d) Argumentos de Refutación de los Estados Unidos

4.251 Los Estados Unidos aducen los argumentos de refutación que figuran a continuación.

4.252 En su primera comunicación por escrito, Corea afirma que el apartado a) del artículo 353.25 de los reglamentos del Departamento de Comercio, "tanto en sus propios términos como en la forma en que se aplica", obliga injustificadamente a los demandados a que asuman la carga de probar la "improbabilidad" de que vuelva a producirse el dumping. En ningún momento desde entonces ha explicado Corea cómo el apartado a) del artículo 353.25, en sus propios términos, impone la carga de la prueba a los demandados para que demuestren algo. Corea intenta obtener apoyo en favor de su posición destacando la forma negativa en que se enuncia la norma de improbabilidad e incluso afirmando que la norma ha sido "transformada". Sin embargo, aunque la norma haya sido "transformada", sigue siendo únicamente una norma y nada "en los propios términos" del reglamento mencionado determina la asignación de la carga de la prueba.

4.253 En su primera comunicación por escrito, los Estados Unidos demostraron que el Departamento de Comercio no asignaba la carga de la prueba (en el sentido de una carga de persuasión) a los demandados coreanos. En la primera reunión del Grupo Especial, Corea intentó impugnar esa demostración señalando el hecho de que en los Resultados definitivos del tercer examen el Departamento de Comercio citó varios fallos de los tribunales en los que, según Corea, se adoptaba el punto de vista de que una parte que solicita la revocación de una orden antidumping en los Estados Unidos debe asumir la carga de demostrar la "improbabilidad" de que vuelva a producirse dumping. La respuesta a los argumentos de Corea es que i) los fallos de los tribunales no apoyan el punto de vista de Corea y ii) la utilización por el Departamento de Comercio de los fallos de los tribunales fue apropiada.

4.254 Desgraciadamente, la expresión "carga de la prueba" se usa a menudo de modo impreciso en la jurisprudencia de GATT/OMC. Tiende a llevar consigo una carga excesiva que en numerosas ocasiones crea confusión tanto en los observadores como en los utilizadores.

4.255 Por lo general, la expresión "carga de la prueba" se emplea para describir dos conceptos diferentes. El primero es la "carga de la persuasión" (que también se puede definir como la necesidad de establecer un hecho), que nunca se transfiere de una parte a la otra en ninguna etapa de un procedimiento en que las normas pertinentes establecen esa carga. El segundo concepto es la "carga de aducir pruebas", que puede pasar de una a otra de las partes según avanza el procedimiento.¹⁶⁰ El Departamento de Comercio impuso una carga de la prueba a los demandados en el sentido de una carga de aducir pruebas después de que la rama de producción estadounidense (representada por Micron Technology, Inc. ("Micron")) presentara pruebas que sugerían que el dumping volvería a producirse si se revocaba la orden antidumping. Sin embargo, Corea afirma que el Departamento de Comercio impuso una carga de la prueba en el sentido de una carga de la persuasión.

4.256 Por lo que se refiere a los fallos de los tribunales a que hizo referencia Corea y que fueron citados por el Departamento de Comercio en Resultados definitivos del tercer examen, un análisis de esas decisiones pone de manifiesto que los tribunales no impusieron una carga de la persuasión a los exportadores que solicitaban la revocación de una orden.¹⁶¹ Por el contrario, los tribunales habían examinado la "carga de la prueba" en el sentido de la carga de la presentación de pruebas. Este hecho puede comprenderse perfectamente si se examinan los fallos en orden cronológico inverso.

4.257 Los casos más recientes fueron los de Sanyo y Toshiba, que se fallaron a pocas semanas uno de otro.¹⁶² En ambos fallos, el Tribunal de Comercio Internacional de los Estados Unidos decidió que correspondía a la parte que había solicitado la revocación presentar pruebas reales que convencieran al Departamento de Comercio para que revocara la orden.¹⁶³ En ambos fallos, el Tribunal citó el asunto Manufacturas Industriales De Nogales, S.A. v. United States, 666 F. Supp. 1562, 1566 (Ct. Int'l Trade 1987) (prueba documental 60 de los Estados Unidos). A su vez, en Manufacturas Industriales, se citaba el fallo del Tribunal Federal de Apelación estadounidense en el caso Matsushita Electric Industrial Co. v. United States, 750 F.2d 927 (Fed. Cir. 1984) (opinión adicional de J. Nichols), respecto a la afirmación de que era quien proponía la revocación quien debía presentar pruebas reales para convencer al Departamento de Comercio para que revocara una orden.¹⁶⁴

