Australia - Medidas que Afectan a la Importación de Salmón Informe del Grupo Especial (Continuación) l. Párrafo 6 del artículo 5 Acuerdo MSF, párrafo 6 del artículo 5 y nota 4.217 El Canadá sostuvo que, aun en caso de que el Grupo Especial concluyera que Australia había determinado el nivel adecuado de protección sanitaria que debía lograrse con su medida y que la distinción en los niveles de protección sanitaria que se consideraban adecuados en diferentes situaciones no era arbitraria o injustificable, la medida australiana sería no obstante más restrictiva del comercio de lo necesario para lograr su nivel adecuado de protección. La nota al párrafo 6 del artículo 5 dejaba claro que para determinar la compatibilidad de una medida con el párrafo 6 del artículo 5 había que evaluar esa medida en relación con otras medidas potenciales para lograr el nivel adecuado de protección que el Miembro pudiera razonablemente establecer. Como Australia había prohibido la importación de salmón sin cocer, permitiendo al mismo tiempo la importación de peces no salmónidos sin cocer, incluido pescado para el consumo humano y peces enteros sin eviscerar para utilizarlos como cebo, las medidas sanitarias aplicadas por Australia a los no salmónidos eran significativamente menos restrictivas del comercio. No obstante, según Australia, lograban el mismo nivel adecuado de protección. Además, Australia permitía la entrada de peces ornamentales vivos, que según los propios expertos de Australia suponían el mayor riesgo de radicación de serias enfermedades para los animales acuáticos. Así pues, en el caso tanto de los no salmónidos como de los peces vivos, las medidas aplicadas por Australia contra el riesgo de radicación de enfermedades exóticas eran significativamente menos restrictivas del comercio que la prohibición de las importaciones de salmón sin cocer. 4.218 El Canadá señaló que era necesario saber cuál era el nivel de protección de Australia para poder identificar alternativas para lograrlo. Por cuestión de principio y de lógica, los Miembros no podían eludir las obligaciones dimanantes del párrafo 6 del artículo 5 (o de cualquier otra disposición del Acuerdo MSF) limitándose a no determinar o publicar cuál era su nivel adecuado de protección. Si se suponía que el nivel de protección considerado por Australia adecuado era un nivel de "riesgo cero", quizá ninguna medida menos restrictiva del comercio que la medida en cuestión pudiera lograr ese nivel. Australia había indicado que no había pruebas científicas de que la evisceración eliminaría el riesgo de la entrada, radicación o propagación de una enfermedad. Pero, como había demostrado el Canadá, tampoco había pruebas científicas de que el termotratamiento eliminaría ese riesgo. Por tanto, si el Grupo Especial constataba que el nivel de protección considerado adecuado por Australia era un nivel de riesgo cero, en opinión del Canadá tendría que examinar si la medida aplicada actualmente por Australia lograba de hecho su nivel adecuado de protección. 4.219 Por otra parte, si se suponía que el nivel de protección considerado adecuado por Australia era distinto del nivel de riesgo cero, en opinión del Canadá la prohibición completa de las importaciones de salmón sin cocer era la medida más restrictiva del comercio que tenía a su alcance Australia. Las conclusiones del Informe final demostraban que Australia había establecido esta prohibición a pesar de no haber podido precisar el nivel de riesgo que suponían otras opciones menos restrictivas del comercio.178 El hecho de que Australia no hubiera podido precisar los niveles de riesgo que suponían las distintas opciones, con inclusión de la medida que había elegido para lograr su nivel aceptable de riesgo, significaba lógicamente que todas y cada una de las medidas lograban el nivel de riesgo considerado aceptable por Australia. Australia había ya señalado que en el Informe final se hacía referencia a varias opciones como "opciones de riesgo más bajo", de las que sólo se había identificado la opción 3.179 Por consiguiente, según el Canadá, había varias opciones con respecto al salmón fresco, refrigerado o congelado que se situaban en el punto más bajo del espectro de riesgos de las importaciones y, por consiguiente, y por definición, tenían que poder lograr el nivel de protección aceptable para Australia. 