b) El Acuerdo sobre Salvaguardias ha subsumido las disposiciones aplicables del artículo XIX del GATT

5.4 Los Estados Unidos no están de acuerdo con la afirmación de las CE, en el sentido de que un Miembro sólo puede aplicar una medida de salvaguardia si, entre otras cosas, los aumentos de las importaciones obedecen "tanto a la evolución imprevista de las circustancias como al efecto de las obligaciones contraídas en virtud del GATT, incluidas las relativas a la liberalización arancelaria según las listas de concesiones de las partes". El párrafo 1 a) del artículo XIX del GATT se debe interpretar ahora de conformidad con los derechos y obligaciones establecidos en el Acuerdo sobre Salvaguardias, según lo dispuesto en el párrafo 1 a) del artículo 11 de ese Acuerdo. El Acuerdo sobre Salvaguardias ha definido, ha aclarado y en algunos casos ha modificado el conjunto de derechos y obligaciones de quienes recurran a medidas de salvaguardia, y el artículo 2 de dicho Acuerdo aclara que la demostración de la "evolución imprevista de las circunstancias" y del nexo causal con las obligaciones dimanantes del GATT ya no son requisitos previos para la aplicación de una medida de salvaguardia.

5.5 El Acuerdo sobre Salvaguardias aclara y amplia las disposiciones del artículo XIX y establece procedimientos para la aplicación de medidas de salvaguardia. Así, en el preámbulo del Acuerdo sobre Salvaguardias se "reconoc[e] la necesidad de aclarar y reforzar las disciplinas del GATT, y concretamente las de su artículo XIX", mientras que el artículo 1 "establece normas para la aplicación de medidas de salvaguardia [...] previstas en el artículo XIX del GATT". Ambos acuerdos se deben leer al mismo tiempo, y sumados crean un nuevo conjunto de derechos y obligaciones que son distintos de los derechos y obligaciones contenidos en la disposición original del GATT. Los Estados Unidos recuerdan que el Órgano de Apelación adoptó una determinación análoga en el asunto Coco desecado, en el que el Órgano de Apelación, citando al Grupo Especial, estableció lo siguiente:

5.6 Además, los negociadores del Acuerdo sobre Salvaguardias indicaron concretamente su intención de subsumir el artículo XIX en el nuevo régimen establecido por dicho Acuerdo. Así, el párrafo 1 a) del artículo 11 del Acuerdo sobre Salvaguardias establece la relación entre el artículo XIX del GATT y el Acuerdo del modo siguiente:

La expresión "aplicadas de conformidad con el presente Acuerdo" demuestra claramente la intención de los negociadores de subsumir el artículo XIX en los nuevos derechos y obligaciones creados por el Acuerdo sobre Salvaguardias. Esta intención resulta aún más evidente cuando se compara el texto del párrafo 1 a) del artículo 11, por ejemplo, con el texto del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias ("Acuerdo SMC") en el que no existe una intención similar de subsumir el artículo VI del GATT en el Acuerdo SMC. Así, el artículo 10 del Acuerdo SMC establece:

5.7 Los términos explícitos del Acuerdo sobre Salvaguardias dejan bien en claro que el artículo XIX no tiene una existencia separada y distinta del Acuerdo, sino que las disposiciones del artículo XIX que siguen en vigor se incorporan al Acuerdo sobre Salvaguardias. Además, el Acuerdo sobre Salvaguardias no establece simplemente un marco de procedimiento para la aplicación del artículo XIX del GATT. En cambio, el Acuerdo incorpora el artículo XIX y de este modo crea un nuevo conjunto de derechos y obligaciones que define, aclara y en algunos casos modifica los derechos y obligaciones establecidos en el artículo XIX. En este caso, el Acuerdo sobre Salvaguardias modifica el conjunto de derechos que hacen posible que un Miembro pueda aplicar una medida de salvaguardia sin tener en cuenta si el aumento de importaciones (o la amenaza del mismo) se produjo "como consecuencia de la evolución imprevista de las circunstancias y por efecto de las obligaciones, incluidas las concesiones arancelarias, contraídas por una parte contratante en virtud del presente Acuerdo [...]", como se estableció originalmente en el artículo XIX.⁴⁰³ De conformidad con este nuevo régimen, el artículo 2 establece las condiciones mínimas que un Miembro debe cumplir antes de que se pueda aplicar correctamente una medida de salvaguardia. Esta interpretación se ve además corroborada por el hecho de que los negociadores del Acuerdo sobre Salvaguardias reiteraron manifiestamente en el artículo 2 todas las frases del párrafo 1 a) del artículo XIX excepto la relativa a la "evolución imprevista de las circunstancias" y las obligaciones contraídas en virtud del GATT.

