3. Análisis Especulativo del Dumping Futuro

a) Reclamación Formulada por Corea

4.194 Corea afirma que al imponer un criterio de "improbabilidad" de una repetición del dumping que es necesario que se cumpla para que se pueda revocar una orden, los Estados Unidos violan el párrafo 2 del artículo 11 que no permite un análisis cara al futuro en los casos de dumping. A continuación se exponen los argumentos de Corea en apoyo de esa reclamación.

4.195 El criterio de "improbabilidad" se centra en si se volverá a producir dumping en el futuro.¹²⁸ El párrafo 2 del artículo 11 del Acuerdo Antidumping no permite especulación alguna acerca de si se volverá a producir el dumping.

4.196 La oración pertinente del párrafo 2 es la segunda:

4.197 Ese análisis queda confirmado por un examen de lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 11, es decir la denominada "cláusula de extinción". En el párrafo 3 se dispone que un Miembro debe suprimir un derecho antidumping a más tardar en un plazo de cinco años contados desde la fecha de su imposición. La única excepción a esa norma es cuando el Miembro realice un examen y determine que "la supresión del derecho daría lugar a la continuación o la repetición del daño y del dumping" (se omite la nota a pie de página; la cursiva es de Corea). El hecho de que los negociadores hayan previsto un análisis cara al futuro del dumping y hayan utilizado el término "probable" aplicándolo tanto al dumping y como al daño en el párrafo 3, pero no en el párrafo 2, confirma que ese análisis no es permisible conforme a lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 11.

4.198 Corea, en respuesta a una pregunta hecha por el Grupo Especial¹³¹, adujo posteriormente los argumentos que figuran a continuación.

4.199 En primer lugar, en una interpretación textual no hay relación alguna entre la "necesidad" en el párrafo 1 del artículo 11 y la "probabilidad" en el párrafo 3 del artículo 11, por lo que una determinación de "probabilidad" en virtud del párrafo 3 nunca puede satisfacer o dejar de satisfacer la prescripción sobre "necesidad" del párrafo 1. El párrafo 3 comienza diciendo: "No obstante lo dispuesto en los párrafos 1 y 2, ...". Por consiguiente, este párrafo constituye una excepción a lo dispuesto en los párrafos 1 y 2 que es separable de ellos y no debe ser utilizada para interpretar esos párrafos.

4.200 En segundo lugar, ese punto de vista se ve confirmado por un examen de las prescripciones y normas diferentes de los párrafos 2 y 3. En el párrafo 3 se dispone la supresión de todo derecho antidumping a más tardar en un plazo de cinco años contados desde la fecha de su imposición, salvo que el Miembro realice un examen del daño y del dumping y determine que "la supresión del derecho daría lugar a la continuación o la repetición del daño y del dumping". Frente a esto, en el párrafo 2 se limita el examen del dumping a un examen de "si es necesario mantener el derecho para neutralizar el dumping". La utilización del tiempo presente, unida a la omisión de la disposición sobre "la probabilidad de la continuación o la repetición", pone de manifiesto que no está permitido un análisis cara al futuro en relación con los exámenes del dumping previstos en el párrafo 2. El hecho de que en el párrafo 3 se especifique un análisis cara al futuro de "la probabilidad de la continuación o la repetición" tanto del daño como del dumping, mientras que en el párrafo 2 se prevé un análisis de la "probabilidad" únicamente respecto del daño, demuestra que los negociadores eran conscientes de que podían aplicar también al dumping, y no sólo al daño, el análisis cara al futuro previsto en el párrafo 2, pero decidieron no hacerlo. Por lo tanto, a los efectos del párrafo 2 del artículo 11, la pregunta de si un derecho es necesario "para contrarrestar el dumping", como se dispone en el párrafo 1, se responde haciendo referencia a "si es necesario mantener el derecho para neutralizar el dumping".