4.220 El Canadá sostenía que, aunque Australia insistiera en que era "fácilmente visible" que había una diferencia entre el nivel de riesgo que suponía la importación de peces eviscerados y el que suponía el mantenimiento de las restricciones de salmón sin cocer, en el caso de muchos de los patógenos en cuestión no había pruebas de la eficacia del termotratamiento, dados los niveles más bajos de temperatura autorizados de conformidad con las restricciones actuales de Australia. Al contrario, el termotratamiento, al crear las condiciones para que se desarrollaran fácilmente algunos de los patógenos en cuestión, podía en realidad hacer que aumentara el riesgo que suponían algunos de los patógenos señalados como motivo de preocupación. Aunque Australia pretendiera que había evaluado los riesgos que suponían las cuatro opciones menos restrictivas del comercio, también había reconocido que en el Informe final no se había tenido en cuenta el producto termotratado. Por consiguiente, no se pudo comparar el riesgo que suponían las cuatro opciones menos restrictivas del comercio con el riesgo que suponía su actual medida, y no podía pretender que la medida en vigor lograría su nivel adecuado de protección. Por tanto, no era "fácilmente visible" que hubiera una diferencia en el nivel de riesgo que suponían las restricciones en vigor y la evisceración. El Informe final no servía de fundamento para llegar a esa conclusión. En la medida en que Australia había decidido que una opción lograba su nivel adecuado de protección, había necesariamente que deducir que las demás opciones también lograban el nivel de protección considerado adecuado por Australia. La otras cuatro opciones identificadas en el Informe final180 eran significativamente menos restrictivas del comercio que la prescripción del termotratamiento y eran viables técnica y económicamente. Por tanto, Australia había violado el párrafo 6 del artículo 5. 4.221 Australia sostuvo que no se podía determinar cuáles eran las obligaciones dimanantes del párrafo 6 del artículo 5 a partir de opiniones sobre la metodología de evaluación de riesgos adecuada. Tampoco podían determinarse esas obligaciones examinando las diferentes medidas en vigor que se aplicaban a los productos de animales acuáticos. Australia señaló su preocupación por la buena marcha del procedimiento con motivo de las alegaciones del Canadá acerca del producto termotratado (véase el párrafo 4.8). Australia no había adoptado la medida más restrictiva del comercio posible para proteger la vida y la salud de los salmónidos, como probaban las importaciones significativas de productos de salmón. Las medidas aplicadas al producto termotratado (que los expertos que habían asesorado al Grupo Especial consideraban un producto diferente del salmón sin cocer) eran considerablemente menos restrictivas del comercio que la prohibición total de las importaciones de salmón. Como estaba documentado en el Informe final, Australia había evaluado otras medidas potenciales que podían ser menos restrictivas del comercio, pero había determinado, como parte de una evaluación de riesgos, que no había otra medida significativamente menos restrictiva del comercio que tuviera razonablemente a su alcance para lograr el nivel adecuado de protección de los salmónidos. Australia señaló también que el producto termotratado se comercializaba eviscerado, por lo que podían ser diferentes los factores de riesgo de enfermedades. 4.222 Australia observó que las disposiciones del párrafo 6 del artículo 5 desarrollaban las disposiciones sobre derechos básicos del párrafo 1 del artículo 2, "los Miembros tienen derecho a adoptar las medidas ... necesarias para proteger la salud y la vida ... de los animales o para preservar los vegetales ... ", y la obligación básica dimanante del párrafo 2 del artículo 2, "... sólo se aplique en cuanto sea necesaria ... ". No se podía establecer el contenido del término "necesaria" mediante su interpretación exclusiva en función del artículo XX del GATT de 1994, ni de la jurisprudencia de dicho artículo, ya que el artículo XX establecía derechos excepcionales, no derechos básicos. Los términos utilizados en la nota al párrafo 6 del artículo 5, "significativamente menos restrictiva del comercio", no equivalían a "la menos restrictiva del comercio". Australia sostuvo que a través del proceso de evaluación del riesgo se había establecido que no había otra medida que Australia tuviera razonablemente a su alcance para responder al riesgo y a las consecuencias de la entrada, radicación o propagación de agentes patógenos motivo de preocupación mediante la importación de los productos de salmón del Pacífico considerados en el Informe final, teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica, que pudiera lograr el nivel adecuado de protección y que fuera significativamente menos restrictiva del comercio. En otras palabras, la medida era necesaria. En este contexto, Australia se remitió a sus argumentos con respecto al párrafo 2 del artículo 2. 