5.8 En consecuencia, los Estados Unidos sostienen respetuosamente que la afirmación de las CE, en el sentido de que la medida de salvaguardia aplicada por Corea viola la disposición del párrafo 1 a) del artículo XIX relativa a la "evolución imprevista de las circunstancias", es errónea porque el artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias no contiene tal requisito.

c) Las medidas de salvaguardia se deben aplicar de conformidad con los requisitos del artículo 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias

5.9 Los Estados Unidos coinciden con las Comunidades Europeas en que un Miembro, al formular su determinación sobre la existencia de daño, debe examinar todos los factores pertinentes que tengan relación con la situación de la rama de producción en su conjunto, según lo exige el artículo 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias. Como Corea examinó los factores pertinentes relativos sólo a la situación de una parte de una rama de producción, sin relacionar ese examen con la situación de la rama de producción en su conjunto, la determinación adoptada por Corea resulta deficiente. El párrafo 2 a) del artículo 4 establece que las autoridades coreanas "evaluarán todos los factores pertinentes de carácter objetivo y cuantificable que tengan relación con la situación de esa rama de producción, en particular [...]" (se enuncia a continuación una lista de factores). Este requisito, leído conjuntamente con la definición de rama de producción nacional que figura en el párrafo 1 c) del artículo 4 -"el conjunto de los productores [...] o aquellos cuya producción conjunta [...] constituya una proporción importante de la producción nacional de esos productos"- indica que la evaluación debe referirse al conjunto de la rama de producción y no sólo a una parte de ella. Si bien el daño causado a una rama de producción se puede analizar teniendo en cuenta una parte de dicha rama de producción, se da por supuesto que la información relativa a una parte de la rama de producción debe guardar relación con la situación de la industria en su conjunto. Por tanto, en la medida en que Corea no ha examinado todos los factores pertinentes mencionados en el párrafo 2 a) del artículo 4, su investigación es deficiente.

5.10 De modo análogo, las Comunidades Europeas enumeran diversos factores que Corea presuntamente ha omitido evaluar al realizar su determinación positiva de daño. Respondiendo a esta alegación, Corea presentó diversos cuadros y otra información. Sin embargo, la comunicación presentada por Corea no aclara si esta información fue presentada a la CCEC y si ésta la examinó al formular su determinación, o si dicha información fue reunida posteriormente para apoyar la determinación de la CCEC. No existen citas en el sentido de que la investigación realizada por la CCEC o el informe de la misma demuestren que dicha información fue evaluada por la CCEC. Si bien la decisión sobre el fondo de las pruebas presentadas debe ser adoptada discrecionalmente por las autoridades nacionales competentes, el párrafo 2 a) del artículo 4 exige claramente que las autoridades competentes evalúen todas las pruebas pertinentes. Si la CCEC no ha evaluado pruebas pertinentes, esta omisión violaría los términos explícitos del párrafo 2 a) del artículo 4.

d) El Acuerdo sobre Salvaguardias no establece un umbral numérico de penetración en el mercado

5.11 Tanto Corea como las Comunidades Europeas sugieren erróneamente que en el párrafo 2 a) del artículo 4 existe un umbral numérico implícito pero indefinido, relativo a la parte de mercado, para determinar si el aumento de las importaciones causan o amenazan causar un daño grave. Las Comunidades Europeas señalan que la reducción del 5,7 por ciento de la parte del mercado interno correspondiente a los productores coreanos de leche cruda o sin elaborar y leche en polvo es demasiado pequeña como para ser motivo de preocupación, mientras que Corea considera que esa reducción del 5,7 por ciento indica un daño grave a la rama de producción nacional. En apoyo de su posición, Corea menciona la determinación positiva de daño realizada en marzo de 1998 por la Comisión de Comercio Internacional de los Estados Unidos en el asunto Gluten de trigo, en el que dicha Comisión constató que las importaciones habían aumentado su parte en el mercado estadounidense en un 8,8 por ciento durante el período objeto de investigación.