4.258 En el asunto Matsushita¹⁶⁵, la Comisión de Comercio Internacional realizó un examen de la orden antidumping y determinó que era probable que el daño volviera a producirse si se revocaba la orden. El Tribunal de Comercio Internacional anuló la decisión de la Comisión de Comercio Internacional, afirmando que la CCI había asignado de modo inadecuado la carga de la prueba (como carga de la persuasión) a las partes que habían solicitado la revocación. En la apelación, el Tribunal Federal de Apelación anuló el fallo del tribunal inferior, sosteniendo de ese modo la decisión de la CCI. Entre otras cosas, el Tribunal Federal de Apelación sostuvo que la CCI no había asignado la carga de la prueba a las partes que solicitaban la revocación:

En su opinión expresada por separado, el juez Nichols examinó más a fondo esa cuestión:

4.259 Por consiguiente, en el asunto Matsushita se distinguía entre la carga de la persuasión y la carga de aducir pruebas, encontrándose permisible que la Comisión de Comercio Internacional impusiera una carga de aducir pruebas a quien había propuesto la revocación. En el asunto Manufacturas Industriales se adoptó esa solución, de igual modo que en los asuntos Sanyo y Toshiba, habida cuenta de que también en ellos se había usado como precedente el asunto Manufacturas Industriales. De ese modo, cuando el Departamento de Comercio citó los asuntos Matsushita, Sanyo y Toshiba en su examen de la carga de la prueba asignada a los demandados coreanos en Resultados definitivos del tercer examen, se refería únicamente a la carga de aducir pruebas y no, como afirmaba Corea, a la carga final de la persuasión.¹⁶⁸

4.260 Otro apoyo a ese punto de vista puede encontrarse en la práctica del Departamento de Comercio de aplicación del apartado a) del artículo 353.25 de sus reglamentos. El Departamento de Comercio realmente asigna la carga inicialmente a la rama de la producción estadounidense demandante para que aporte pruebas pertinentes respecto de la cuestión de la "improbabilidad". Si la rama de producción demandante no presenta las pruebas, el Departamento de Comercio revoca por lo general la orden antidumping vigente incluso aunque el demandado o los demandados interesados no hayan presentado pruebas que se refieran directamente al criterio de "improbabilidad". Si, como afirma Corea, la carga de la prueba (en el sentido de la carga de la persuasión) corresponde verdaderamente al demandado, que debe demostrar que es "improbable" que vuelva a producirse dumping, el Departamento de Comercio no podría revocar una orden si el demandado no presentara alguna prueba que directamente se refiriera al criterio de improbabilidad. Desde un punto de vista jurídico, una parte que a la que corresponde la carga de la persuasión no puede prevalecer si no presenta pruebas.

4.261 En resumen, Corea se equivoca en relación con los hechos cuando afirma que el Departamento de Comercio impuso una carga de la persuasión a los demandados coreanos.¹⁶⁹ Una vez que Micron presentó un caso prima facie contra la revocación, la carga se transfirió en realidad a los demandados, en el sentido de que debían presentar pruebas para refutar las pruebas presentadas por Micron. Sin embargo, la carga última de la persuasión siempre correspondió al Departamento de Comercio.¹⁷⁰

4.262 Con los hechos aclarados de ese modo respecto a lo que el Departamento de Comercio había hecho en realidad, los Estados Unidos no comprenden por qué Corea se queja del hecho de que los demandados coreanos hayan tenido que presentar pruebas respecto a la probabilidad de dumping futuro una vez que Micron presentó pruebas estableciendo un caso prima facie contra la revocación. Si Corea se queja de esa prescripción, entonces los Estados Unidos simplemente observan que la imposición de esa carga es razonable y que no hay nada en el Acuerdo Antidumping que lo prohíba.