4.223 Australia sostuvo que el Canadá no había presentado ninguna prueba de que hubiera podido aplicar al salmón sin cocer unas medidas significativamente menos restrictivas del comercio para lograr el nivel adecuado de protección. La afirmación del Canadá de que se estaban aplicando medidas diferentes a los peces vivos y a los peces muertos sin cocer no constituía ninguna prueba de que tuviera a su alcance otra medida alternativa y significativamente menos restrictiva del comercio que fuera viable en términos técnicos y económicos y que permitiera lograr el nivel adecuado de protección. No se podía afirmar en términos generales que el pez no eviscerado utilizado para cebo o los peces vivos suponían una amenaza mayor que los peces eviscerados de una especie diferente sin presentar un análisis de riesgos que incluyera una evaluación científica y detallada de los mismos, como habían señalado los expertos que asesoraban al Grupo Especial. Había que demostrar que las situaciones eran comparables en términos científicos, económicos y biológicos en lo que atañía al riesgo de entrada, radicación o propagación de la totalidad de las enfermedades en cuestión, que las consecuencias eran comparables y que era viable en términos económicos y técnicos aplicar la misma medida. La pretensión del Canadá de que las prescripciones australianas sobre el producto termotratado no eran lo bastante restrictivas como para lograr el nivel de protección establecido por Australia no constituía ninguna prueba de que se dispusiera en el caso del salmón sin cocer de otra medida significativamente menos restrictiva del comercio para lograr el nivel de protección considerado adecuado por Australia. El Canadá no había presentado ninguna prueba documental de que las otras opciones señaladas en el Informe final pudieran lograr el nivel de protección establecido por Australia. Australia subrayó el detalle con que se habían evaluado las opciones en el Informe final (véanse los párrafos 4.164 y 4.165). 4.224 Con respecto a los demás productos de animales acuáticos, Australia observó que tendría que realizar una evaluación de riesgos para establecer las medidas a adoptar con respecto a ellos. Los expertos que habían asesorado al Grupo Especial habían confirmado esta necesidad. Se estaban realizando evaluaciones de riesgos de otros productos de animales acuáticos, y había otros previstos, para determinar la medida adecuada a las circunstancias concretas, incluidos los peces ornamentales. Una vez hecha la evaluación del riesgo, las medidas que se aplicaran podrían ser más o menos restrictivas del comercio que las aplicadas al salmón sin cocer, pero eso no querría decir que fueran significativamente más o menos restrictivas del comercio de conformidad con el sentido y la intención del Acuerdo MSF, con inclusión del párrafo 6 del artículo 5. A la espera de los exámenes de cuarentena de otros productos de animales acuáticos, Australia no estaba en condiciones de determinar si las medidas aplicadas al salmón sin cocer lograrían o no el nivel adecuado de protección con respecto a los riesgos para la salud y la vida de los animales.181 4.225 Con respecto a las opciones señaladas en el Informe final, Australia observó que a cada opción correspondía un nivel diferente de protección y que se había establecido que sólo la opción elegida lograría el nivel adecuado de protección. Aunque en el Informe final se afirmaba que "la diferencia en el nivel de riesgo de cada opción va en aumento y no puede ser cuantificada"182, también se afirmaba claramente que la opción 1 representaba el nivel más bajo de riesgo (mayor grado de seguridad) frente a cualquier otra opción considerada.183 Las opciones 2, 3 y 4 no estaban clasificadas mas que como intermedias entre la opción 1 (riesgo más bajo) y la opción 5 (mayor riesgo).184 4.226 Australia sostuvo que había aplicado la única medida que tenía al alcance y que era compatible con su nivel adecuado de protección, que no era la medida más restrictiva del comercio como demostraban sus importaciones de salmónidos termotratados. Australia alegó que, aun en caso de que las medidas aplicadas al salmón fueran las más restrictivas del comercio posibles, el Canadá debía demostrar que tenía razonablemente a su alcance una medida significativamente menos restrictiva del comercio para proteger la vida y la salud de los animales en Australia de conformidad con el nivel de protección considerado adecuado. Además, aunque la medida fuera la más restrictiva del comercio posible, eso no constituía ninguna prueba de incompatibilidad con el párrafo 6 del artículo 5. El Canadá no había satisfecho la carga de la prueba que le correspondía con respecto a sus alegaciones de que la medida era más restrictiva del comercio de lo requerido según los términos del párrafo 6 del artículo 5. 