b) Respuesta de los Estados Unidos

4.496 Los Estados Unidos responden a la pretensión de Corea con los siguientes argumentos:

4.497 Corea alega que los Estados Unidos incumplieron las obligaciones que les corresponden en virtud del párrafo 1 del artículo X del GATT de 1994 con respecto al período de tiempo elegido por el Departamento de Comercio a los efectos de analizar si creía que se cumplía el criterio "improbable". Corea alega que el Departamento de Comercio no publicó "criterios objetivos" que ayudaran a definir el período de tiempo pertinente para examinar la aplicación del criterio de probabilidad. El párrafo 1 del artículo X no hace referencia al contenido de las leyes, reglamentos, decisiones y disposiciones de un Miembro. El argumento de Corea de que los reglamentos del Departamento de Comercio no contienen elementos adicionales no tiene la menor trascendencia sobre la cuestión de si los Estados Unidos han publicado sus leyes y reglamentos de aplicación general de conformidad con el párrafo 1 del artículo X.

4.498 Ni el Acuerdo Antidumping ni el párrafo 1 del artículo X obligan a los Miembros a establecer en su legislación cuál es el período de tiempo que se utilizará en todos los casos a los fines de determinar si se producirá en el futuro un dumping o un daño. Ello se debe a que el período de tiempo que tiene más trascendencia para esta cuestión dependerá siempre de la naturaleza de las pruebas que figuren en el expediente de cada caso. En cuanto a la determinación del período de tiempo adecuado para aplicar el criterio "improbable" en el presente caso, el Departamento de Comercio señaló en sus Resultados definitivos del tercer examen: "[e] l sentido común ... indica que el Departamento de Comercio debe basar su determinación, como siempre, en las pruebas que consten en el expediente".³⁸⁶ En consecuencia, el Departamento de Comercio "consideró todos los datos y la información de carácter público aportados al expediente por las partes (con inclusión de datos sobre el período comprendido entre enero y abril de 1997, que los demandados caracterizan como un período de alza del mercado)".³⁸⁷ Una determinación basada en las pruebas que figuren en el expediente no refleja una falta de transparencia y sin duda no representa una infracción del párrafo 1 del artículo X. Por consiguiente, la no publicación de "criterios objetivos" o de factores más específicos sobre el período de tiempo examinado al considerar la cuestión de la probabilidad no representa una infracción de las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos de conformidad con el párrafo 1 del artículo X.

4.499 Carece de fundamento la afirmación de Corea de que el Departamento de Comercio "recuperó el examen del "período de desfase"" sin que se haya publicado tal requisito.³⁸⁸

4.500 En primer lugar, las enmiendas de 1989 a los reglamentos antidumping del Departamento de Comercio no introdujeron un cambio sustantivo en el criterio de probabilidad. De acuerdo con esta disposición, la práctica consuetudinaria del Departamento de Comercio era examinar todos los factores económicos y demás información que figure en el expediente y que tenga trascendencia para dilucidar la cuestión del dumping en el futuro.³⁸⁹ Los intentos de Corea de impedir que el Departamento de Comercio tenga en cuenta el período inmediatamente posterior al tercer examen administrativo contradicen esta práctica y carecen de fundamento.

4.501 En segundo lugar, al evaluar si es improbable que se produzca dumping en el futuro, el Departamento de Comercio puede considerar que las condiciones y tendencias del mercado durante un determinado período, o períodos, bastan como prueba. En muchas ocasiones, el análisis del organismo se centrará en el período inmediatamente posterior al término del período de tres años de inexistencia de dumping porque a él se referirán los datos más recientes sobre condiciones de mercado y precios.³⁹⁰ En el presente caso, el Departamento de Comercio constató que el período comprendido entre enero y diciembre de 1996 era especialmente demostrativo porque a él se referían datos recientes que reflejaban una caída considerable del mercado de DRAM. Como explicó el Departamento de Comercio en los resultados definitivos de este examen, el hecho de que este período coincidiera con el término del tercer examen fue una coincidencia:

