8. Los Demandados Cumplieron con el Criterio de Revocación

a) Comunicación Presentada por Corea

4.335 En su comunicación al Grupo Especial Corea afirma que la prueba aportada respaldaba la revocación, aun aplicando el procedimiento de los Estados Unidos (que considera incorrecto), y que a fin de justificar su falta de revocación los Estados Unidos alteraron los hechos que constan en el expediente administrativo. Corea presenta los siguientes argumentos como fundamento de su comunicación:

i. La Prueba Aportada Respaldaba la Revocación, aun Aplicando el Procedimiento de los Estados Unidos.

4.336 Aun partiendo de la hipótesis de que el procedimiento de revocación de los Estados Unidos cumple con los Acuerdos de la OMC Corea demostrará, una vez más, que el Grupo Especial debería constatar que la determinación de los hechos realizada por el Departamento de Comercio fue incorrecta y que su evaluación de los hechos fue parcial y carente de objetividad.

4.337 A este respecto en el párrafo 56 de la primera comunicación de los Estados Unidos se afirma:

4.338 En este párrafo los Estados Unidos reconocen que las pruebas aportadas con respecto al mercado eran favorables a la revocación por lo menos en un 50 por ciento.²¹⁹ Vale decir que por lo menos la mitad de las pruebas aportadas respaldaban la conclusión de que el mercado se estaba componiendo y, en palabras de los Estados Unidos, "aproximadamente la misma cantidad de expertos ... no estaban seguros del rumbo que tomaría el mercado y ... expresaron abiertamente su preocupación por el futuro". Por lo tanto el 50 por ciento de los expertos afirmó que el mercado se estaba componiendo y el 50 por ciento afirmó que no estaban seguros del rumbo que tomaría el mercado. Los Estados Unidos reconocen que la división no es equitativa, sino que el 50 por ciento predijo una recuperación y el 50 por ciento dudaba y, por lo tanto, la prueba se inclina por la recuperación y la revocación. Vale decir que aunque estas predicciones fuesen la única prueba aportada, no respaldarían una constatación de "improbabilidad" o de que "es improbable", ni siquiera en virtud de las reglamentaciones propias del Departamento de Comercio.

4.339 Pero ésta no era la única prueba en el expediente. En la reunión celebrada por el Grupo Especial el 18 y 19 de junio de 1998 los Estados Unidos afirmaron que tres exámenes consecutivos de falta de dumping (el primer criterio) y la acreditación de no recurrir al dumping y de atenerse a la orden (el tercer criterio) también tenían relación con la cuestión de que "no resulta probable" (el segundo criterio).²²⁰

4.340 Vale decir que los Estados Unidos admiten que las pruebas aportadas en pro de una constatación de "improbable" y de la revocación eran, como mínimo:

Y, en favor de rechazar la revocación, los Estados Unidos mencionaron:

4.341 Este resumen de las pruebas aportadas y de las admisiones de los Estados Unidos demuestran que no había una división equitativa de las pruebas que constan en el expediente; por el contrario, la prueba en el expediente era y sigue siendo firmemente en favor de los demandados. Por lo tanto, aunque se aceptaran todas las afirmaciones de los Estados Unidos, su razonamiento fundamental no se sostiene.

4.342 El Acuerdo Antidumping no permite que los Estados Unidos mantengan un derecho definitivo cuando sólo una porción mínima de la prueba, a lo sumo, lo respalda. En el presente los productores coreanos han demostrado fehacientemente, por su conducta anterior, su acreditación y la opinión y el análisis de los expertos económicos, que no reanudarían el dumping si el Departamento de Comercio revocara la orden. Al negarse a revocarla los Estados Unidos han ejercido abusivamente el derecho limitado de imponer y mantener medidas antidumping dimanante del Acuerdo Antidumping.