4. Artículos XI y XX del GATT de 1994 4.227 El Canadá sostuvo que la medida de Australia era una restricción cuantitativa según los términos del párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994, el cual establecía que: "Ninguna parte contratante impondrá ni mantendrá -aparte de los derechos de aduana, impuestas u otras cargas- prohibiciones ni restricciones a la importación de un producto del territorio de otra parte contratante o a la exportación o a la venta para la exportación de un producto destinado al territorio de otra parte contratante, ya sean aplicadas mediante contingentes, licencias de importación o de exportación, o por medio de otras medidas.".185 En opinión del Canadá, la medida era una restricción a la importación en Australia de salmón fresco, refrigerado o congelado del Canadá y no podía ser considerada "derechos de aduana, impuestos u otras cargas", lo que la eximiría de las disposiciones del párrafo 1 del artículo XI. Además, la medida no reunía las condiciones para acogerse a las excepciones que preveía el párrafo 2 del artículo XI. Correspondía a Australia la carga de la prueba de que eran aplicables una o más de las excepciones. 4.228 El Canadá sostuvo que, si el Grupo Especial consideraba que la medida en cuestión era la Decisión de 1996, estaría limitada a los salmónidos del Pacífico capturados en el océano. Sin embargo, Australia había admitido que su prohibición afectaba a todos los demás productos de salmón sin cocer, ya que en el Informe final se indicaba que "no está permitida la entrada en Australia de volúmenes comerciales de productos de salmón frescos, refrigerados y congelados".186 Si la medida fuera la Decisión de diciembre de 1996, Australia estaría aplicando una prohibición al salmón de acuicultura del Pacífico y el Atlántico sin haber promulgado ninguna medida. Como la prohibición aplicada al salmón de acuicultura se mantenía sin haberse llegado a promulgar una medida, el Acuerdo MSF, aplicable sólo a las "medidas sanitarias o fitosanitarias", no era aplicable. Por tanto, en lo que atañía a estos productos, la prohibición constituía una violación del párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994 que no podía acogerse a ninguna de las excepciones previstas en el párrafo 2 del artículo XI. 4.229 Australia sostuvo, con respecto al artículo XI, que la medida citada por el Canadá no constituía una prohibición de las importaciones en el sentido del párrafo 1 del artículo XI. Australia alegó que la QP86A no prohibía la importación de salmón sin cocer procedente del Canadá; permitía las importaciones previa obtención de un permiso, que facilitaba el Director de Cuarentenas según los términos de la autoridad en él delegada legalmente por la QP86A. 4.230 No obstante, Australia sostuvo, con respecto tanto al artículo XI como al apartado b) del artículo XX del GATT de 1994, que de conformidad con el párrafo 4 del artículo 2 del Acuerdo MSF, se suponía que las medidas sanitarias conformes a las disposiciones pertinentes del Acuerdo MSF estaban en conformidad con las obligaciones de los Miembros en virtud de las disposiciones del GATT de 1994 relacionadas con el empleo de las medidas sanitarias. Además, el Canadá no había negado que la medida estuviera incluida en el ámbito del Acuerdo MSF. Como el Canadá no había establecido la incompatibilidad de la medida con los artículos 2, 3 ó 5 del Acuerdo MSF, tenía que suponerse que la medida estaba en conformidad con las obligaciones dimanantes para Australia del artículo XI y del apartado b) del artículo XX del GATT de 1994. Por tanto, correspondía al Canadá la carga de la prueba si rechazaba la presunción de conformidad. 4.231 El Canadá afirmó que podía justificarse la medida australiana recurriendo a una de las excepciones previstas en el artículo XX y que correspondía a Australia la carga de justificar con una excepción del artículo XX su violación del artículo XI. El Canadá recordó que la práctica del GATT establecía que correspondía a la parte que invocara el artículo XX la carga de la prueba. Además, los Grupos Especiales del GATT y la OMC habían dejado claro que sólo podía considerarse necesaria una medida si "[el Miembro] no tenía razonablemente a su alcance otra medida compatible con el Acuerdo General o cuyo grado de incompatibilidad con el mismo fuera menor para alcanzar sus objetivos de política ...".187 Como el Canadá ya había demostrado que Australia había adoptado medidas alternativas (termotratamiento) con respecto a la importación de patógenos que se encontraban en el salmón, pudiendo no obstante lograr sus objetivos de política de protección de la vida y la salud de los animales, la medida australiana no tenía justificación si se aplicaba el "criterio de necesidad" que imponía el apartado b) del artículo XX. Como Australia no había cumplido el "criterio de necesidad" no era necesario examinar el preámbulo del artículo XX, que prohibía que las medidas se aplicaran "en forma que constituya un medio de restricción arbitrario o injustificable del comercio internacional". 