4.502 En resumen, el hecho de que el Departamento de Comercio considerara la cuestión de la probabilidad examinando un período de tiempo que se extendía más allá del término del tercer examen administrativo no representa una recuperación no publicada de los exámenes del "período de desfase". Los reglamentos del Departamento de Comercio, que no establecen un período predeterminado en el que examinar la cuestión de la probabilidad, son compatibles con las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en virtud del párrafo 1 del artículo X. Además, la decisión del Departamento de Comercio de examinar un período de tiempo que se extendía más allá del término del tercer examen administrativo se basó únicamente en las pruebas incluidas en el expediente. Contra las afirmaciones de Corea, el Departamento de Comercio no ha recuperado de hecho los "exámenes del período de desfase" sin publicación. Por consiguiente, los Estados Unidos cumplieron las obligaciones que les correspondían en virtud del párrafo 1 del artículo X al haber publicado todas las disposiciones legales y reglamentarias que se aplicaron para formular la decisión sobre la revocación de la orden.

c) Argumentos de Corea con Respecto a Ambas Pretensiones Basadas en el Párrafo 1 del Artículo X del GATT de 1994

4.503 Corea plantea los siguientes argumentos como réplica a las respuestas de los Estados Unidos a las dos pretensiones basadas en el párrafo 1 del artículo X y referentes a la no publicación de factores objetivos y específicos sobre el criterio "improbabilidad/improbable" y la no publicación de factores objetivos y específicos sobre el período de tiempo utilizado para aplicar el criterio "improbabilidad/improbable":

4.504 El párrafo 1 del artículo X del Acuerdo General establece el principio fundamental de transparencia. El proteccionismo a través de medidas de procedimiento, que supongan requisitos desconocidos, e imposibles de conocer, establecidos por el gobierno, es igual de pernicioso que el proteccionismo sustantivo a través de medidas discriminatorias de los gobiernos. Este proteccionismo a través de medidas de procedimiento fue condenado por el Órgano de Apelación en el caso Estados Unidos - Ropa interior de algodón, en el contexto del párrafo 2 del artículo X. La lógica de esa condena se aplica con igual fuerza al requisito de transparencia que establece el párrafo 1 del artículo X. Si los gobiernos y los comerciantes no tienen conocimiento de los requisitos sustantivos que están obligados a cumplir (o, como en el presente caso, que están obligados a probar) no podrán ni proteger ni ajustar sus actividades ni procurar la modificación de las medidas disfrazadas. Los Estados Unidos han incumplido la obligación de transparencia que establece el párrafo 1 del artículo X al no haber publicado factores objetivos y específicos sobre la aplicación del criterio "improbabilidad/improbable" y sobre el período de tiempo utilizado por el Departamento de Comercio para aplicarlo. No existe ninguna ley, reglamento o disposición administrativa estadounidense a la que puedan remitirse los demandados coreanos para conocer los factores o el período de tiempo que el Departamento de Comercio utilizará para evaluar si revoca los derechos antidumping.

4.505 No se trata de un argumento, como pretenden los Estados Unidos, que se refiera a la sustancia del procedimiento de revocación estadounidense. Se trata más bien de una denuncia de la incertidumbre y la confusión que derivan de la no publicación por el Departamento de Comercio de los factores y criterios sustantivos que él mismo aplicará.

4.506 Los Estados Unidos tratan de excusar la ausencia de la necesaria transparencia alegando que han publicado las disposiciones que regulan la revocación de órdenes en los Estados Unidos (artículo 353.25 a) 2)) y que la ausencia de requisitos más detallados sobre el criterio "improbabilidad/improbable" y el período de tiempo que debe analizarse "refleja simplemente que el análisis que realiza el Departamento es específico y caso por caso".

4.507 El hecho de que las decisiones sobre las revocaciones se basen mucho en los hechos de cada caso (como el resto de las decisiones en los procedimientos antidumping) no excusa el incumplimiento por los Estados Unidos de las obligaciones que les corresponden en virtud del párrafo 1 del artículo X del GATT. Las disposiciones del reglamento de los Estados Unidos que regulan la revocación de órdenes no establecen la base (o las bases) en que se fundamenta la decisión de los Estados Unidos sobre la forma en que aplicará el criterio "improbabilidad/improbable" o establecerá el período de tiempo que examinará para evaluar si se ha cumplido ese criterio. La publicación a través del artículo 353.25 a) 2) de las disposiciones que regulan el denominado criterio "improbable" no bastan. Sin una articulación de los factores objetivos y específicos, el criterio está vacío de contenido porque no ofrece una información adecuada que permita a quienes soliciten la revocación conocer los requisitos sustantivos que establecerá el Departamento. Además, la ausencia de articulación aumenta el margen de discreción del Secretario y blinda a las decisiones de no revocación frente a una posible impugnación.