4.343 Además, el vocabulario aplicado por los Estados Unidos para examinar sus constataciones indica su falta de certeza y muestra que estaba especulando sobre qué "resultaba probable" o "improbable" que ocurriera. Por ejemplo, en los resultados definitivos del tercer examen el Departamento de Comercio analiza la coyuntura desfavorable de 1996 y decide que debe denegar la revocación, en parte porque la estructura de fijación de precios "sugiere condiciones deterioradas del mercado que suelen provocar dumping".²²³ El Departamento de Comercio no encontró que la estructura de fijación de precios "mostrara" o que siquiera "indicara" condiciones de deterioro que, verbi gratia, siempre provocan dumping. Este tipo de especulación aparece en todo el texto de los resultados definitivos, y también, en la primera comunicación de los Estados Unidos. Por ejemplo, según los Estados Unidos:

4.344 Según Corea esto no es una forma admisible de regular el dumping. Está claro que los Estados Unidos no han cumplido las obligaciones asumidas en el marco de la OMC, dimanantes del artículo 11 del Acuerdo Antidumping y del artículo VI del Acuerdo General.

4.345 Corea pide al Grupo Especial que, de llegar a la conclusión de que los Estados Unidos no han infringido de otra forma las disposiciones del artículo 11, examine minuciosamente cuatro hechos fundamentales que se analizan a continuación:

• los Estados Unidos siguen ignorando las coyunturas desfavorables manifestadas durante los períodos del primer y tercer examen;
• los Estados Unidos ignoran el hecho de que, si bien la coyuntura desfavorable de 1996 fue grave, en 1997 los precios ya habían comenzado a recuperarse;
• los Estados Unidos seleccionaron y analizaron los datos del expediente en una forma incorrecta, parcial y carente de objetividad a fin de eludir las consecuencias de la recuperación de 1996-1997; y
• los demandados disminuyeron realmente la producción, pero si bien en un caso los Estados Unidos reconocieron convenientemente que los demandados habían reducido la producción, luego lo ignoraron al negarse a revocar.

1) Los Estados Unidos Siguen Ignorando las Coyunturas Desfavorables Ocurridas Durante los Períodos del Primer y Tercer Examen.

4.346 Los Estados Unidos se negaron a reconocer que la industria de las DRAM había pasado por coyunturas desfavorables en 1993 y en 1995. Las pruebas que constan en el expediente, citadas por los Estados Unidos en su primera comunicación, demuestran que las coyunturas desfavorables de la industria ocurrieron en el segundo semestre de 1993, y también a fines de 1995 y principios de 1996. Estos períodos fueron abarcados por el primer y tercer examen administrativo.

4.347 Corea nunca ha alegado, como dan a entender los Estados Unidos, que la industria de los semiconductores no haya experimentado un crecimiento positivo neto desde fines de 1993 hasta mediados de 1995, es decir que Corea acepta que la relación pedidos-facturación indicaba un mercado más amplio y más fuerte a mediados de 1995 que a fines de 1993. Pese a ello Corea ha demostrado que mirando más detenidamente la relación se ve que las coyunturas desfavorables de la industria ocurrieron en la segunda mitad de 1993 y desde fines de 1995 hasta en segundo semestre de 1996, períodos abarcados por el primer y tercer examen administrativo, respectivamente.

4.348 Durante años la Asociación de Industrias de Semiconductores de los Estados Unidos determinaba la relación pedidos-facturación, que era aceptada universalmente como una señal de las condiciones del mercado de las DRAM. Confiaban en ella los líderes de la industria y los analistas que estudiaban las tendencias del mercado. La Asociación dejó de llevar esta estadística, no porque fuese errónea sino porque: i) sólo reflejaba las condiciones del mercado de los Estados Unidos -el principal mercado en este caso (y el mercado de las DRAM se percibía cada vez más como un mercado mundial); y, lo cual es más importante, ii) se pensó que tenía indebidas consecuencias negativas e importantes sobre los precios de las existencias en la industria.²²⁴

4.349 En los resultados definitivos del tercer examen administrativo los Estados Unidos afirmaron que "la industria de las DRAM tiene un carácter marcadamente cíclico, con períodos de agudas tendencias alcistas y bajistas en los precios de mercado".²²⁵ Pero los Estados Unidos intentaron disimular el carácter cíclico de este mercado citando, totalmente fuera de contexto, un extracto del análisis económico del Dr. Flamm relativo a la presunta estabilidad de los precios en 1993, 1994 y 1995. En realidad el estudio contradice directamente la posición de los Estados Unidos.