4.201 Los negociadores: i) eligieron una norma de "probabilidad" para el párrafo 3; ii) no modificaron la norma sobre dumping del párrafo 2; y iii) incluyeron al inicio del párrafo 3 la frase "no obstante lo dispuesto en los párrafos 1 y 2". Esos hechos confirman que los Estados Unidos violaron sus obligaciones en virtud del artículo 11 cuando llevaron a cabo un análisis cara al futuro del dumping en el presente caso.

4.202 Después de determinar sobre la base de tres exámenes consecutivos que no se había producido dumping, los Estados Unidos deberían haber revocado el derecho sobre esa base únicamente. No habiendo revocado el derecho (en violación del artículo 11), los Estados Unidos deberían haber realizado únicamente el examen del dumping respecto del momento presente sobre la base de lo dispuesto en el párrafo 2; los Estados Unidos violaron lo dispuesto en el párrafo 2 realizando un análisis cara al futuro. Pero, incluso dando por supuesto, en una argumentación teórica, que el párrafo 2 (o, de algún modo, el párrafo 3) permite a los Estados Unidos realizar un examen cara al futuro, los Estados Unidos violaron esas disposiciones: i) transformando el criterio de probabilidad en un criterio de "improbabilidad" (lo que permite a los Estados Unidos mantener derechos antidumping años después de que hayan cesado el dumping y el daño consiguiente); ii) transfiriendo la carga de la prueba al demandado; y iii) estableciendo una norma que, al menos en este caso, no podía ser cumplida. Los Estados Unidos adoptaron todas esas medidas y crearon esos obstáculos insuperables después de haber determinado a lo largo de tres años y medio consecutivos que los demandados no habían realizado dumping (y, por consiguiente, no habían causado daño alguno).

b) Respuesta de los Estados Unidos

4.203 A continuación se exponen los argumentos de los Estados Unidos en respuesta a la reclamación de Corea.

4.204 Corea se centró en el período examinado por el Departamento de Comercio cuando determinó en los Resultados definitivos del tercer examen que era "improbable" que los demandados no realizaran dumping. En particular, Corea afirma que el párrafo 2 del artículo 11 del Acuerdo Antidumping no permite a las autoridades investigadoras i) examinar si volverá a producirse el dumping y ii) realizar un "análisis cara al futuro". Esos argumentos son insostenibles.

4.205 Los Estados Unidos demostraron que el artículo 11 no exige a los Miembros que revoquen las órdenes antidumping tan pronto como un demandado deje de realizar dumping. Por consiguiente, si una orden puede afectar a un exportador o revendedor que se haya determinado que no realizó dumping durante el período de evaluación más reciente, es solamente lógico que la investigación hecha en el marco del párrafo 2 del artículo 11 pueda examinar, cuando proceda, si "volverá a producirse el dumping". Es evidente que no hay nada en el párrafo 2 del artículo 11 o en el contexto del Acuerdo Antidumping que impida ese tipo de examen.

4.206 Tampoco hay nada en el artículo 11 que defina el período que las autoridades investigadoras deben examinar cuando deciden que una orden es necesaria "para contrarrestar el dumping". En el caso que nos ocupa, el Departamento de Comercio realizó un análisis profundo de todo el expediente relativo a la conducta pasada de los demandados (por ejemplo, tres años sin realizar dumping), así como de los datos relativos al primer semestre de 1997, que los demandados consideraron que había representado una coyuntura favorable.¹³² Al describir el alcance cronológico de su examen, el Departamento de Comercio, entre otras cosas, afirmó:

4.207 Corea parece buscar y elegir la información disponible que considera más conveniente para los demandados. Sin embargo, al hacerlo nunca proporciona ninguna base respecto a su posición ni explica por qué no se debe permitir a una autoridad investigadora utilizar la información más reciente de que se dispone al hacer una determinación con arreglo al párrafo 2 del artículo 11.