5.12 Los Estados Unidos sostienen que el párrafo 2 a) del artículo 4 no contiene ningún requisito relativo a una prueba o un umbral numérico, explícito o implícito, con respecto a la penetración en el mercado. En cambio, el párrafo 2 a) del artículo 4 exige que las autoridades competentes evalúen "todos los factores pertinentes", de los que el porcentaje de la parte del mercado interno es sólo uno. Si la modificación de la parte de mercado se considerara como el único factor, esto sería contrario al requisito de que las autoridades competentes evalúen todos los factores pertinentes. Como se demuestra en la determinación de la Comisión de Comercio Internacional de los Estados Unidos en el asunto Gluten de trigo, en las páginas del informe de la Comisión citado por Corea, el aumento de la parte de mercado correspondiente a las importaciones fue sólo uno de varios factores examinados por la Comisión para determinar que el aumento de las importaciones constituyó una causa importante de daño grave en ese caso particular.

5.13 Además, ningún número en particular podría servir lógicamente como referencia para evaluar la importancia de la penetración en el mercado. La importancia de cualquier cambio en la parte de mercado variará entre un caso y otro. La determinación de si una modificación del 5,7 por ciento es significativa o no dependerá en gran parte de la naturaleza del producto y de la naturaleza de la competencia en el mercado.

e) El Acuerdo sobre Salvaguardias no exige planes de reajuste

5.14 Los Estados Unidos no están de acuerdo con la afirmación de las CE de que Corea violó el párrafo 1 del artículo 5, entre otras cosas, porque "no presentó información alguna acerca de planes de reajuste encaminados a restablecer la competitividad de la rama de producción nacional [...]" y que "Corea, al no tomar en consideración planes de reajuste, no examinó, a fortiori, de que manera podría esa medida ser necesaria, ni siquiera útil, para la aplicación de tales planes". El Acuerdo sobre Salvaguardias no exige que una rama de producción presente un plan de reajuste y, por tanto, el Grupo Especial no puede interpretar que ese requisito existe en el Acuerdo. El párrafo 1 del artículo 5 sólo establece que "[u]n Miembro sólo aplicará medidas de salvaguardia en la medida necesaria para prevenir o reparar el daño grave y facilitar el reajuste". Aunque la presentación y la consideración de un plan de reajuste puede ser conveniente para justificar que un Miembro ha cumplido el objetivo del párrafo 1 del artículo 5, no existe en el artículo ninguna prescripción que se refiera a planes de reajuste o que exija que un Miembro considere tales planes.

VI. Reexamen intermedio

6.1 El 17 de marzo de 1999, las Comunidades Europeas y Corea solicitaron al Grupo Especial que examinara, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 15 del ESD, algunos aspectos del informe provisional que se había transmitido a las partes el 3 de marzo de 1999. Las Comunidades Europeas solicitaron al Grupo Especial que celebrara una reunión adicional. Esta reunión adicional del Grupo Especial con las partes se llevó a cabo el 22 de marzo de 1999.

6.2 Hemos examinado los argumentos y las sugerencias presentados por las partes y hemos completado nuestro informe, teniendo en cuenta las observaciones de las partes que hemos considerado justificadas. Al hacerlo, nos hemos cerciorado de que no se introdujeran nuevos argumentos en esta etapa del procedimiento del Grupo Especial. En este contexto, hemos realizado ligeras modificaciones en algunos párrafos, entre ellos en los párrafos 4.325, 4.416 a 4.419, 4.449 y 4.452 de la parte descriptiva, y los párrafos 7.16, 7.18, 7.23, 7.24, 7.30, 7.31, 7.46, 7.49, 7.55, 7.70, 7.72, 7.73, 7.75, 7.77, 7.78, 7.79, 7.86, 7.87, 7.96 y 7.116 de las constataciones. Además, hemos introducido otras modificaciones de menor importancia, en particular correcciones lingüísticas y tipográficas.

VII. constataciones

A. Cuestiones de procedimiento

7.1 En la presente sección, abordamos dos objeciones de procedimiento planteadas por Corea en su primera comunicación. También recordamos una resolución oral formulada al finalizar la primera reunión sustantiva del Grupo Especial con las partes, respecto de la solicitud de Corea de presentar la versión inglesa de su Informe de la OAI en una fecha posterior a la primera reunión sustantiva del Grupo Especial. Por último, nos referimos a la impugnación hecha por Corea del alcance de la presente diferencia, esto es, las consecuencias del hecho de que las Comunidades Europeas no hayan formulado ninguna alegación relativa al artículo 3 del Acuerdo sobre Salvaguardias.

