2. No Publicación de Factores Objetivos y Específicos Sobre el Criterio "Improbabilidad/Improbable"

a) Alegaciones de Corea

4.471 Corea pretende que los Estados Unidos no publicaron factores objetivos y específicos sobre el criterio "improbabilidad/improbable" rápidamente y de forma tal que permitiera que Corea y las empresas coreanas tuvieran conocimiento de ellos, infringiendo así el párrafo 1 del artículo X del GATT de 1994. Corea plantea los siguientes argumentos en apoyo de esta alegación:

4.472 La normativa que establece cuáles son los criterios objetivos y la metodología que utilizarán los Estados Unidos para determinar si debe revocarse (y cuándo) una orden de imposición de derechos antidumping claramente es a) una medida administrativa de aplicación general³⁶⁶ que b) se refiere a i) los tipos de los derechos de aduana, o ii) a prescripciones de importación. Por consiguiente, la aplicación de esa normativa en el procedimiento que ha motivado esta diferencia está sometida a los requisitos de transparencia y debidas garantías de procedimiento que establece el artículo X del GATT.

4.473 La legislación estadounidense no establece cuáles son los criterios objetivos y la metodología que deben utilizarse para determinar si se reúnen las condiciones para una revocación. La disposición aplicable (artículo 751 d) 1) de la Ley Arancelaria de 1930, modificada, 19 U.S.C. artículo 1675 d) 1)) establece simplemente que "[l] a autoridad administradora podrá proceder a la revocación total o parcial de una orden de imposición de derechos ... antidumping ... una vez que haya efectuado un examen con arreglo ..." al propio artículo. No se establecen ni criterios objetivos ni una metodología, simplemente se establece una autorización con un margen limitado de libertad discrecional.³⁶⁷

4.474 Los reglamentos estadounidenses tampoco establecen los criterios objetivos y la metodología que deben utilizarse para determinar si se reúnen las condiciones para una revocación. La disposición aplicable no ofrece ninguna orientación al respecto:

Se indica a los gobiernos y a los comerciantes que el Secretario tiene la autoridad de revocar (pero no está obligado a ello) si llega a la conclusión de que "[n] o resulta probable que esas personas vendan en el futuro la mercancía a un precio inferior al valor en el mercado extranjero". Sin embargo, no se les indica nada sobre el significado de los términos "no resulta probable" o sobre la forma en que serán aplicados y, en virtud del verbo "podrá" que se introduce al principio de la disposición, se les recuerda que las autoridades estadounidenses tienen un margen ilimitado de libertad discrecional para decidir no revocar una orden de imposición de derechos antidumping.

4.475 Las decisiones judiciales estadounidenses aceptan esta situación y, por tanto, no añaden ninguna luz a este punto. Por ejemplo, en Toshiba la Comisión de Comercio Internacional declaraba:

4.476 Por último, tampoco se establecen los criterios objetivos ni la metodología que deben utilizarse para determinar si se reúnen las condiciones para una revocación en disposiciones administrativas de aplicación general en los Estados Unidos. En el Aviso de los Resultados Definitivos del presente caso, el Departamento de Comercio mencionaba "el carácter previsible del procedimiento de revocación".³⁷⁰ La Comisión de Comercio Internacional de los Estados Unidos ha afirmado que normalmente el comportamiento pasado constituye una prueba sustancial del comportamiento esperado en el futuro.³⁷¹ En los resultados definitivos del presente caso, el Departamento de Comercio se muestra de acuerdo en que normalmente todo lo que se requiere para una decisión de revocar una orden son tres años en que no haya habido márgenes de dumping más un certificado de aceptación del cumplimiento inmediato de la orden antidumping.³⁷² �Cuándo el cumplimiento de estos criterios no basta a ojos del Departamento de Comercio? "Cuando se aporten pruebas adicionales al expediente ...".³⁷³ En otras palabras, el Departamento de Comercio añade un tercer requisito, vago e indefinido, para la revocación siempre que considera que debe hacerlo. Este no es un criterio objetivo. Es el ejercicio de un margen ilimitado de libertad discrecional.

4.477 De este modo, no existe publicación a fin de que los gobiernos y los comerciantes tengan conocimiento de las situaciones en que las autoridades estadounidenses decidirán añadir un tercer requisito para conceder una revocación. Igualmente, tampoco existe publicación de los criterios sustantivos que se aplicarán en los casos en que el Departamento de Comercio decida tener en cuenta este requisito adicional. �Qué tiene en cuenta el Departamento de Comercio? "[T] odos los factores económicos pertinentes y demás información que figure en el expediente de un caso concreto".³⁷⁴ El Departamento de Comercio prosigue observando que "en función de los hechos del caso, consideramos factores tales como ..."³⁷⁵, y sigue una lista de factores.