5. Artículo XXIII del GATT de 1994 4.232 El Canadá sostuvo que la incompatibilidad de la medida de Australia con el GATT de 1994 y el Acuerdo MSF fundamentaba prima facie un caso de anulación o menoscabo de conformidad con los términos del párrafo 1 a) del artículo XXIII y el párrafo 8 del artículo 3 del ESD. El Canadá pidió que, en caso de que el Grupo Especial constatara que la medida de Australia no era incompatible con los citados Acuerdos, constatara en cualquier caso que la medida anulaba o menoscababa, según los términos del párrafo 1 b) del artículo XXIII, ventajas resultantes para el Canadá. El Canadá señaló que en su solicitud de consultas presentada en 1994, en el marco del GATT, en su solicitud de consultas de conformidad con la OMC y en su solicitud de establecimiento de un grupo especial188, había hecho alegaciones de anulación o menoscabo sin infracción de disposiciones, según los términos del párrafo 1 b) del artículo XXIII del GATT de 1994. Además, el párrafo 1 b) del artículo XXIII se aplicaba tanto al GATT de 1994 como al Acuerdo MSF189, y el Canadá había dejado claro en sus solicitudes de consultas y de establecimiento de un grupo especial que consideraba que a resultas de la aplicación por Australia de su medida se estaban anulando o menoscabando ventajas resultantes para él del Acuerdo sobre la OMC. El Canadá observó que el párrafo 1 del artículo 26 del ESD dejaba claro que en el marco del Acuerdo sobre la OMC podían presentarse reclamaciones a causa de la anulación o menoscabo de ventajas sin infracción de disposiciones. 4.233 El Canadá alegó que habían sido anuladas o menoscabadas ventajas que razonablemente podía esperar de las concesiones arancelarias de Australia ya que: i) el salmón fresco, refrigerado y congelado era objeto de las concesiones arancelarias hechas originalmente por Australia en 1947, antes de la introducción de la medida australiana; ii) a consecuencia de la medida australiana, se había negado al salmón sin cocer del Canadá acceso al mercado de Australia; y iii) las concesiones arancelarias habían sido revalidadas en las sucesivas negociaciones arancelarias, de forma que el Canadá tenía derecho a mantener las expectativas razonables que tenía en 1947, en el momento de la negociación de las concesiones arancelarias originales. Los exportadores canadienses de salmón podían razonablemente esperar la exportación de volúmenes significativos de salmón fresco y congelado a Australia, en proporción al mayor potencial exportador del Canadá de este producto y del aumento de la demanda en Australia. Además, la medida no sólo había negado a los exportadores canadienses el acceso al creciente mercado australiano de salmón fresco, refrigerado y congelado, sino que al mismo tiempo permitía a los productores nacionales beneficiarse de unos precios internos más altos. 4.234 Australia alegó que las pretensiones del Canadá con respecto a la anulación y menoscabo no entraban en el ámbito del mandato del Grupo Especial, ya que en las consultas no se había planteado ninguna alegación de anulación o menoscabo sin infracción, ni tampoco se había mencionado en la solicitud del Canadá de establecimiento de un grupo especial. En la solicitud del Canadá de establecimiento de un grupo especial se señalaban los artículos del GATT de 1994 y del Acuerdo MSF sobre los que pretendía que el Grupo Especial basara sus conclusiones, aunque no especificara las disposiciones de esos artículos. El Canadá no había señalado el párrafo 1 b) del artículo XXIII del GATT de 1994 como fundamento de sus alegaciones jurídicas. Tampoco había señalado el artículo 26 del ESD. Y no se había hecho ninguna referencia al artículo II del GATT de 1994 como disposición pertinente. Australia sostuvo además que las consultas de 1994, mantenidas de conformidad con las normas de solución de diferencias del GATT, no tenían trascendencia sobre el mandato del Grupo Especial constituido de conformidad con el artículo 6 del ESD. Las consultas pertinentes en el marco de la OMC eran las que habían tenido lugar en 1995. En la solicitud del Canadá de establecimiento de un grupo especial no se citaban las consultas mantenidas en 1994 en el marco del GATT y no incorporaba las cuestiones debatidas en esas consultas. El fundamento del actual Grupo Especial era la solicitud del Canadá que figuraba en el documento WT/DS18/2. Australia observó que el Órgano de Apelación, en el caso India - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura, había reafirmado que el reclamante tenía que señalar cuáles eran las medidas y cuáles los fundamentos jurídicos de sus alegaciones cuando solicitara la constitución de un grupo especial de conformidad con el párrafo 2 del artículo 6 del ESD. De conformidad con los términos del párrafo 2 del artículo 7 del ESD, los grupos especiales sólo estaban obligados a considerar las disposiciones pertinentes del acuerdo o acuerdos abarcados que hubieran invocado las partes en la diferencia. El Canadá no había presentado anteriormente ninguna alegación de anulación o menoscabo sin infracción de disposiciones. El Canadá tampoco había satisfecho el requisito que establecía el párrafo 2 del artículo 6 del ESD de identificar la medida concreta en litigio y hacer una breve exposición de los fundamentos de derecho de la reclamación. 