4.350 El estudio del Dr. Flamm se apoya en un análisis trimestre por trimestre de los datos anuales sobre precios desde 1993 a 1996.²²⁶ El Dr. Flamm llega a la conclusión de que desde el cuarto trimestre de 1992 hasta el primer trimestre de 1996 los precios de las DRAM bajaron en 6 de los 14 trimestres (vale decir casi la mitad de las veces). Evidentemente el Departamento de Comercio encontró que durante este tiempo ni Hyundai ni LG Semicon recurrieron al dumping. Esto llevó al Dr. Flamm a afirmar que "incluso en un entorno de precios en baja (y que bajaron considerablemente en el primer semestre de 1996) [el demandado] no recurrió al dumping, como lo comprobó el Departamento de Comercio".²²⁷

4.351 Además, estos datos trimestrales sobre precios respaldan plenamente la existencia de las coyunturas desfavorables indicadas por la relación pedidos-facturación. Es por ello que, aunque la industria de las DRAM haya experimentado un crecimiento general entre 1993 y 1995, este período también se vio marcado, como mínimo, por dos coyunturas desfavorables, claras y perceptibles, durante las cuales el Departamento de Comercio encontró que LG Semicon y Hyundai no recurrieron al dumping.

4.352 Los Estados Unidos también se apoyan en un informe de Merrill Lynch para afirmar que "Corea ignora el hecho de que, tras un punto bajo en la relación pedidos-facturación, una coyuntura desfavorable en el mercado puede no manifestarse por muchos meses". Pero los Estados Unidos ignoran el hecho de que en el mismo informe Merrill Lynch utiliza los datos trimestrales sobre ventas para demostrar que hubo coyunturas desfavorables en 1993 y 1995.

4.353 Todos los datos pertinentes -incluidos los mencionados por los Estados Unidos en el presente procedimiento- demuestran que existió una coyuntura desfavorable en los períodos abarcados por el primer y tercer examen administrativo. El Departamento de Comercio consideró que los demandados no habían recurrido al dumping en esos períodos. Por lo tanto, contrariamente a lo que afirma el Departamento de Comercio en el presente procedimiento, los demandados si demostraron que no habían recurrido al dumping durante la coyuntura desfavorable.

2) Los Estados Unidos Ignoran el Hecho de que, si Bien la Coyuntura Desfavorable de 1996 fue Grave, los Precios ya Habían Comenzado a Recuperarse en 1997.

4.354 La coyuntura desfavorable de 1996 fue peor que la de 1991. Pero la coyuntura desfavorable de 1996 comenzó a fines de 1995 (durante el período del tercer examen) y los demandados demostraron que las condiciones del mercado habían mejorado a principios de 1997.

4.355 Los Estados Unidos tratan de hacer extrapolaciones de la coyuntura desfavorable de 1991 a la coyuntura desfavorable de 1996. Pero los Estados Unidos desearían que el Grupo Especial ignorara, en primer lugar, el hecho de que si bien algunos analistas estaban dudosos o inseguros sobre las perspectivas del mercado de las DRAM en 1997, muchos afirmaron con seguridad que la recuperación sería más rápida y que ya estaba bien encaminada en 1997 porque la coyuntura desfavorable de 1996, a diferencia de la de 1991, no había ocurrido durante una recesión económica en los Estados Unidos, sino, por el contrario, en un período de crecimiento sin precedentes.

4.356 En segundo lugar, los Estados Unidos pretenden que el Grupo ignore que, como la coyuntura desfavorable de 1996 había comenzado a fines de 1995 quedó comprendida en el tercer examen, donde los Estados Unidos constataron que LG Semicon y Hyundai no estaban incurriendo en dumping. Los Estados Unidos tienen que decidirse. Si insisten en que las postrimerías de 1996 se caracterizaron como una coyuntura desfavorable, también deben reconocer que el tercer examen abarcó una coyuntura desfavorable y, por lo tanto, que el Departamento de Comercio constató que los demandados no habían hecho dumping durante la última coyuntura desfavorable.