5. Imposibilidad de Cumplir la Norma de Revocación del Departamento de Comercio

a) Reclamación Formulada por Corea

4.263 Corea afirma que la norma de revocación del Departamento de Comercio es imposible de cumplir en el procedimiento presente y, por consiguiente, que tanto en sus propios términos como en la forma en que se aplica es incompatible con el artículo 11 del Acuerdo Antidumping. A continuación se presentan los argumentos de Corea en apoyo de esa afirmación.

4.264 En el párrafo 1 del artículo 11 del Acuerdo Antidumping se prescribe que los Miembros aplicarán derechos antidumping únicamente durante el tiempo que sea necesario "para contrarrestar el dumping que esté causando daño". En el párrafo 2 del artículo 11 del Acuerdo Antidumping se prescribe que si "el derecho antidumping no está ya justificado, deberá suprimirse inmediatamente". En el tercer examen administrativo, los Estados Unidos no determinaron de modo objetivo y equitativo si era "necesario mantener el derecho para neutralizar el dumping"¹⁷¹ Por consiguiente, los Estados Unidos violaron sus obligaciones en virtud del Acuerdo Antidumping. El Departamento de Comercio intentó camuflar su abandono de la práctica normal de revocación (en que revoca únicamente sobre la base de tres años sin que se registre dumping, además de una promesa de no realizar dumping en el futuro) e impuso una prescripción subjetiva e innecesaria de "improbabilidad" basada en especulaciones y conjeturas sobre dumping futuro, que a los demandados les fue imposible cumplir.

4.265 El Departamento de Comercio justificó erróneamente ese abandono de su práctica normal de revocación declarando que los fabricantes de DRAM por lo general realizan dumping durante las coyunturas desfavorables.¹⁷² Como precedentes de esa "conclusión", el Departamento de Comercio citó los procedimientos antidumping contra los fabricantes japoneses de DRAM a mediados del decenio de 1980¹⁷³ y contra los fabricantes coreanos de DRAM en 1992.¹⁷⁴ El Departamento de Comercio justificó su utilización de esos procedimientos anteriores aduciendo que, como las DRAM son productos estandarizados, cualquier empresa de cualquier país es probable que realice dumping en cualquier coyuntura desfavorable. Sobre esa base, el Departamento de Comercio llegó a la conclusión de que, antes de que pudiera revocar la orden, debía examinar un período de coyuntura desfavorable y determinar que los demandados no habían realizado dumping durante ese período.¹⁷⁵

4.266 Todas las partes aceptan que la rama de la producción de DRAM se caracteriza por coyunturas favorables y desfavorables. Sin embargo, como los demandados han establecido durante muchas fases del procedimiento, los precios de las importaciones en las coyunturas desfavorables no son necesariamente precios de "dumping". De hecho, durante las dos últimas coyunturas desfavorables graves que ha atravesado el mercado de DRAM, el Departamento de Comercio determinó que ningún demandado había realizado dumping. La primera coyuntura desfavorable se produjo durante 1993, un período abarcado por el primer examen administrativo. Como se muestra en el gráfico ¹⁷⁶, el coeficiente pedidos/entregas¹⁷⁷ disminuyó constantemente a lo largo de 1993. Sin embargo, el Departamento de Comercio determinó que los demandados no estaban realizando dumping. La segunda coyuntura desfavorable se produjo a finales de 1995 y principios de 1996, durante el período del tercer examen administrativo. De nuevo, el coeficiente pedidos/entregas había disminuido (incluso de modo más profundo que en 1993). Sin embargo, aun entonces el Departamento de Comercio determinó que los demandados no habían realizado dumping. Por consiguiente, en contradicción con las conclusiones en que basó la denegación de la revocación en el tercer examen anual, el Departamento de Comercio mismo había determinado anteriormente que los demandados no habían realizado dumping en una variedad de condiciones de mercado, inclusive durante las dos últimas coyunturas desfavorables.