4.235 Australia señaló que las alegaciones del Canadá con respecto a la aplicación de la doctrina de las "expectativas razonables" se limitaban a citar la jurisprudencia del GATT en notas a píe de página de sus comunicaciones. Australia señaló que estaba claro que las alegaciones de "expectativas razonables" eran válidas en el contexto de las reclamaciones de anulación o menoscabo sin infracción de disposiciones referentes a la introducción de subvenciones después de la negociación de una concesión arancelaria consolidada en el marco del GATT. Sin embargo, el Canadá no había presentado ninguna prueba referente a la aplicación de una medida sanitaria, incluida la aplicación de una medida sanitaria a título de derecho básico de conformidad con el Acuerdo MSF. De aceptarse las alegaciones del Canadá se podían convertir en un obstáculo para la protección de la vida y la salud y podían impedir efectivamente que los Miembros ejercieran un derecho básico que les correspondía en el marco de la OMC en virtud del Acuerdo MSF. Tal conclusión alteraría el equilibrio de derechos y obligaciones establecido entre los Miembros y socavaría el logro de los objetivos de la OMC, recogidos en el Preámbulo del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la OMC, incluido el objetivo de proteger y preservar el medio ambiente. 4.236 Australia sostuvo, sin perjuicio de lo anterior, que si el Grupo Especial constataba que la reclamación del Canadá a este respecto estaba incluida en el ámbito de su mandato, éste no obstante no había satisfecho la carga de la prueba que legalmente le correspondía en caso de alegación de anulación y menoscabo sin infracción de disposiciones de conformidad con el párrafo 1 a) del artículo 26 del ESD. Australia señaló que, de hecho, en el momento de la negociación de la concesión arancelaria original, la Ley de Cuarentena de 1908 estaba ya en vigor. La Ley dejaba claro que la entrada de importaciones en Australia estaba sometida a condiciones de cuarentena. Las disposiciones legislativas pertinentes se mantenían sin cambios. Por tanto, era una medida que el Canadá pudo haber tenido razonablemente en cuenta en el momento de las consolidaciones iniciales de aranceles. Además, con respecto a los derechos dimanantes del Acuerdo MSF en 1995, el Canadá podía razonablemente esperar que la identificación de una serie de agentes patógenos exóticos en Australia influyera sobre el acceso al mercado australiano y que Australia recurriría a la imposición de medidas sanitarias en ejercicio de los derechos básicos que le correspondían en el marco de la OMC, medidas que podían afectar al comercio internacional según los términos del artículo 1 del Acuerdo MSF. V. RESUMEN DE LAS COMUNICACIONES DE TERCEROS Comunidades Europeas Carga de la prueba - Párrafo 3 del artículo 3 y artículo 5 5.1 Las Comunidades Europeas alegaron que el párrafo 3 del artículo 3 no era una "excepción" al párrafo 1 del artículo 3. El Acuerdo MSF se basaba en el reconocimiento de que los Miembros tenían el derecho a establecer su propio nivel de protección adecuado. Aunque el párrafo 3 del artículo 3 estableciera condiciones específicas para el ejercicio de ese derecho en aquellos casos en que hubiera una norma internacional, este hecho no modificaba el carácter del derecho de los Miembros a establecer su propio nivel de protección y lo convertía en un derecho "excepcional". Cuando había una norma internacional en vigor, los Miembros podían optar por una de las tres opciones posibles. Estas opciones eran adoptar medidas: i) basadas en la norma pertinente (párrafo 1 del artículo 3); ii) que estuvieran en conformidad con la norma (párrafo 2 del artículo 3); o iii) que representaran un nivel de protección más elevado (párrafo 3 del artículo 3). El Acuerdo MSF alentaba a los Miembros a adoptar medidas "que estén en conformidad" con normas internacionales vigentes ya que establecía que esas medidas "se considerará" que son "necesarias" (en el sentido del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF) y "se presumirá que son compatibles" con las restantes disposiciones del Acuerdo MSF y del GATT. Esta presunción no podía ser ignorada por el Miembro reclamante. Sin embargo, de ello no se podía deducir que pudiera hacerse la suposición inversa (o conclusión negativa) para aplicarla en aquellos casos en que un Miembro decidía alejarse de la norma internacional para establecer un nivel más elevado de protección. Las tres opciones tenían la misma categoría y ninguna podía ser calificada de excepción de las otras. El Acuerdo MSF distinguía claramente las medidas basadas en normas internacionales (párrafos 1 y 3 del artículo 3) y las que estaban en conformidad con esas normas (párrafo 4 del artículo 2 y párrafo 2 del artículo 3). La parte reclamante tenía que atender a la carga de la prueba de que la medida de otro Miembro no estaba basada en las normas internacionales, no estaba basada en principios científicos y se mantenía sin pruebas científicas suficientes (párrafo 2 del artículo 2). 