3) Los Estados Unidos Eligieron y Analizaron Datos del Expediente en una Forma Incorrecta, Parcial y Carente de Objetividad, a Fin de Eludir las Consecuencias de la Recuperación de 1996-1997.

4.357 Al examinar las condiciones del mercado de las DRAM en 1996 y al proyectarlas a 1997 los Estados Unidos siguieron su costumbre de elegir selectivamente y omitir partes de las constancias del expediente administrativo a fin de lograr una evaluación negativa del mercado, parcial e inexacto. Por ejemplo, los Estados Unidos mencionan fuera de contexto un extracto del informe de De Dios & Associates donde, con respecto a la recuperación del mercado de las DRAM, se afirma que "nos encontramos aquí con una situación provisoria que ha de cambiar".

4.358 Pero leído en su contexto el extracto tiene un significado totalmente diferente. No respalda sino que, en realidad, contradice la posición de los Estados Unidos:

4.359 Vale decir que los Estados Unidos han elegido fragmentos del análisis de De Dios y de otros análisis. Pero una lectura cuidadosa de estos análisis muestra que la gran mayoría de las pruebas aportadas indicaba que el mercado se había fortalecido y que seguiría fortaleciéndose.²³⁰

4.360 Y por último, el expediente administrativo respalda abrumadoramente el hecho de que la recuperación prevista para 1997 no se deberá totalmente a los informes de cortes en la producción de los productores coreanos. Una vez más los Estados Unidos citan engañosamente el análisis de De Dios. Pero basta con examinar los numerosos análisis que constan en el expediente administrativo, incluido el análisis de De Dios, para comprender que eran muchas las fuerzas del mercado que lo llevaban a una coyuntura favorable. Entre estos factores se contaban, además de la fortaleza de la economía de los Estados Unidos y de otros factores diversos, los aumentos en la producción y en el contenido de la memoria de las computadoras personales.²³¹

4) De Hecho los Demandados Redujeron la Producción, pero si Bien los Estados Unidos Reconocieron en un Sentido la Reducción de la Producción de los Demandados, la Ignoraron Cuando se Negaron a Revocar

4.361 Según los Estados Unidos "una lectura cuidadosa del expediente administrativo hace dudar seriamente de "las reducciones de la producción" anunciadas por los productores coreanos".²³² En realidad, "una lectura cuidadosa" del expediente revela que ocho días antes de publicar sus resultados definitivos el Departamento de Comercio reconoció que los demandados habían, realmente, disminuido la producción. A fin de desmerecer el estudio del Dr. Flamm para poder rechazar sus conclusiones el Departamento de Comercio, en su memorándum de decisión interna, afirmó que "dadas las reducciones anunciadas en la producción de DRAM y los recientes anuncios de cierres de fábrica es difícil aceptar el argumento [los datos confidenciales se han omitido]".²³³

4.362 Ahora bien, los Estados Unidos alegan ante este Grupo Especial, así como lo hicieron en los resultados definitivos, que los demandados no redujeron la producción. Pero si en el expediente administrativo presuntamente se demuestra que los demandados no redujeron la producción, �por qué el Departamento de Comercio reconoció lo contrario justo unos pocos días antes de emitir los resultados definitivos? Los Estados Unidos aparentemente llegaron a la conclusión de que se habían producido reducciones para poder criticar y rechazar los resultados del estudio Flamm y luego, ocho días más tarde, alegaron que las reducciones no habían ocurrido a fin de poder crear un panorama negativo del mercado de DRAM y rechazar la revocación. El Grupo Especial no debería aceptar esta evaluación claramente parcial y no objetiva de las pruebas que consten en el expediente.

Para continuar con Respuesta de los Estados Unidos

²¹⁸ El Grupo Especial comunica que este argumento se desarrolla en el párrafo 4.412 del presente informe.

²¹⁹ En otra parte los Estados Unidos reconocen que había comenzado una recuperación, pero opinaron que la recuperación sería, a lo sumo, despareja.