1. Insuficiencia de la solicitud de establecimiento de un grupo especial por parte de las CE

7.2 Corea solicita que el Grupo Especial rechace la reclamación de las Comunidades Europeas en su totalidad, debido a la insuficiencia de su solicitud de establecimiento de un grupo especial, lo que vulneraría el párrafo 2 del artículo 6 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias ("ESD"). Corea alega que la solicitud de establecimiento de un grupo especial formulada por las CE vulnera el párrafo 2 del artículo 6 del ESD porque se limita a enumerar cuatro artículos del Acuerdo sobre Salvaguardias, lo que, según Corea, es insuficiente "en particular en el caso de una solicitud relativa a la determinación efectuada por una autoridad nacional [...]". A juicio de Corea, la solicitud de establecimiento de un grupo especial debía contener una declaración detallada del asunto objeto de la diferencia y el fundamento jurídico de las alegaciones de las Comunidades Europeas, a fin de permitir que la parte demandada pudiera realizar una defensa eficaz, y de que los terceros pudieran evaluar la decisión de intervenir o no. Corea solicita que el Grupo Especial no adopte la interpretación realizada por el Órgano de Apelación en el asunto CE - Bananos⁴⁰⁴, en el que se declaró que es suficiente, a los efectos del párrafo 2 del artículo 6 del ESD, que en una solicitud de establecimiento de un grupo especial se enumeren los artículos de los acuerdos pertinentes.

7.3 Sobre esta cuestión, las Comunidades Europeas señalan a la atención del Grupo Especial las conclusiones del Órgano de Apelación en el asunto CE - Bananos:

7.4 El párrafo 2 del artículo 6 del ESD establece lo siguiente:

7.5 Consideramos que una solicitud de establecimiento de un grupo especial es suficientemente detallada si contiene una descripción de las medidas en litigio y de las alegaciones, es decir, de las violaciones alegadas.⁴⁰⁶

7.6 Observamos que la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por las CE contiene las siguientes referencias:

7.7 Por consiguiente, consideramos que la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por las CE es suficientemente detallada y contiene una descripción de las medidas en litigio y de las reclamaciones, es decir, de las violaciones alegadas.

2. Falta de interés económico

7.8 Corea alega también que las Comunidades Europeas reconocen tener escaso o ningún interés comercial en plantear este asunto ante el Grupo Especial. A juicio de Corea, este reconocimiento, sumado al hecho de no haber resuelto la diferencia durante las consultas, sugiere que el actual procedimiento es meramente un intento de las Comunidades Europeas de utilizar el ESD para establecer un precedente en materia de salvaguardias mediante una opinión consultiva del Grupo Especial. Corea sostiene que esto contradice el espíritu del ESD, según el cual la solución formal de diferencias se debe reservar para las diferencias en las que los Miembros consideren, de buena fe, que sus intereses se ven menoscabados, y el párrafo 7 del artículo 3 del ESD concretamente señala a los Miembros que deben ejercer moderación en el planteamiento de asuntos de solución de diferencias y establece una preferencia por las soluciones mutuamente aceptadas frente al procedimiento formal de solución de diferencias.

7.9 Las Comunidades Europeas responden que en el asunto CE - Bananos, el Órgano de Apelación, al dar respuesta a una objeción similar planteada por las Comunidades Europeas, sostuvo que:

7.10 Corea alega asimismo que, después de celebrar intensas consultas, las partes parecían haber resuelto su diferencia. A juicio de Corea, el hecho de que posteriormente las Comunidades Europeas retiraran su aceptación de la solución propuesta por Corea evidencia la falta de buena fe de las Comunidades Europeas.

7.11 En cuanto a la supuesta aceptación de una solución ofrecida por Corea, las Comunidades Europeas responden que nunca existió ninguna propuesta formal ni ninguna aceptación de una solución de mutuo acuerdo. En opinión de las Comunidades Europeas, cada parte negoció de buena fe, realizando un esfuerzo por alcanzar una solución mutuamente satisfactoria en este caso, pero que la solución no se concretó. Por último, las Comunidades Europeas sostienen que si Corea desea impugnar la buena fe de las Comunidades Europeas en las negociaciones y en el planteamiento de esta diferencia, a ella incumbe la carga de probar sus alegaciones.