4.208 Finalmente, la interpretación que Corea hace de los párrafos 2 y 3 del artículo 11 y, en particular, su examen del término "probable", son erróneos. El párrafo 2 del artículo 11 articula una norma relativamente amplia relativa a la revocación (o "supresión") de derechos antidumping que pone en práctica la "norma general" enunciada en el párrafo 1 del artículo 11. El párrafo 3 del artículo 11, por otra parte, articula una norma muy concreta. En ella se exige que los Miembros de la OMC revoquen todas las medidas antidumping después de cinco años, salvo que "las autoridades ... determinen que la supresión del derecho daría lugar a la continuación o la repetición del daño y del dumping".¹³⁴ Aunque es cierto que en el párrafo 3 del artículo 11 (pero no en el párrafo 2 de ese artículo) se utiliza el término "probable" en relación con el dumping, esto no significa que la norma concreta no se adapte a la norma más general (o no pueda hacerlo). Simplemente significa que la norma de "probabilidad" es obligatoria en el contexto del párrafo 3 del artículo 11 y constituye una interpretación "permisible" del Acuerdo Antidumping en el contexto del párrafo 2 del artículo 11. De hecho, es imposible imaginar que el artículo 353.25, cuando utiliza un término que figura en el párrafo 2 y en el párrafo 3 del artículo 11, no pueda ser sino una interpretación permisible del Acuerdo Antidumping.

4.209 Los Estados Unidos, en respuesta a una pregunta hecha por el Grupo Especial¹³⁵, adujo además los argumentos que figuran a continuación.

4.210 El artículo VI y el artículo 11 abordan cuestiones diferentes. En el artículo VI se plantea si un derecho antidumping debe ser impuesto porque en un momento determinado una rama de producción está sufriendo daño debido a importaciones a precios de dumping. Por otra parte, en el artículo 11 se considera que la imposición del derecho antidumping definitivo es necesaria para contrarrestar el dumping que esté causando daño. Por ello en él se plantea "si es necesario mantener el derecho para neutralizar el dumping" o si sería probable que el daño "siguiera produciéndose o volviera a producirse en caso de que el derecho fuera suprimido o modificado" (el subrayado es de los Estados Unidos).

4.211 El Órgano de Apelación ha afirmado en más de una ocasión que los principios de interpretación de los tratados enunciados en la Convención de Viena deben servir de orientación a los grupos especiales cuando tratan de discernir el significado de los Acuerdos de la OMC.¹³⁶ En el artículo 31 de la Convención de Viena se dispone que los términos del tratado deben constituir el punto de partida del proceso de interpretación. A ese respecto, los términos deben interpretarse de conformidad con su "sentido corriente", teniendo en cuenta, entre otras cosas, su "contexto" (es decir, las demás disposiciones del acuerdo).

4.212 Si se utiliza ese criterio con respecto al texto del artículo 11 del Acuerdo Antidumping, se hace por completo evidente que las disposiciones del artículo 11 no condicionan el mantenimiento de derechos antidumping definitivos (es decir, las órdenes antidumping) sobre la base de la determinación de que el dumping presente está causando un daño en el momento presente (o está amenazando causar un daño en el momento presente). Concretamente, el párrafo 2 del artículo 11 dice que, al realizar un examen, las autoridades deben examinar, entre otras cosas, "si sería probable que el daño siguiera produciéndose o volviera a producirse en caso de que el derecho fuera suprimido o modificado". Esto indica que el hecho de que pueda "volver a producirse" el daño es el motivo de mantener vigente la orden. En otras palabras, que el daño haya cesado no justifica la revocación de una orden si dicha revocación es probable que haga que el daño vuelva a producirse. De modo análogo, en el párrafo 3 del artículo 11 se permite mantener los derechos antidumping durante más de cinco años cuando "la supresión del derecho daría lugar a la continuación o la repetición del daño y del dumping". La expresión "volver a producirse" indica que las órdenes antidumping pueden mantenerse cuando el dumping y/o el daño no existen en un momento determinado pero es probable que vuelvan a producirse al revocar la orden. En resumen, sería contrario a lo dispuesto en los párrafos 2 y 3 del artículo 11 del Acuerdo Antidumping interpretar el párrafo 1 del artículo 11 en el sentido de que prescribe que una orden se mantenga vigente únicamente si existe un dumping presente que está causando un daño en el momento presente o amenaza causar un daño en el momento presente.

