitación de los pedidos de exportación de esos productos. Las camisas y blusas de tejidos de lana exportadas de la India a los Estados Unidos consistían casi prácticamente en productos de lana regenerada, es decir, productos hechos de trapos de lana que requerían la extracción y regeneración de su contenido en fibras, su transformación en hilados, tejidos y luego en prendas de vestir. Dado que se hacían pedidos de exportación de determinados diseños de tejidos y prendas de vestir, la mayoría de estos procesos debía realizarse después de la recepción del pedido. Era evidente que para exportar camisas y blusas de tejidos de lana a los Estados Unidos, se requería incluso más tiempo del que se requería para exportar otras prendas de vestir.

5.191 En una respuesta al Grupo Especial, los Estados Unidos expresaron la opinión de que cuando se anunciaba una solicitud de celebración de consultas en el Federal Register, se comunicaba a las partes interesadas que, en caso de que no se alcanzase un acuerdo en las consultas, los Estados Unidos podían decidir establecer un límite para el período de 12 meses iniciado a partir de la fecha de la solicitud de celebración de consultas. Si los Estados Unidos no informaban al público, habría un incentivo para expedir rápidamente los productos a fin de exportarlos antes de la apertura del contingente. En situaciones de rápido aumento de las importaciones, los importadores expedían rápidamente con el propósito de evitar que los productos quedaran comprendidos en la prohibición resultante del contingente. La afirmación de la India en el sentido de que transcurrirían más de 60 días antes de que los importadores recibieran esas importaciones de la India estaba desmentida por las partes efectivas de los envíos. El examen de los envíos de la categoría 440, exportados de la India durante el período de 12 meses comprendido entre el 18 de abril de 1995 y el 17 de abril de 1996, el primer período de control de la medida adoptada en virtud del artículo 6, indicaba una situación diferente. De aproximadamente 200 envíos importados, el 25 por ciento habían llegado dentro de las 48 horas de su exportación de la India, utilizando un transportista aéreo. Solamente se había registrado un envío que había tardado más de 50 días en llegar a los Estados Unidos, pero la mayoría de las importaciones llegaban dentro de las tres o cuatro semanas a partir de la fecha de exportación de la India. En esta era de comunicaciones instantáneas, lleva muy poco tiempo tramitar operaciones comerciales relativamente simples dentro de un programa en curso. Con prescindencia del tiempo necesario para comenzar una nueva operación de compra, podría haber un incentivo para realizar "exportaciones especulativas" y evitar así la imposición de un contingente a pedidos ya colocados y en espera de ser enviados. Una vez que la entidad comerciante interesada tuviese conocimiento de la posibilidad de que se impusiera un contingente dentro de los 60 días, podía tratar de acelerar el envío de un pedido, o efectuar la expedición por avión, como lo demuestran los datos presentados supra.

5.192 La India consideró, con respecto a las opiniones precedentes sobre el tiempo que llevaban los envíos, que sería más significativo examinar el tiempo transcurrido entre la colocación de un pedido, o la apertura de una carta de crédito irrevocable, la recepción de la documentación de exportación apropiada, la fecha efectiva de exportación y la fecha de importación. Los Estados Unidos no habían indicado que hubiesen examinado ninguno de estos factores a fin de determinar las "pautas efectivas de los envíos" de los productos antes de la apertura del contingente o después. La India explicó que nunca había alegado que no podían expedirse por vía aérea mercancías de la India a los Estados Unidos dentro de un plazo muy breve. La India había alegado que los productos textiles en general, se fabricaban a pedido y que el período entre la colocación del pedido y la exportación desde la India normalmente era superior a 60 días. Los Estados Unidos señalaron que habían observado las pautas de los envíos durante el período más importante para esta cuestión, que era el primer período de control de la medida, es decir, entre el 18 de abril de 1995 y el 17 de abril de 1996. Ese examen reveló que de aproximadamente 200 importaciones, el 25 por ciento habían llegado dentro de las 48 horas de la exportación de la India, utilizando un transportista aéreo. La mayoría de las importaciones llegaban dentro de las cuatro semanas a partir de la fecha de exportación de la India.

• Circunstancias excepcionales y críticas

5.193 La India observó que el ATV preveía circunstancias sumamente anormales y críticas, en las que la demora en la aplicación de la limitación podía causar un perjuicio que sería difícil reparar, y que no podía excluirse que esas circunstancias pudieran surgir como resultado de la reacción de los comerciantes a una solicitud de celebración de consultas. En ese caso, el Miembro importador tenía derecho a recurrir al párrafo 11 del artículo 6 del ATV, y con sujeción a las condiciones estrictas fijadas en esa disposición, a adoptar provisionalmente una medida de salvaguardia antes de que transcurriera el período previsto para las consultas. Las circunstancias que los Estados Unidos invocaron para justificar la introducción en el ATV de un nuevo derecho para los Miembros importadores estaban, en consecuencia, contempladas concretamente en esa disposición. Si el Grupo Especial reconocía la existencia de un derecho general a imponer limitaciones retroactivas para hacer frente a las importaciones especulativas que agravaban el perjuicio a la rama de producción nacional, estaría autorizando de hecho a los Miembros importadores a que eludieran las condiciones estrictas que establecía la misma disposición del ATV que autorizaba a los Miembros a hacer frente a ese tipo de situaciones.