7.12 En primer lugar, observamos que Corea no señala claramente qué es lo que desea que el Grupo Especial haga como respuesta a su argumento. Corea no solicita que se rechace la reclamación por la falta de interés económico de las Comunidades Europeas o por falta de buena fe de las Comunidades Europeas durante las negociaciones. No obstante, suponiendo que la posición de Corea consista en que existe el requisito de que las Comunidades Europeas tengan algún interés económico y que éstas no han cumplido ese requisito, el Grupo Especial tendría que decidir cuál es la medida apropiada. Por lo tanto, consideramos que debemos pronunciarnos sobre esta cuestión.

7.13 Con respecto a la referencia que hace Corea a la falta de interés económico de las Comunidades Europeas, consideramos que, en el marco del ESD, no existe ningún requisito de que las partes deban tener un interés económico. En el asunto CE - Bananos, el Órgano de Apelación estableció que no cabía suponer la necesidad de un "interés protegido jurídicamente" en el ESD ni en ninguna otra disposición del Acuerdo sobre la OMC, y que en gran medida corresponde al propio Miembro decidir sobre la "utilidad" de cualquier procedimiento en el marco del ESD. No encontramos en el ESD ningún requisito de un "interés económico". También hacemos notar las disposiciones del párrafo 8 del artículo 3 del ESD, en el sentido de que cuando se demuestra la violación de una norma, se presume que la medida constituye un caso de anulación o menoscabo.

7.14 Incluso suponiendo que existiera algún requisito relativo al interés económico, consideramos que las Comunidades Europeas, como exportadoras de productos lácteos a Corea, tenían interés suficiente para iniciar y tramitar este procedimiento de solución de diferencias.

7.15 En lo que respecta a la referencia hecha por Corea al fracaso de las negociaciones entabladas para resolver la diferencia, sólo podemos observar que las Comunidades Europeas consideran que los ofrecimientos de Corea no les resultaban aceptables, y que ambas partes reconocen que nunca se llegó a una solución formal de la presente diferencia que fuera aprobada por las autoridades nacionales competentes. El ESD favorece la conclusión de soluciones mutuamente aceptables. Observamos que, en lo que respecta a la presente diferencia, no se notificó al OSD ninguna solución mutuamente convenida. Sólo podemos recordar que cuando un Miembro de la OMC considera que sus derechos han sido anulados por las acciones de otro Miembro, el primero tiene derecho⁴⁰⁸ (de conformidad con el artículo 14 del Acuerdo sobre Salvaguardias y los artículos XXII y XXIII del GATT de 1994) a iniciar el procedimiento de solución de diferencias previsto en el ESD.

Para continuar con Presentación del Informe de la OAI

⁴⁰²WT/DS22AB/R (21 de febrero de 1997), párrafo 16 (subrayado original).

⁴⁰³En realidad, esa modificación era necesaria para reflejar la práctica real. No resulta simplemente creíble que un Ministro de Comercio negociara una determinada concesión si se podía prever que dicha concesión ocasionaría un aumento de las importaciones que, a su vez, causarían un daño grave a una rama de producción del país que otorgaba la concesión. Un Ministro que adoptara ese comportamiento sería, con razón, destituido. Por lo tanto, el empleo de la expresión "evolución imprevista de las circunstancias" resulta redundante porque las circunstancias en las que el aumento de las importaciones causa o amenaza causar un daño grave son, casi por definición, "imprevistas".

⁴⁰⁴Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos ("CE - Bananos"), adoptado el 25 de septiembre de 1997, WT/DS27/AB/R.

⁴⁰⁵CE - Bananos, Informe del Órgano de Apelación, párrafo 141.

⁴⁰⁶Véase, por ejemplo, la declaración del Órgano de Apelación en el asunto CE - Bananos, Informe del Órgano de Apelación, párrafo 141. En el reciente Informe correspondiente al asunto Guatemala - Investigación antidumping sobre el cemento Portland procedente de México (adoptado el 25 de noviembre de 1998, WT/DS60/AB/R) ("Guatemala - Cemento") el Órgano de Apelación reiteró que éstos eran los dos requisitos prescritos en el párrafo 2 del artículo 6 del ESD. No encontramos ningún motivo para apartarnos de este criterio.

⁴⁰⁷Véase CE - Bananos, Informe del Órgano de Apelación, párrafo 135.

⁴⁰⁸Véase el Informe del Órgano de Apelació en el asunto Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejido de lana procedentes de la India, adoptado el 23 de mayo de 1997, WT/DS33/AB/R ("Estados Unidos - Camisas y blusas"), página 15.