4.213 A ese respecto, el Grupo Especial que examinó el asunto Chapas de acero inoxidable procedentes de Suecia determinó que el párrafo 1 del artículo 9 del Código Antidumping de la Ronda de Tokio requería un análisis prospectivo.¹³⁷ Excepto por la supresión de una coma en la versión en inglés, ese párrafo 1 del artículo 9 es idéntico al párrafo 1 del artículo 11 del Acuerdo Antidumping.

c) Argumentos de Refutación de Corea

4.214 Corea ha aducido los argumentos siguientes en refutación de la respuesta de los Estados Unidos.

4.215 El párrafo 2 dispone la realización de un examen para determinar "si es necesario mantener el derecho para neutralizar el dumping". Las palabras "es" y "neutralizar" son las palabras clave del presente análisis. Los negociadores eligieron utilizar el tiempo presente "es" y lo vincularon a otro verbo que indica una acción cara al presente, "neutralizar". No eligieron utilizar "será" en lugar de "es" o "evitar" en lugar de "neutralizar". Tampoco permitieron un análisis cara al futuro de la "probabilidad". Por consiguiente, el análisis cara al futuro utilizado por los Estados Unidos es una interpretación no permisible de esa disposición.

4.216 El párrafo 3 está redactado de modo que indica que los negociadores, aunque decidieron no hacerlo, habrían podido ampliar las facultades de un Miembro para realizar un análisis cara al futuro de la "probabilidad" durante sus exámenes de dumping realizados en el marco del párrafo 2. El párrafo 3 requiere que todo derecho antidumping se revoque a más tardar en un plazo de cinco años contados desde la fecha de su imposición, salvo que el Miembro realice un examen del dumping y del daño y determine que "la supresión del derecho daría lugar a la continuación o la repetición del daño y del dumping". Por otra parte, en el párrafo 2 se prevé un examen análogo pero únicamente del daño. En el párrafo 2 se limitan los exámenes del dumping a un examen de "sí es necesario mantener el derecho para neutralizar el dumping". El empleo de un verbo que indica una acción cara al presente (es decir "neutralizar el dumping" en lugar de "evitar el dumping"), unido a la omisión de la disposición sobre probabilidad de que el daño siguiera produciéndose o volviera a producirse, indica que no se permite un análisis cara al futuro en los exámenes del dumping previstos en el párrafo 2. El hecho de que en el párrafo 3 se especifique un análisis cara al futuro de la probabilidad de que tanto el daño como el dumping sigan produciéndose o vuelvan a producirse (mientras que en el párrafo 2 se prevé un análisis de la "probabilidad" del daño pero no del dumping) demuestra que los negociadores habrían podido ampliar el análisis cara al futuro al dumping de igual modo que al daño en el párrafo 2, pero decidieron no hacerlo y, por el contrario, limitaron de modo explícito el análisis. No se debe permitir que los Estados Unidos añadan una prescripción ilegítima al texto claro del párrafo 2, especialmente después de que los negociadores decidieron no hacerlo.

d) Argumentos de Refutación de los Estados Unidos

4.217 Los Estados Unidos presentaron los argumentos de refutación que figuran a continuación.

4.218 El propósito del Acuerdo Antidumping es asegurar que se pongan a disposición de los productores afectados negativamente por el dumping medidas correctivas. El Acuerdo permite lograr ese objetivo mediante el establecimiento de una amplia gama de derechos y obligaciones que regulan la determinación de la existencia de dumping y la aplicación de derechos antidumping correctivos. En ese contexto, el artículo 11 intenta asegurar que las medidas antidumping no se conviertan en permanentes y adquieran una vida propia. En particular, el párrafo 1 del artículo 11 enuncia el principio general de que "[u]n derecho antidumping sólo permanecerá en vigor durante el tiempo y en la medida necesarios para contrarrestar el dumping que esté causando daño".¹³⁸