4.267 La explicación de que el Departamento de Comercio determinara que no se había producido dumping durante las dos últimas coyunturas desfavorables es muy sencilla. Los costos de producción de DRAM disminuyen constantemente, por lo que la presión en favor de una reducción de precios, tanto debida al "ciclo oferta/demanda" como a otras causas, no produce inexorablemente dumping, como afirma el Departamento de Comercio en los Resultados definitivos.¹⁷⁸

4.268 Al determinar que una coyuntura desfavorable futura debe ser examinada debido a un supuesto historial en la rama de producción de las DRAM de realizar dumping durante las coyunturas desfavorables y al unir a esto el criterio "improbabilidad", el Departamento de Comercio estableció una norma imposible de cumplir y completamente subjetiva para la revocación. Además, para llegar a esa conclusión, el Departamento usó hipótesis especulativas sobre precios y costos propuestas por el solicitante estadounidense respecto a lo que podría ocurrir en el futuro. Una autoridad siempre determinará que puede producirse dumping en el futuro si las variables de sus análisis pecan de parcialidad debido a que se basan en especulaciones y conjeturas enmascaradas como datos aportados por un solicitante. El uso por el Departamento de Comercio de esa prueba de si puede producirse dumping en el futuro si se dan determinadas variables económicas es una labor innecesaria e injustificada que lleva a una conclusión previsible.

4.269 Además, que el Departamento de Comercio se basara en los casos anteriores de dumping de DRAM por el Japón y Corea para establecer la necesidad de realizar un análisis especulativo de una coyuntura desfavorable pecaba de parcialidad y no estaba justificado. Las condiciones económicas, las variables analíticas y los resultados de las investigaciones anteriores sobre DRAM procedentes del Japón y de Corea son muy diferentes. Por consiguiente, la investigación relativa al Japón no es análoga a la presente y, de cualquier forma, el presente procedimiento se refiere a fabricantes de DRAM coreanos, no a fabricantes de DRAM japoneses.

4.270 En primer lugar, en la investigación DRAM procedentes del Japón, el Departamento de Comercio determinó que todos los demandados habían realizado dumping.¹⁷⁹ Por el contrario, como se ha señalado anteriormente, en la investigación de 1992 sobre DRAM procedentes de Corea, el mayor productor, Samsung Electronics, quedó excluido de la investigación porque se determinó que no había realizado dumping (Samsung producía más del 70 por ciento de las importaciones procedentes de Corea). En segundo lugar, a diferencia de la investigación DRAM procedentes del Japón, en la que el margen de "todos los demás" era del 39,68 por ciento, el margen correspondiente a "todos los demás" en el asunto DRAM procedentes de Corea era únicamente del 4,55 por ciento.¹⁸⁰ En tercer lugar, aunque el Departamento de Comercio determinó que los productores japoneses habían realizado dumping en una coyuntura desfavorable, el Departamento de Comercio ha llegado a la conclusión de que los fabricantes de DRAM coreanos no han realizado dumping durante las coyunturas desfavorables. Finalmente, los dos fabricantes de DRAM coreanos respecto a los cuales se ha mantenido la orden de derechos antidumping no han realizado dumping durante tres exámenes administrativos consecutivos y han entregado al Departamento de Comercio la declaración exigida en que se afirma que no realizarán dumping en el futuro (y que aceptarán el restablecimiento de la orden en caso de que realicen dumping).

4.271 Debido a que no se disponía de pruebas fiables de que los fabricantes de DRAM coreanos fueran a realizar dumping en la próxima coyuntura desfavorable o en cualquier coyuntura desfavorable futura, la premisa en que se basó el Departamento de Comercio para apartarse de su práctica normal de revocación, en la que examina los datos históricos para hacer una determinación de la "probabilidad", no está justificada y constituye un abuso de sus facultades. Incluso si se asume que el examen hecho por el Departamento de Comercio de si es probable que los fabricantes de DRAM coreanos realicen dumping en el futuro era aceptable en virtud del artículo 11 (aunque no lo era), dicho examen debería basarse en datos reales verificados que estén disponibles: inexistencia de dumping o márgenes insignificantes en la investigación, inexistencia de dumping realizado por los dos demandados restantes durante tres años consecutivos y una promesa de no realizar dumping en el futuro.

4.272 El Acuerdo Antidumping prevé un proceso de adopción de decisiones basado en los hechos y no en la especulación. Los hechos en el presente caso ponen de manifiesto que los fabricantes coreanos no han realizado dumping desde que se llevó a cabo la investigación y que los dos demandados que quedan en la investigación tienen un historial plurianual de comerciar a precios normales o a precios superiores a éstos. Esos dos demandados han proporcionado las declaraciones exigidas por el Departamento de Comercio de que no realizarán dumping en el futuro y de que aceptarán que se les vuelva a aplicar la orden si lo hacen. Esa promesa y los datos empíricos de que dispone el Departamento de Comercio ponen claramente de manifiesto que el Departamento estaba obligado a revocar la orden. La negativa del Departamento de Comercio a hacerlo viola el artículo 11 del Acuerdo Antidumping.