5.2 Las Comunidades Europeas subrayaron que el derecho a establecer un nivel más elevado de protección sanitaria estaba expresamente reconocido en el Acuerdo MSF (párrafo 6 del Preámbulo, párrafo 5 del anexo A, artículo 2, artículo 3 y párrafo 1 del artículo 4). No se podía socavar un derecho soberano con requisitos técnicos y de procedimiento, como la atribución de la carga de la prueba, especialmente en aquellos casos en que no había certitud científica. Las cuestiones sanitarias tenían un carácter tan fundamental para el sistema democrático de gobierno que había que atribuir a las medidas sanitarias el beneficio de su conformidad con el Acuerdo MSF mientras el Miembro reclamante no hubiera logrado establecer más allá de cualquier duda y sobre la base de la última información científica disponible que no estaban basadas en absoluto en principios científicos, según los términos del párrafo 2 del artículo 2. 5.3 En opinión de las Comunidades Europeas, los términos "carga de la prueba" eran ambiguos. Era fundamental diferenciar los siguientes conceptos: i) régimen probatorio; ii) persuasión; iii) pruebas mínimas suficientes; y iv) obligación de presentar pruebas. Estos conceptos eran aplicables en aspectos muy diferentes de la labor de establecimiento de los hechos y respondían a políticas muy diferentes. Inicialmente, la parte reclamante tenía que "presentar pruebas y argumentos suficientes para establecer una presunción" de que un Miembro había actuado de forma incompatible con las obligaciones dimanantes del Acuerdo MSF.190 Tenían que presentarse pruebas que: i) bastaran mínimamente para fundamentar las conclusiones que solicitaba; y ii) bastaran para persuadir al Grupo Especial de que era cierto lo que se pretendía si no se presentaban pruebas en contrario. Por consiguiente, un caso prima facie debía tener el suficiente peso como para persuadir al grupo especial y la suficiente calidad como para soportar un análisis en apelación por su carácter razonable. Una vez que una parte reclamante hubiera presentado pruebas tan concluyentes, el Miembro contra el que se dirigía la reclamación se encontraría ante la realidad práctica de que o bien presentaba pruebas convincentes de réplica o probablemente sufriría las consecuencias de unas conclusiones negativas. Sin embargo, inducía a error hablar de "transferencia" de la "carga de la prueba" en ese caso. La carga del planteamiento de cualquier cuestión fundamental para demostrar una infracción y la carga de la persuasión tenían que ser soportadas a lo largo de todo el procedimiento por la parte reclamante. El hecho de que en la dinámica del procedimiento de prueba pudiera llegarse a un momento en que la parte demandada tuviera que presentar pruebas convincentes, o perder, no quería decir que en virtud de una norma adicional se "trasladara" esa carga. Las Comunidades Europeas señalaron que la argumentación sobre la carga de la prueba que proponían encontraba también un claro apoyo en las disposiciones casi idénticas del TLCAN sobre medidas sanitarias y fitosanitarias. La función del Grupo Especial en el examen de las opiniones científicas de los Miembros 5.4 Las Comunidades Europeas alegaron que el Grupo Especial tenía que decidir si la medida australiana se basaba en una evaluación del riesgo adecuada a las circunstancias (párrafo 1 del artículo 5). El Grupo Especial tenía también que decidir si la medida australiana se basaba en principios científicos y se mantenía con testimonios científicos suficientes (párrafo 2 del artículo 2), y si existía una justificación científica para alejarse de las normas internacionales en vigor (párrafo 3 del artículo 3). 5.5 El Grupo Especial no podía proceder a realizar su propia evaluación del riesgo ni tampoco imponer su propia opinión científica, o la de los científicos o expertos individuales que eligiera, por encima de la del Miembro que aplicara una medida sanitaria o fitosanitaria. Los grupos especiales no tenían autoridad ni competencia para evaluar el peso de las pruebas científicas utilizadas por el gobierno de un Miembro que aplicara una medida sanitaria o fitosanitaria. El mandato de los grupos especiales, al examinar las pruebas invocadas por el Miembro que mantuviera una medida sanitaria o fitosanitaria, no era determinar si estaba de acuerdo en que esas pruebas eran las mejores pruebas disponibles sino sólo determinar si esas pruebas tenían los atributos externos mínimos de los estudios científicos y servían de fundamento suficiente para las decisiones del propio Miembro sobre el riesgo. 