4.219 El artículo 11 no intenta que se aplique ese principio enunciando una norma per se que obligue a la revocación cada vez que un demandado deja de realizar dumping durante tres años. De hecho, como los Estados Unidos han afirmado repetidamente a lo largo del presente procedimiento de solución de diferencias, el artículo 11 no prescribe las circunstancias específicas que deben llevar a la revocación ni o los factores que una autoridad administrativa debe tener en cuenta al decidir si una orden es necesaria "para contrarrestar el dumping". Los redactores del artículo 11 eligieron por el contrario imponer a los Miembros obligación de "examinar" en determinadas circunstancias "si es necesario mantener" el derecho antidumping. Una vez que se ha completado ese examen, y únicamente si las autoridades investigadoras "determin[a]n que el derecho antidumping no está ya justificado" sobre la base de uno o más de los exámenes descritos en el párrafo 2 del artículo 11, está obligado un Miembro a revocar la orden antidumping.

4.220 La afirmación hecha por Corea de que el artículo 11 prescribe de algún modo un análisis prospectivo (o "cara al futuro") en el marco de su párrafo 2 carece por completo de fundamento. En primer lugar, el artículo 11 que se analiza no define el período que debe ser examinado por la autoridad investigadora para decidir si es "necesario mantener el derecho para neutralizar el dumping". En segundo lugar, en la nota 22, correspondiente al párrafo 3 del artículo 11, se permite claramente a un Miembro que dispone de un sistema de evaluación retrospectiva, como los Estados Unidos, que mantenga un derecho antidumping (es decir, una orden) incluso cuando el período de evaluación más reciente haya podido poner de manifiesto la inexistencia de dumping. Habida cuenta de ese hecho, es evidentemente lógico que la investigación realizada en el marco del párrafo 2 del artículo 11 puede entrañar un análisis prospectivo de si es probable que vuelva a producirse el dumping. Finalmente, el significado ordinario de la expresión "mantener el derecho, que figura en el párrafo 2 del artículo 11, sugiere un análisis que va más allá de la cuestión inmediata de si un demandado está realizando dumping en el momento presente. Más bien, sugiere una investigación amplia de la necesidad de mantener la orden antidumping, necesidad basada en el comportamiento pasado y previsto. Éste es precisamente el tipo de investigación que se establece en el apartado a) del artículo 353.25 de los reglamentos del Departamento de Comercio.

4.221 Los Estados Unidos, en respuesta a una pregunta hecha por el Grupo Especial¹³⁹, adujeron los argumentos indicados a continuación.

4.222 El artículo 11 no indica qué período debe tenerse en cuenta cuando se determina si es necesario mantener un derecho para neutralizar el dumping. En la mayoría de los casos abarcados por el apartado a) del artículo 353.25, los argumentos de las partes determinan cuál es el período que será importante para el análisis del Departamento de Comercio. A ese respecto, el Departamento de Comercio examina las tendencias vigentes que pueden tener cierta influencia en un futuro previsible (por ejemplo, en el lapso de un año). Por ejemplo, el hecho de que se disponga de existencias y el grado de utilización de la capacidad pueden ser indicios de que es probable que suceda en los próximos meses. Sin embargo, grandes existencias en diferentes ramas de producción pueden tener efectos diferentes respecto del lapso de tiempo que se considera pertinente. De modo análogo, diferentes ramas de la producción pueden tener ciclos económicos de diferente duración. Por consiguiente, la experiencia de los Estados Unidos en la aplicación de la legislación antidumping sugiere que las tendencias y ciclos económicos específicos de la rama de producción de que se trate son pertinentes. El lapso de tiempo apropiado depende de la realidad de cada caso.

4.223 Por lo que se refiere a la fijación del lapso de tiempo pertinente, son las partes mismas las que proporcionan pruebas que se consideran pertinentes para la investigación. Por consiguiente, el Departamento de Comercio no "establece" un lapso de tiempo en el apartado a) del artículo 353.25. El Departamento de Comercio puede llegar a la conclusión, como ha hecho en el asunto DRAM procedentes de Corea, que de todas las pruebas de que dispone algunas demuestran más la probabilidad de dumping en el futuro que otras. Sin embargo, incluso en ese contexto, el Departamento de Comercio no "estableció" un lapso de tiempo en el sentido de declarar las pruebas relativas a un lapso particular como no pertinentes o inadmisibles.