5.194 Con respecto al argumento de la India en el sentido de que la medida de salvaguardia adoptada en circunstancias críticas con arreglo al párrafo 11 del artículo 6 del ATV contemplaba esa cuestión, los Estados Unidos discreparon diciendo que el citado párrafo del ATV estaba destinado a responder a casos de verdadera urgencia y no al problema del comercio especulativo, que existía prácticamente en todos los casos. Incluso en el marco del AMF, las medidas adoptadas en "circunstancias críticas" no guardaban relación con la cuestión de la fecha de entrada en vigor de una medida de salvaguardia. Existía la misma disposición en el AMF, junto con una disposición expresa sobre la aplicación de limitaciones a partir de la fecha del llamado a consultas en circunstancias normales de adopción de una salvaguardia. El ATV no introducía ningún cambio de fondo en el sentido de que el mecanismo de las circunstancias críticas "sustituía" la libertad de aplicar la limitación a partir de la fecha del llamado a consultas.

5.195 Los Estados Unidos se refirieron además a la reclamación de la India en el sentido de que la adopción de una salvaguardia en circunstancias críticas al amparo del párrafo 11 del artículo 6 del ATV estaba destinada, en cualquier caso, a resolver el mismo problema al que se hacía frente mediante la aplicación de una limitación a partir de la fecha de la solicitud. La disposición contenida en el párrafo 11 del artículo 6 del ATV no había sido establecida por primera vez en el ATV, ni introducía un nuevo concepto en este Acuerdo con el propósito de abordar la cuestión del comercio especulativo. Se trataba simplemente, como algunas otras disposiciones del ATV, de una disposición que se había recogido del AMF para los casos de salvaguardias en circunstancias críticas reales, tales como los casos que verdaderamente no pueden esperar que las partes decidan la fecha y el lugar para la celebración de consultas. Si bien el artículo 3 del AMF abordaba el problema reconociendo expresamente la facultad de un país de aplicar la salvaguardia de esa manera, el AMF también contenía el párrafo 6 del artículo 3, el predecesor del párrafo 11 del artículo 6 del ATV. En consecuencia, incluso en el marco del AMF, la medida adoptada en "circunstancias críticas" no guardaba relación con la cuestión del momento en el que podía aplicarse una salvaguardia en circunstancias normales, ni para la cuestión que planteaba el comercio especulativo cuando tenían lugar consultas en el marco de una salvaguardia en circunstancias normales.

11. Artículo 2 del ATV

5.196 La India señaló que el párrafo 4 del artículo 2 del ATV prohibía la introducción de nuevas limitaciones excepto al amparo de las disposiciones de ese Acuerdo o de las disposiciones pertinentes del GATT de 1994. Las limitaciones a las que se hacía referencia en estas disposiciones eran las medidas prohibidas por los artículos XI y XIII del GATT de 1994. Cualquier nueva limitación que fuese incompatible con los artículos XI o XIII y que no estuviese comprendida ni por las disposiciones del ATV ni por las del GATT de 1994 sería, en consecuencia, también incompatible con el párrafo 4 del artículo 2 del ATV. En respuesta a este argumento de los Estados Unidos, la India solicitó al Grupo Especial que llegara a la conclusión de que la aplicación retroactiva de la medida de salvaguardia de los Estados Unidos era incompatible con el artículo XIII del GATT y el artículo 2 del ATV o que, si el Grupo Especial consideraba que el artículo XIII del GATT no estaba comprendido en su mandato, la aplicación retroactiva era incompatible con el artículo 2 del ATV.

5.197 Los Estados Unidos adujeron que dado que la salvaguardia aplicada a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India era plenamente compatible con el artículo 6 del ATV, no había infracción del artículo 2 de dicho Acuerdo.

5.198 En pocas palabras, la India solicitó al Grupo Especial que llegara a la conclusión de que la aplicación retroactiva de la medida de salvaguardia por los Estados Unidos era incompatible con el artículo XIII del GATT y con el artículo 2 del ATV, o bien, el Grupo Especial consideraba que el artículo XIII del GATT no estaba comprendido en su mandato, que la aplicación retroactiva era incompatible con el artículo 2 del ATV.

Continuar a: VI. Reexamen Intermedio

²²IBDD 36S/104.

²³G/TMB/R/2.

²⁴G/TMB/R/2.