4.478 A los efectos del artículo X del GATT, la cuestión no es si el Departamento de Comercio explicó su decisión en profundidad. La cuestión más bien es si los criterios en que se basó su decisión eran objetivos y fueron publicados a fin de que los gobiernos y los comerciantes pudieran tener conocimiento de ellos (es decir, saber de antemano los criterios en que se basaría la determinación). No fue ése el caso.

4.479 En primer lugar, el principio aplicado por el Departamento de Comercio en su determinación preliminar de no revocar la orden de aplicación de derechos antidumping fue distinto, y más estricto, que el principio previsto en la reglamentación estadounidense. El Departamento de Comercio negó la revocación, alegando para ello que los demandados coreanos no pudieron convencerle de la "improbabilidad" de un dumping futuro.³⁷⁶ En la determinación definitiva, el Departamento de Comercio reconoció que debió haber aplicado el criterio de que fuera "improbable" que empresas coreanas hicieran dumping en el futuro. El Departamento de Comercio reconoció también "la diferencia potencial de significado" entre "improbabilidad" e "improbable".³⁷⁷ Sin embargo, intentó alegar que no había aplicado el principio de "improbabilidad" con el fin de exigir un mayor grado de certidumbre de que el dumping no volvería a producirse del que suponía el principio real, "improbable". La explicación no parece convincente, pero lo más significativo a los efectos del artículo X del GATT es que es una admisión de que ni el gobierno de Corea ni las empresas coreanas podían conocer el nivel de certidumbre que el Departamento de Comercio exigiría para revocar la orden en este caso.

4.480 En segundo lugar, ni el Gobierno de Corea ni las empresas coreanas podían saber cuáles eran los factores sustantivos que el Departamento de Comercio consideraría pertinentes. El Departamento de comercio reconoce este hecho, aunque de forma un tanto retorcida, en su aviso de los resultados definitivos:

4.481 Por lo tanto, el Departamento de Comercio considera que dispone de completa libertad para elegir los criterios que desee considerar determinantes en cada caso concreto. Los criterios que utiliza el Departamento de Comercio varían de un caso a otro. No son uniformes o imparciales y ni son conocidos ni pueden serlo por los gobiernos y los comerciantes. Por consiguiente, los Estados Unidos incumplen las obligaciones de transparencia y debidas garantías de procedimiento dimanantes del párrafo 1 y el párrafo 3 a) del artículo X del Acuerdo General. Los Estados Unidos incumplen también las obligaciones dimanantes del párrafo 6 i) del artículo 17 del Acuerdo Antidumping, con respecto a la evaluación imparcial y objetiva de los hechos.

b) Respuesta de los Estados Unidos

4.482 Los Estados Unidos responden a la pretensión de Corea con los siguientes argumentos:

4.483 Corea se queja de que el criterio "improbable" que supone el artículo 353.25 a) 2) no explica a los gobiernos y los comerciantes el "significado de "improbable" o cómo será aplicado". Este argumento implicaría que ningún Miembro puede cumplir las obligaciones que le impone el párrafo 1 del artículo X a no ser que cada una de las disposiciones de la legislación comercial de ese Miembro venga acompañada de notas interpretativas y definiciones. Sugerir que los reglamentos del Departamento de Comercio podrían ser compatibles con el párrafo 1 del artículo X si el artículo 353.25 a) 2) incluyera "el significado de "improbable" o cómo será aplicado" representa simplemente un nuevo intento de Corea de traer a colación el contenido de los reglamentos del Departamento de Comercio. Los redactores del párrafo 1 del artículo X no pudieron prever que este artículo sería considerado un fundamento para un argumento semejante.³⁸⁰

4.484 Además, Corea sugiere que el margen de discreción permitido por el artículo 751 d) 1) de la Ley es incompatible con el párrafo 1 del artículo X. Por los mismos motivos antes indicados, este argumento remite al contenido del texto legal. Si bien el margen de discreción de que dispone el Departamento de Comercio puede ser importante para la interpretación del Acuerdo Antidumping y la cuestión de si los Estados Unidos cumplen dicho Acuerdo, no tiene ninguna trascendencia sobre la cuestión de si los Estados Unidos publican sus leyes, reglamentos y decisiones administrativas de forma compatible con el párrafo 1 del artículo X.

4.485 Corea sugiere también que el Departamento de Comercio añade un "requisito vago e indefinido para la revocación siempre que considera que debe hacerlo". A este respecto, Corea indica que "el Departamento de Comercio se muestra de acuerdo en que normalmente todo lo que se requiere para una decisión de revocar una orden son tres años en que no haya habido márgenes de dumping más un certificado de aceptación del cumplimiento inmediato de la orden antidumping". Por tanto, Corea aparentemente alega que el hecho de que el Departamento de Comercio no publique cuándo se aplicará el criterio "improbable" representa una infracción del párrafo 1 del artículo X.