5.6 De ahí se derivaba que si en un caso concreto el "peso" de las pruebas disponibles indicaba que no había riesgo de propagación de una cierta enfermedad, pero otra parte de las pruebas científicas disponibles indicaba que existía tal riesgo, el gobierno del Miembro en cuestión estaría todavía autorizado, de conformidad con el Acuerdo MSF, para adoptar un planteamiento precautorio o preventivo y basar su medida en esa última parte de las pruebas científicas disponibles. 5.7 Las Comunidades Europeas no estaban de acuerdo con la pretensión del Canadá de que una "evaluación del riesgo" no podía considerarse conforme con la obligación dimanante del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF si no estimaba la "probabilidad" y no sólo la simple "posibilidad", de un riesgo. Esto suponía que los Miembros estarían obligados a hacer una evaluación cuantitativa del riesgo, aunque no pudiera interpretarse que el uso del término "probabilidad" en la definición de la "evaluación del riesgo" significaba que toda evaluación del riesgo tenía necesariamente que incluir una estimación cuantitativa del nivel de riesgo. En el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF se precisaba la obligación de realizar una evaluación del riesgo con la frase "adecuada a las circunstancias". Esto significaba reconocer expresamente que podía variar de un caso a otro qué se entendía por una evaluación adecuada del riesgo. Era posible que en muchos casos no fuera adecuado, o ni siquiera viable, hacer una evaluación cuantitativa del riesgo. 5.8 Las Comunidades Europeas señalaron que, de conformidad con el Acuerdo MSF, los Miembros podían libremente negarse a aceptar un riesgo cualquiera, con independencia de lo pequeña que fuera la posibilidad de que se produjera y de si era considerado aceptable por otros Miembros. El Canadá no parecía alegar, en su comunicación, que no hubiera ningún riesgo en absoluto, sino simplemente que su probabilidad de que se produjera era muy pequeña. Sin embargo, de conformidad con el Acuerdo MSF, los Miembros podían libremente negarse a aceptar un riesgo, con independencia de lo pequeña que fuera la posibilidad de que se produjera y de si había sido considerado aceptable por otros Miembros de la OMC o por organizaciones internacionales tales como la OIE. El Canadá aparentemente olvidaba también que, para basar sus medidas en una evaluación del riesgo, los Miembros podían tener en cuenta una amplia gama de informes, estudios, publicaciones y opiniones individuales de científicos. Como la "base informativa" del análisis del riesgo necesariamente era muy amplia y en constante actualización a medida que progresaba la ciencia, no era de sorprender que a veces se encontraran afirmaciones científicas contradictorias. Sin embargo, este hecho no podía impedir que un Miembro decidiera basar su evaluación de la posibilidad de que se produjera el daño sobre la parte de las pruebas científicas disponibles que, en su opinión, pareciera ser más razonable. Para continuar con Australia - Medidas que Afectan a la Importación de Salmón: P�rrafo 5 del art�culo 5 178 Final Report, páginas 62, 69-70. 179 Ibid., página ix-x (últimos dos párrafos de la página ix). Australia señaló en su primera comunicación que en la página ix del Informe final se había cometido un error editorial y donde decía "lowest" (más bajo, superlativo) debía decir "lower" (más bajo, comparativo). 180 Ibid., página 69. 181 Ibid., páginas 334 y 335. 182 Ibid., página 62. 183 Ibid., páginas 62 y 69. 184 Australia señaló en su primera comunicación que en la página ix del Informe final había un error editorial y que donde decía "lowest" (más bajo, superlativo) debía decir "lower" (más bajo, comparativo). 185 Párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994. 186 Final Report, página. 4. 187 Tailandia - Restricciones a la importación de cigarrillos e impuestos internos sobre los cigarrillos, 7 de noviembre de 1990, IBDD 37S/222, párrafo 75; Estados Unidos - Restricciones a la importación de atún, distribuido el 3 de septiembre de 1991, IBDD 39S/183, párrafo 5.28; Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional, Informe del Grupo Especial, distribuido el 20 de mayo de 1996, WT/DS2/9, párrafos 6.25-6.28. 188 Documentos DS48/1, WT/DS18/1 y WT/DS18/2, del GATT, respectivamente. 189 Párrafo 1 del artículo 11 del Acuerdo MSF. 190 Informe del Órgano de Apelación Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India, WT/DS33/AB/R, página 15.

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