4.273 Al decidir no revocar el derecho, el Departamento de Comercio se centró en el período inmediatamente posterior al tercer examen administrativo y rechazó las solicitudes de los demandados de que examinara un período más reciente, y por lo tanto más pertinente (asumiendo, a los efectos de la argumentación, que tuviera que realizar ese análisis en primer lugar).¹⁸¹ Como señalaron los demandados durante el tercer examen administrativo:

4.274 El Departamento no corrigió esa deficiencia en sus Resultados definitivos.¹⁸³ El Departamento violó el párrafo 2 del artículo 11 al no realizar un análisis cara al futuro (asumiendo, a los efectos de la argumentación, que no estuviera obligado simplemente a revocar la orden).

Para continuar con Respuesta de los Estados Unidos

¹⁶⁰ Véase, por ejemplo, Black's Law Dictionary, 6th ed. (West Publishing Co., 1990), página 196 ("la expresión "burden of proof" describes dos conceptos diferentes) (prueba documental 85 de los Estados Unidos.

¹⁶¹ Los fallos de los tribunales de que se trata se citan en Resultados definitivos del tercer examen, 62 Fed. Reg. 39812 (prueba documental 1 de los Estados Unidos).

¹⁶² Sanyo Elec. Co. v. United States, 15 CIT, 609 (1991) (prueba documental 60 de los Estados Unidos); Toshiba Corp. v. United States, 15 CIT, 597 (1991) (prueba documental 69 de los Estados Unidos).

¹⁶³ Sanyo, 15 CIT, 614 (prueba documental 60 de los Estados Unidos); Toshiba, 15 CIT, 603 (prueba documental 69 de los Estados Unidos).

¹⁶⁴ 666 F. Supp., 1566 (prueba documental 60 de los Estados Unidos).

¹⁶⁵ En la jerarquía judicial del sistema de tribunales federales de los Estados Unidos, el Tribunal Federal de Apelación es superior al Tribunal de Comercio Internacional y realiza la revisión judicial de sus fallos. En ese caso particular, las opiniones del juez Nichols se hicieron públicas por separado en un apéndice del fallo (en lugar de como opinión disidente) porque, según el Tribunal, "parecía conveniente mencionarlas por separado". Matsushita, 750 F.2d, 936, n. 14 (prueba documental 60 de los Estados Unidos).

¹⁶⁶ Id., 933 (citas omitidas).

¹⁶⁷ Id, 937.

¹⁶⁸ El Departamento de Comercio no podría haber hecho referencia a la carga de la persuasión, como afirmaba Corea, porque en los fallos mencionados de los tribunales se interpretaba la carga de la prueba en el sentido de la carga de aducir pruebas.

¹⁶⁹ Por consiguiente, Corea no ha satisfecho la carga que le corresponde en virtud del derecho internacional consuetudinario de demostrar ante este Grupo Especial la verdad de los hechos afirmados. Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India, WT/DS33/AB/R, Informe del Órgano de Apelación adoptado el 23 de mayo de 1997, página 19 (denominado en adelante "Camisas de lana"). Es un principio consagrado del derecho internacional público que las leyes y costumbres nacionales deben ser demostradas de hecho ante un tribunal internacional, como el que se ocupa de esta cuestión. Case Concerning Certain German Interest in Polish Upper Silesia, [1926], PCIJ Rep., Series A, N� 7, página 19 (prueba documental 6 de los Estados Unidos); Case Concerning the Payment in Gold of Brazilian Federal Loans Contracted in France, [1929], PCIJ Rep., Series A, N� 15, páginas 124 y 125 (denominado en adelante "Brazilian Loans") (prueba documental 7 de los Estados Unidos). Véase también Brownlie, páginas 40 a 42 (prueba documental 8 de los Estados Unidos).