4.486 Corea expone este argumento partiendo de la falsa premisa de que el Departamento de Comercio normalmente no exige el cumplimiento del requisito "improbable" en un examen previo a una revocación. En los Resultados definitivos del tercer examen, el Departamento de Comercio señalaba:

4.487 Pretender que los pasajes anteriores ponen de manifiesto que existe una práctica de "normalmente" no considerar el criterio "improbable", publicado en los reglamentos del Departamento de Comercio, sería ignorar los términos sin ambigüedad alguna de los Resultados definitivos del tercer examen. El Departamento de Comercio ha indicado que, si bien el cumplimiento de dos de los tres criterios que establece el reglamento puede ser "indicativo del comportamiento esperado en el futuro", tendrá en cuenta cualquier prueba adicional de que disponga al llevar a cabo su investigación. Contra lo pretendido por Corea, el artículo 353.25 a) 2) del reglamento del Departamento de Comercio no contiene un "requisito vago e indefinido" que puede ser aplicado "siempre que [el Departamento de Comercio] considera que debe hacerlo". Al contrario, el nivel y la profundidad del análisis del Departamento de Comercio del criterio "improbable" en un caso concreto depende casi totalmente de la cuantía y el tipo de información aportada por las partes al expediente, incluidos los demandados. Por tanto, el reglamento publicado del Departamento de Comercio permite que los gobiernos y los comerciantes tengan conocimiento de todos los criterios que aplicará para determinar si procede la revocación de una orden de imposición de derechos antidumping.

4.488 Aunque el Departamento de Comercio aplique los criterios establecidos por el artículo 353.25 a) 2) en cada una de sus investigaciones previas a una revocación, tiene que evaluar también los hechos que figuran en el expediente administrativo para determinar si se han cumplido esos criterios. Es interesante que Corea mencione el hecho de que el Departamento de Comercio examina "la información que figure en el expediente en cada caso concreto" y que la determinación de revocar una orden "depende de los hechos del caso" como prueba de una infracción del artículo X. Sin embargo, los Estados Unidos no incumplen su obligación de publicar las leyes, reglamentos y disposiciones administrativas si examinan las pruebas caso por caso. La ausencia de unos requisitos más detallados o específicos en lo que respecta al criterio "improbable" se debe al carácter específico y caso por caso del análisis que lleva a cabo el Departamento de Comercio para determinar si está justificada una revocación.³⁸²

4.489 El artículo 11 del Acuerdo Antidumping no ofrece ninguna directriz específica a los Miembros para determinar "si es necesario mantener el derecho para neutralizar el dumping, si sería probable que el daño siguiera produciéndose o volviera a producirse en caso de que el derecho fuera suprimido o modificado, o ambos aspectos". Esta determinación tiene un carácter fáctico por su propia naturaleza. Sin duda, el artículo X no obliga a los Miembros a promulgar normas y reglamentos más detallados de lo que exigen los términos del Acuerdo Antidumping.³⁸³ Habida cuenta de que los Estados Unidos han publicado las leyes, reglamentos y decisiones administrativas que tienen relación con la aplicación del criterio "improbable" y las decisiones del Departamento de Comercio sobre la revocación de órdenes, los Estados Unidos han cumplido las obligaciones dimanantes del párrafo 1 del artículo X.

3. No Publicación de Factores Objetivos y Específicos Sobre el Período de Tiempo Utilizado Para Aplicar el Criterio "Improbabilidad/Improbable"

a) Pretensión de Corea

4.490 Corea alega que la no publicación por los Estados Unidos de factores objetivos y específicos sobre el período de tiempo elegido para aplicar el criterio "improbabilidad/improbable" infringe las obligaciones de transparencia que derivan del párrafo 1 del artículo X del Acuerdo General. Los argumentos de Corea en apoyo de su alegación son los siguientes:

4.491 En la propia determinación, el Departamento de Comercio afirma:

4.492 Por tanto, no se han publicado criterios objetivos de forma tal que se permita a los gobiernos y los comerciantes tener conocimiento de ellos, incumpliendo así los Estados Unidos las obligaciones que les atribuye el párrafo 1 del artículo X del Acuerdo General.

4.493 Los Estados Unidos han incumplido las obligaciones dimanantes del artículo X del Acuerdo General con respecto al período elegido por el Departamento a los efectos de analizar si consideraba admisible el criterio "improbabilidad/improbable", teniendo en cuenta que su objetivo ha de ser intentar predecir si las empresas demandadas venderán a menos del valor normal en el futuro. Así pues, cabría esperar que: i) el Departamento elegiría el período a examinar en cada caso en función de criterios objetivos; y ii) el período elegido tendría que razonablemente permitir una previsión y ser trascendente. El período elegido por el Departamento en el asunto DRAM procedentes de Corea no cumple ninguna de esas dos condiciones.