Para cntinuar con Carga de la Prueba

¹²⁸ Véase 19 C.F.R. � 353.25 a) 2) ii) (1996).

¹²⁹ A ese respecto, Corea observa que los Estados Unidos también han incumplido esa prescripción. En virtud de la legislación estadounidense, cuando la Comisión de Comercio Internacional examina si se debe revocar un derecho debido a un cambio de circunstancias, está obligada a basarse en el supuesto de que las ventas futuras se harán sobre la base de dumping, en ausencia de un examen de la cuestión o de una conclusión contraria del Departamento de Comercio. Véase Matsushita Elec. Indus. Co. v. United States, 569 F. Supp. 853, 856 (C.I.T. 1983), rev'd on other grounds, 750 F.2d 927 (Fed. Cir. 1984) (prueba documental 55 de Corea); American Permac, Inc. v. United States, 656 F. Supp. 1228 (C.I.T. 1986), aff'd, 831 F.2d 269, cert, denied, 485 U.S. 901, 108 S. Ct 1067 (prueba documental 56 de Corea).

¹³⁰ Ese análisis está conforme con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 31 de la Convención de Viena ("Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.").

¹³¹ El Grupo Especial recuerda que la pregunta era la siguiente: "El Grupo Especial observa que en el párrafo 1 del artículo 11 del Acuerdo Antidumping se dispone que "un derecho antidumping sólo permanecerá en vigor durante el tiempo y en la medida necesarios para contrarrestar el dumping que esté causando daño", mientras que en la penúltima oración del párrafo 3 del artículo 11 se dispone que se mantenga el derecho antidumping en caso de que se determine que su supresión "daría lugar a la continuación o la repetición del daño o del dumping". �Cuál es la relación entre el concepto de necesidad en el párrafo 1 del artículo 11 y el concepto de probabilidad en el párrafo 3 del artículo 11? �En qué medida la determinación de la "probabilidad" en virtud del párrafo 3 del artículo 11 satisface la disposición relativa a la "necesidad" del párrafo 1 del artículo 11?".

¹³² Resultados definitivos del tercer examen, 62 Fed. Reg. 39814 (prueba documental 1 de los Estados Unidos).

¹³³ Id.

¹³⁴ Acuerdo Antidumping, artículo 11.3 (el subrayado es de los Estados Unidos).

¹³⁵ El Grupo Especial recuerda que la pregunta era: "En el párrafo 1 del artículo 11 del Acuerdo Antidumping se dispone que un derecho antidumping sólo permanecerá en vigor durante el tiempo y en la medida necesarios para contrarrestar el dumping que "esté" causando daño. En el párrafo 1 del artículo VI del GATT de 1994 se condena el dumping cuando "causa" o "amenaza causar" un daño importante. Los verbos citados de esas disposiciones están en tiempo presente. �Consideran los Estados Unidos que la utilización del tiempo presente sugiere que las medidas antidumping sólo deben mantenerse en la medida en que el dumping esté causando o esté amenazando causar un daño importante en el momento presente? Si no es así, �por qué no?".

¹³⁶ Véanse, por ejemplo, Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional, WT/DS2/AB/R, Informe del Órgano de Apelación adoptado el 20 de mayo de 1996, página 20; Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, WT/DS8/AB/R, Informe del Órgano de Apelación adoptado el 1� de noviembre de 1996, página 13.

¹³⁷ Estados Unidos - Derechos antidumping sobre las importaciones de chapas de acero inoxidable procedentes de Suecia, ADP/117 y Corr.1, Informe del Grupo Especial de 24 de febrero de 1994 (sin adoptar), párrafo 233.

¹³⁸ Acuerdo Antidumping, artículo 11.1.

¹³⁹ El Grupo Especial recuerda que la pregunta era: "�En qué momento del procedimiento de examen de la revocación se determina y se notifica a las partes el período de examen del criterio de "improbabilidad"? �Se ha hecho esto siempre en el mismo momento? De no ser así, �por qué no?