4.508 Igualmente inatendible es el argumento subsidiario de los Estados Unidos de que el párrafo 1 del artículo X no puede exigir una publicación de los reglamentos "más detallada de lo que es necesario en virtud de los términos del Acuerdo Antidumping". Los Estados Unidos no han admitido y no pueden admitir esta afirmación. Dentro de los sistemas jurídicos nacionales, las leyes tienen una autoridad básica y general. Las leyes son aplicadas y desarrolladas a través de reglamentos, los cuales, a su vez, son desarrollados de nuevo a través de disposiciones administrativas de aplicación general.

4.509 Como han alegado los propios Estados Unidos, el Acuerdo Antidumping (y los demás Acuerdos de la OMC) establece los parámetros dentro de los cuales los gobiernos nacionales pueden legislar y regular en conformidad con sus obligaciones en el marco de la OMC. Lo mismo que resultan necesarios muchas veces reglamentos y disposiciones para desarrollar las leyes nacionales, en algunas situaciones son esenciales, por ejemplo, en el caso de las determinaciones sobre la revocación de órdenes antidumping, ya que permiten que los gobiernos y comerciantes tengan conocimiento de la forma en que las autoridades nacionales aplicarán y administrarán los requisitos previstos en los Acuerdos de la OMC.

4.510 Para cumplir la obligación de transparencia que establece el párrafo 1 del artículo X, todos los regímenes nacionales han de ampliar y detallar las disposiciones básicas y generales del Acuerdo Antidumping. Los Estados Unidos no han cumplido esta obligación.

d) Réplica de los Estados Unidos a Ambas Pretensiones Basadas en E Párrafo 1 del Artículo X del GATT de 1994

4.511 Los Estados Unidos responden también a las dos pretensiones basadas en el párrafo 1 del artículo X (a saber, la no publicación de factores objetivos y específicos sobre el criterio "improbabilidad/improbable" y la no publicación de factores objetivos y específicos sobre el período de tiempo utilizado para aplicar el criterio "improbabilidad/improbable") presentadas por Corea en sus comunicaciones de réplica, ofreciendo los siguientes argumentos:

4.512 Corea alega que los Estados Unidos infringieron el párrafo 1 del artículo X al no definir con más detalle el criterio de "improbabilidad", estableciendo criterios objetivos. Como se demostró en la primera comunicación de los Estados Unidos, si se interpreta el párrafo 1 del artículo X a través del sentido normal de los términos, éste no exige que todas y cada una de las disposiciones legales o reglamentarias se definan ulteriormente mediante la inclusión de "criterios objetivos". Sugerir que los reglamentos del Departamento de Comercio podrían ser compatibles con el párrafo 1 del artículo X si el artículo 353.25 a) 2) incluyera "el significado de "improbable" o cómo se aplicará" es simplemente un nuevo intento de Corea de abordar el contenido de los reglamentos del Departamento de Comercio. No obstante, el Departamento de Comercio, a través de sus diversas decisiones en las que se aplicó el criterio "improbable", ha publicado factores que han sido considerados insistentemente para determinar si se ha cumplido el criterio.³⁹² Por consiguiente, aún admitiendo una interpretación inadmisiblemente amplia del párrafo 1 del artículo X, deberá constatarse que los Estados Unidos han cumplido sus obligaciones porque todas estas determinaciones en las que se aplica y describe el criterio "improbable" han sido publicadas. Es significativo que Corea no haya alegado que los Estados Unidos no publicaron las decisiones o disposiciones pertinentes.³⁹³

4.513 Además, Corea alega que el carácter discrecional del artículo 353.25 a) 2), así como la no publicación de las circunstancias en las que se aplicará el criterio "improbable", son infracciones del párrafo 1 del artículo X. Estas alegaciones hacen referencia en realidad a la compatibilidad del artículo 353.25 a) 2) con el artículo 11 del Acuerdo Antidumping. Contra lo sugerido por Corea, la interpretación del párrafo 1 del artículo X basada en el sentido normal de sus términos no obliga al Departamento de Comercio a eliminar el elemento de discrecionalidad que contiene su reglamento. Además, el Departamento de Comercio no necesita publicar cuándo se aplicará el criterio "improbable" porque, de conformidad con el artículo 353.25 a) 2), se aplica en todos los casos en los que el Secretario lleva a cabo un examen en aplicación de esta disposición.