4.494 Corea, en respuesta a una pregunta del Grupo Especial³⁸⁵, alegó además lo siguiente:

4.495 Corea ha establecido que el hecho de que el Departamento de Comercio no publicara factores objetivos y específicos tanto sobre el criterio "improbabilidad/improbable" como sobre el período de tiempo utilizado por él mismo para analizar si se cumplía ese criterio representa una infracción de la obligación de transparencia que establece el párrafo 1 del artículo X del GATT de 1994. Más en concreto, el Departamento de Comercio no publicó los reglamentos o disposiciones administrativas de aplicación general "rápidamente a fin de que los gobiernos y los comerciantes tengan conocimiento de ellos".

Para continuar con Respuesta de los Estados Unidos

³⁶⁶ El Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Japón - Medidas que afectan a las películas y el papel fotográficos de consumo, recientemente publicado, aclara que el párrafo 1 del artículo X es aplicable a las disposiciones administrativas adoptadas en supuestos concretos cuando en esas disposiciones se establezcan o revisen principios o criterios susceptibles de aplicación en otros casos futuros. WT/DS44/R, párrafo 10.388 (31 de marzo de 1998).

³⁶⁷ Véase Toshiba, 15 C.I.T. páginas 598-600 (prueba documental 5 de Corea).

³⁶⁸ 19 C.F.R. artículo 353.25 a) 2) (1996).

³⁶⁹ Toshiba, 15 C.I.T. páginas 598-600 (subrayado añadido por Corea) (omitidas las citas) (prueba documental 5 de Corea).

³⁷⁰ 62 Fed. Reg. 39809, 39812 (24 de julio de 1997) (prueba documental 3 de Corea).

³⁷¹ Tatung Co. v. United States, 18 C.I.T. 1137, 1144, 1994 C.I.T. LEXIS 288 (prueba documental 76 de Corea).

³⁷² 62 Fed. Reg. 39809, 39810 (24 de julio de 1997) (prueba documental 3 de Corea).

³⁷³ Id.

³⁷⁴ Id.

³⁷⁵ Id. (citando Brass Sheet and Strip from Germany, 61 Fed. Reg. 49727, 49730 (23 de septiembre de 1996)).

³⁷⁶ 62 Fed. Reg. 12794, 12796 (18 de marzo de 1997) (prueba documental 34 de Corea).

³⁷⁷ 62 Fed. Reg. 39809, 39812-13 (24 de julio de 1997) (prueba documental 3 de Corea).

³⁷⁸ Id. página 39812 (subrayado añadido por Corea) (prueba documental 3 de Corea).

³⁷⁹ Brass Sheet and Strip from Germany, 61 Fed. Reg. 49727 (23 de septiembre de 1996) (prueba documental 36 de Corea).

³⁸⁰ Por supuesto, las partes pueden tener "conocimiento" de la forma en que el Departamento de Comercio ha aplicado el criterio "improbable" examinando decisiones anteriores sobre revocaciones, todas las cuales se publican en el Federal Register de conformidad con 19 C.F.R. artículo 353.25 c) 2) vi) (1997) (prueba documental 24 de los Estados Unidos) y las disposiciones predecesoras.

³⁸¹ 62 Fed. Reg. 39810 (citas omitidas) (subrayado añadido por los Estados Unidos) (prueba documental 1 de los Estados Unidos).

³⁸² El párrafo 6 del artículo 17 del Acuerdo Antidumping, que establece el criterio que debe aplicar el Grupo Especial en el examen del presente caso, reconoce que para formular una determinación antidumping se requiere una evaluación de los hechos caso por caso.

³⁸³ En caso contrario, los Miembros que consideren que los tratados internacionales son de aplicación inmediata dentro de sus sistemas legales y constitucionales estarían supuestamente infringiendo el artículo X.

³⁸⁴ 62 Fed. Reg. 39809, 39814 (24 de julio de 1997) (prueba documental 3 de Corea).

³⁸⁵ El Grupo Especial recuerda que la pregunta fue la siguiente: "�Puede explicar Corea el contenido esencial de su pretensión basada en el artículo X del GATT de 1994? �Está Corea preocupada principalmente por la supuesta no publicación de conformidad con el párrafo 1 del artículo X o el eje de la reclamación de Corea es la supuesta no administración de las leyes y reglamentos etc. de "manera uniforme, imparcial y razonable", como exige el párrafo 3 a) del artículo X?".