¹⁷⁰ Aunque el Departamento de Comercio no impuso una carga de la persuasión a los demandados coreanos, conviene tener en cuenta que no hay nada en el Acuerdo Antidumping que impida a una autoridad investigadora imponer esa carga a un demandado. Efectivamente, si se considera el hecho mismo de que en el párrafo 2 del artículo 11 no se prescribe la revocación de una orden antidumping salvo en el caso, y únicamente en el caso, de que las autoridades investigadoras realicen ciertas determinaciones, y si se tiene en cuenta la norma amplia enunciada en el párrafo 2 del artículo 11 (que exige la revocación únicamente si las medidas correctivas representadas por una orden han dejado de estar "justificadas"), es difícil imaginar cómo la imposición de esa carga puede basarse en una interpretación no permisible del artículo 11.

¹⁷¹ Acuerdo Antidumping, artículo 11.2.

¹⁷² Notice of Final Results of Antidumping Duty Administrative Review and Determinations Not to Revoke Order in Part; DRAMs from Korea, 62 Fed. Reg. 39809, 39810 (24 de julio de 1997) (prueba documental 3 de Corea).

¹⁷³ Véase, por ejemplo, 64K Dynamic Random Access Memory Components (64K DRAMs) from Japan; Final Determination of Sales at Less than Fair Market Value, 51 Fed. Reg. 15943 (29 de abril de 1986) (DRAM de 64K procedentes del Japón) (prueba documental 53 de Corea).

¹⁷⁴ Final Determination of Sales at Less than Fair Value: Dynamic Random Access Memory Semiconductors of One Megabit and Above from the Republic of Korea 58 Fed. Reg. 15467 (23 de marzo de 1993) (prueba documental 9 de Corea).

¹⁷⁵ Notice of Final Results of Antidumping Duty Administrative Review and Determination Not to Revoke Order in Part; DRAMs from Korea, 62 Fed. Reg. 39809, 39810 (24 de julio de 1997) (prueba documental 3 de Corea).

¹⁷⁶ Véase la exposición del caso LG Semicon, caso N� A-580-812 (21 de abril de 1997), 19 (prueba documental 2 de Corea).

¹⁷⁷ El coeficiente pedidos/entregas es un coeficiente establecido por la Asociación de Industrias de Semiconductores de los Estados Unidos que utilizan los expertos del mercado para determinar el ciclo de éste. Representa el valor, mes por mes, de los nuevos pedidos y de las entregas.

¹⁷⁸ Véase 62 Fed. Reg. 39809, 39810 y 39817 (24 de julio de 1997) (prueba documental 3 de Corea).

¹⁷⁹ Véase, por ejemplo, Dynamic Random Access Memory Semiconductors of 256 Kilobits and Above from Japan: Preliminary Determination of Sales at Less Than Fair Value, 51 Fed. Reg. 9475, 9477 (19 de marzo de 1986) (DRAM procedentes del Japón) (prueba documental 54 de Corea).

¹⁸⁰ Por lo general los porcentajes correspondientes a "todos los demás" representan los márgenes medios de dumping en una investigación. El margen medio de dumping real correspondiente a la investigación es inferior al 2 por ciento cuando se incluye el margen de minimis de Samsung del 0,22 por ciento. Una forma particular de cálculo del porcentaje correspondiente a "todos los demás" omite los márgenes nulos o de minimis en el cálculo del porcentaje correspondiente a "todos los demás". Por consiguiente, incluso aunque el margen de dumping de cada demandado disminuyó cuando el Departamento corrigió sus resultados definitivos, el porcentaje correspondiente a "todos los demás" aumentó. Una comparación más realista incluiría los resultados de Samsung y daría un porcentaje correspondiente a "todos los demás" o un porcentaje promedio de menos del 2 por ciento. Por consiguiente, en el asunto DRAM procedentes de Corea, el margen medio ponderado correspondiente a todos los demandados cumpliría la norma de minimis vigente del Acuerdo Antidumping.

¹⁸¹ Véase 62 Fed. Reg. 39809, 39813-14 (24 de julio de 1997) (prueba documental 3 de Corea).

¹⁸² Exposición del caso Hyundai, caso N� A-580-812 (21 de abril de 1997), 17 (prueba documental 35 de Corea).

¹⁸³ Véase 62 Fed. Reg. 39809, 39813-14 (24 de julio de 1997) (prueba documental 3 de Corea).