²²⁰ Así los Estados Unidos aceptan efectivamente que es en violación de las disposiciones del artículo X del GATT, porque las disposiciones pertinentes de los Estados Unidos (19 C.F.R. � 353.25 a)) no reflejan esta metodología. Corea también observa la exigencia de los Estados Unidos de la acreditación y el requisito de "improbabilidad" o de que "es improbable". Controlar la probabilidad del dumping futuro después de haber obtenido una acreditación no tiene sentido -la acreditación es jurídicamente vinculante para los demandados y, por lo tanto, es definitiva, pero el control de probabilidad se basa, en gran medida, en la especulación.

²²¹ En el expediente figuran otros hechos en favor de la revocación, incluido el hecho de que los productores coreanos sobrellevaron dos coyunturas desfavorables sin aplicar dumping.

²²² Los Estados Unidos expusieron falsamente varios hechos, incluida la condición del mercado durante el primer y el tercer examen, y las reducciones de producción de los demandados, para tratar de consolidar su falta de revocación.

²²³ Véase DRAM procedentes de Corea, 62 Fed. Reg. 39809, 39817 (24 de julio de 1994) (el subrayado es de Corea) (prueba documental 3 de Corea).

²²⁴ Véase "Bye-Bye B:B Oct's Rebound" Electronic Buyer's News, de 18 de noviembre de 1996 (prueba documental 86 de Corea). (El artículo en la revista Electronic Buyer's News no sólo demuestra que los analistas de mercado aceptan ampliamente la relación pedidos-facturación como un indicador fidedigno de las condiciones del mercado, y muestra la verdadera razón de que la Asociación haya abandonado la estadística, sino que también demuestra que las postrimerías del año 1996 coincidieron con una coyuntura favorable del mercado).

²²⁵ Véanse DRAM procedentes de Corea, 62 Fed. Reg. 39809, 39810 (24 de julio de 1994) (prueba documental 3 de Corea).

²²⁶ Véase el estudio del Dr. Kenneth Flamm, Economic Analysis of 16 Megabit DRAM Costs and Pricing: Projections for 1997 and 1998 (Revised and Supplemented), abril de 1997, gráfico 3 (prueba documental 35 de Corea, anexo 2).

²²⁷ Id., página 6.

²²⁸ Véase la prueba documental 35 de Corea, anexos 5 en 3 (el subrayado es de Corea).

²²⁹ Id., en 3-5.

²³⁰ Según la primera comunicación de los Estados Unidos, el Departamento de Comercio determinó lo siguiente: i) los precios contractuales siguen la dirección de los precios del mercado al contado; y ii) en febrero de 1997 los precios contractuales de los demandados cayeron por debajo de los precios del mercado al contado. Estas afirmaciones no están fundadas. Además, si bien los Estados Unidos dan a entender que son correctas, no lo son, como se pasa a explicar. En primer lugar, los precios contractuales y al contado evidentemente son correlativos. Pero esto de ninguna manera significa que los precios contractuales cayeran por debajo del precio justo de mercado (o que cayeron más rápido que los costos). En segundo lugar, según la prueba incontestada que consta en el expediente la diferencia entre los precios contractuales de los demandados y los precios del mercado al contado era muy grande en el período en examen y se mantuvo grande. Por último, los Estados Unidos alegan que el Departamento de Comercio determinó que "durante todo el período inmediatamente posterior al tercer examen administrativo los precios contractuales y los precios del mercado al contado estaban por debajo de los costos de producción declarados por los demandados". Una vez más la determinación del Departamento de Comercio es errónea. Y lo que es peor, esta determinación se basa únicamente en un gráfico donde los precios del demandado se mantenían, en realidad, bien encima de sus costos decrecientes de producción.

²³¹ Véase la exposición del caso de Hyundai, caso N�A-580-812 (21 de abril de 1997), en los anexos 5, 12 y 13 (prueba documental 35 de Corea).

²³² El Grupo Especial hace notar que este argumento se desarrolla en el párrafo 4.422 del presente informe.

²³³ Véase el análisis de los datos en "DRAM procedentes de Corea", Departamento de Comercio de los Estados Unidos, caso N� A-580-812 (16 de julio de 1997) (prueba documental 87 de Corea).