4.514 En resumen, los Estados Unidos, de conformidad con las obligaciones que les corresponden en virtud del párrafo 1 del artículo X, han publicado todas las leyes, reglamentos, decisiones judiciales y disposiciones administrativas de aplicación general a fin de que los demandados y Corea pudieran tener conocimiento de ellos. Por estos motivos, el Grupo Especial debe rechazar la pretensión de Corea de que el régimen reglamentario del Departamento de Comercio que regula la revocación de derechos antidumping representa una infracción del párrafo 1 del artículo X.

4. Imposición de un Nuevo Requisito No Publicado en Contravención de los Párrafos 1 y 2 del Artículo X del GATT de 1994

a) Pretensión de Corea

4.515 Corea pretende que al determinar el período de tiempo utilizado para analizar el criterio "improbabilidad/improbable" los Estados Unidos impusieron un nuevo requisito no publicado en contravención de los párrafos 1 y 2 del artículo X del GATT de 1994.

4.516 El Departamento de Comercio, al establecer un requisito sobre el período posterior al analizado durante el tercer examen anual, revivió el examen del "período de desfase". De conformidad con los reglamentos del Departamento de Comercio durante el decenio de 1980, los demandados que pidieran la revocación de una orden tenían que probar, como mínimo, unos antecedentes de inexistencia de ventas a menos del valor justo durante al menos dos años.³⁹⁴

4.517 Aunque el reglamento exigía para la revocación un período de dos años sin dumping, el Departamento de Comercio adoptó como norma la práctica de exigir a los demandados que solicitaran la revocación de una orden que se sometieran a un examen, como mínimo, de unos dos años y nueve meses de ventas. Esta norma permitía al Departamento de Comercio examinar el período comprendido entre el término de los dos años y la fecha de la posible revocación (el llamado período de desfase). De acuerdo con los procedimientos seguidos en aquel momento, el demandado tenía que demostrar que no realizó dumping durante el período de desfase (y que no había probabilidad de dumping en el futuro) presentando sus datos de ventas y costos al Departamento de Comercio correspondientes al período de desfase.

4.518 Sin embargo, en 1986 el Departamento de Comercio publicó un proyecto de enmienda de los reglamentos antidumping que, en sustancia, revisaban los procedimientos de revocación. Los cambios se incorporaron en el reglamento definitivo publicado en el Código de Reglamentos Federales de 1990.³⁹⁵ El nuevo reglamento amplió el período obligatorio sin dumping de dos a tres años y, al mismo tiempo, eliminó el requisito de un examen del período de desfase.

4.519 En el tercer examen anual del caso DRAM procedentes de Corea, el Departamento de Comercio efectivamente recuperó el examen del período de desfase, aplicándolo a los demandados aunque hubiera sido suprimido de la legislación estadounidense. Aparte de ser absolutamente injusto, este hecho representa una infracción de los párrafos 1 y 2 del artículo X del Acuerdo General porque los Estados Unidos aplicaron un requisito más oneroso que no había sido publicado.

4.520 Corea, en respuesta a una pregunta del Grupo Especial³⁹⁶, aclaró ulteriormente su pretensión basada en el párrafo 2 del artículo X del siguiente modo:

4.521 Corea ha demostrado que, al someter a examen el período posterior al período efectivamente sometido a examen, el Departamento aplicó la metodología denominada "examen del período de desfase". Esta metodología legalmente fue suprimida al procederse a la revisión de los reglamentos del Departamento en 1986. Por consiguiente, su aplicación en el caso DRAM procedentes de Corea en 1997 representó la imposición de un nuevo requisito no publicado en contravención del párrafo 2 del artículo X del Acuerdo General.

b) Réplica de los Estados Unidos

4.522 Los Estados Unidos responden a la comunicación de réplica de Corea con los siguientes argumentos:

4.523 Corea aparentemente formula una pretensión legal basada en el párrafo 2 del artículo X. Los Estados Unidos no examinarán el fondo de esta pretensión ya que Corea aparentemente no se preocupó de debatir las obligaciones dimanantes del párrafo 2 del artículo X ni presentó ninguna base para incluir el párrafo 2 en su pretensión con respecto al artículo X. Es más, al debatir la política de transparencia subyacente en todo el artículo X, Corea cita los párrafos pertinentes del artículo X, omitiendo el párrafo 2. Por consiguiente, el Grupo Especial debe rechazar esta "pretensión".

Para continuar con Pretensiones Basadas en el Artículo I y el Párrafo 3 del Artículo X

³⁸⁶ 62 Fed. Reg. 39814 (prueba documental 1 de los Estados Unidos).

³⁸⁷ Id.

³⁸⁸ Antes de la promulgación en 1989 de los reglamentos que han regulado este procedimiento, el Departamento de Comercio exigía una constatación de no existencia de dumping durante un período de dos años. Además, el Departamento de Comercio tenía por práctica considerar si se había producido dumping en el período comprendido entre el término del período de dos años y la fecha de su determinación provisional de revocar la orden (el "período de desfase"). Las enmiendas a los reglamentos introducidas en 1989 eliminaron la necesidad de los exámenes del "período de desfase" al adoptar el sistema actual, que se basa entre otras cosas en la no existencia de dumping durante tres años consecutivos.

³⁸⁹ Véase, por ejemplo, Steel Rope from Korea, 62 Fed. Reg. 17173-74 (prueba documental 52 de los Estados Unidos); Brass Sheet from Germany, 61 Fed. Reg. 49730-31 (prueba documental 46 de los Estados Unidos); FCOJ from Brazil, 56 Fed. Reg. 52511 (prueba documental 31 de los Estados Unidos).

³⁹⁰ Véase, por ejemplo, Steel Rope from Korea, 62 Fed. Reg. 17173 (prueba documental 52 de los Estados Unidos); Silicon Metal from Brazil; Final Results of Anti-dumping Duty Administrative Review and Determination Not To Revoke in Part, 62 Fed. Reg. 1970, 1973 (1997) (prueba documental 79 de los Estados Unidos); Brass Sheet from Germany, 61 Fed. Reg. 49730-31 (prueba documental 46 de los Estados Unidos); Televisions from Japan, 54 Fed. Reg. 35519 (prueba documental 47 de los Estados Unidos).

³⁹¹ 62 Fed. Reg. 39814 (prueba documental 1 de los Estados Unidos).

³⁹² En todos los procedimientos entablados de conformidad con el artículo 353.25 a) de los reglamentos del Departamento de Comercio, este organismo tiende a examinar los mismos factores para determinar si es "improbable" la reanudación del dumping. Estos factores son: la naturaleza de los productos en cuestión; las tendencias de las ramas de producción nacionales y extranjeras; los movimientos de las monedas; las condiciones de la oferta y la demanda; las tendencias de los precios; y la importancia del mercado estadounidense para el demandado. Véase, por ejemplo, Steel Wire Rope From the Republic of Korea; Final Results of Anti-dumping Duty Administrative Review and Revocation in Part of Anti-dumping Duty Order, 62 Fed. Reg. 17171, 17173-74 (1997) (prueba documental 52 de los Estados Unidos); Brass Sheet and Strip From Germany; Final Results of Anti-dumping Duty Administrative Review and Determination Not To Revoke in Part 61 Fed. Reg. 49727, 49732 (1996) (prueba documental 46 de los Estados Unidos); Television Receivers, Monochrome and Color, From Japan; Final Results of Anti-dumping Duty Administrative Review and Determination Not To Revoke in Part, 54 Fed. Reg. 35517, 35519 (1989) (prueba documental 47 de los Estados Unidos); Frozen Concentrated Orange Juice From Brazil; Final Results and Termination In Part Of Anti-dumping Duty Administrative Review; Revocation In Part of Anti-dumping Duty Order, 56 Fed. Reg. 52510, 52511 (1991) (prueba documental 31 de los Estados Unidos).

³⁹³ Además, Corea no ha alegado que los Estados Unidos han infringido los requisitos de publicación y explicación que establece el artículo 12 del Acuerdo Antidumping.

³⁹⁴ Véase, por ejemplo, 19 C.F.R. 353.54 b) (1988) (prueba documental 77 de Corea).

³⁹⁵ Véase 19 C.F.R. 353.25 (1990) (prueba documental 78 de Corea).

³⁹⁶ El Grupo Especial recuerda que la pregunta fue la siguiente: "�Puede explicar Corea el contenido esencial de su pretensión basada en el artículo X del GATT de 1994? �Está Corea preocupada principalmente por la supuesta no publicación de conformidad con el párrafo 1 del artículo X o el eje de la reclamación de Corea es la supuesta no administración de las leyes y reglamentos etc. de "manera uniforme, imparcial y razonable", como exige el párrafo 3 a) del artículo X?".