f) Réplica de Corea

4.228 Corea presenta los siguientes argumentos de réplica:

4.229 Corea considera que la legislación aplicable en la presente diferencia es el Acuerdo sobre Salvaguardias. También considera que las disposiciones mencionadas del artículo XIX del GATT, a saber, "la evolución imprevista de las circunstancias" y "por efecto de las obligaciones [...] contraídas", no forman ya parte del conjunto de derechos y obligaciones aplicables a la imposición de medidas de salvaguardia, por las razones expuestas en los párrafos 4.170 a 4.195.

4.230 Corea expresa su perplejidad por la siguiente declaración de las CE:

4.231 Corea señaló que, según el razonamiento de las CE, los factores "la evolución imprevista de las circunstancias" o "por efecto de las obligaciones [...] contraídas" existían, o no, cada Miembro tenía "conocimiento" de los mismos, y no era preciso realizar una investigación para saberlo. De conformidad con estos argumentos, se supone que la única base en la que se puede apoyar el Grupo Especial para constatar que Corea infringió el artículo XIX del GATT es la determinación de que los factores "no existen". Como argumento alternativo, Corea se permite afirmar que tales factores existen:

g) Argumentos complementarios presentados por las Comunidades Europeas en la segunda reunión del Grupo Especial con las partes

4.232 En la segunda reunión celebrada por el Grupo Especial con las partes, las Comunidades Europeas observaron lo siguiente:

4.233 Corea, de una parte, dejó de lado la prescripción de "la evolución imprevista de las circunstancias" al considerar que quedaba revocada por el Acuerdo sobre Salvaguardias, y de otra trató de justificar la medida que había adoptado en virtud de esa cláusula. Como han reiterado las Comunidades Europeas, afirmación que Corea no ha impugnado, es difícil que un gran desequilibrio entre las consolidaciones arancelarias de dos productos competidores, las PLDP y la leche en polvo, no se traduzca en una modificación relativa de las importaciones. A este respecto, las Comunidades Europeas también desean recordar que cuando un Miembro de la OMC ha calculado erróneamente sus concesiones y tropieza con dificultades a raíz de la aplicación de sus compromisos arancelarios tiene derecho a negociar y modificar su lista de conformidad con el artículo XXVIII del GATT. No obstante, tal vez no recurra a las medidas de salvaguardia para lograr este resultado si no se dan las condiciones necesarias para su imposición.

4.234 En lo que respecta a la historia de las negociaciones del Acuerdo sobre Salvaguardias, las Comunidades Europeas observaron lo siguiente:

4.235 La opinión de Corea de que la prescripción relativa a "la evolución imprevista de las circunstancias" contenida en el artículo XIX está en conflicto con el Acuerdo sobre Salvaguardias y que, por tanto, no es aplicable, fue respaldada por el profesor Didier en un libro publicado en 1997, donde explicaba que un proyecto de texto anterior contenía la siguiente disposición: a condición de "que haya producido un aumento imprevisto, súbito y cuantioso de la cantidad que se importa de ese producto", que posteriormente se dejó de lado.

4.236 El profesor Didier consideró que esa disposición guardaba relación con la prescripción relativa a la evolución imprevista de las circunstancias del artículo XIX. Por eso, Corea alega que se tenía el propósito de suprimir esa prescripción. Es interesante señalar que en una sección posterior de ese mismo libro el profesor Didier desarrolla su tesis. Considera que es necesario incluir una prescripción relativa a la evolución imprevista de las circunstancias, ya que no cabe invocar que cualquier aumento de las importaciones cause un daño que justifique la adopción de medidas de salvaguardia.¹⁰⁶

4.237 De hecho, un examen más detenido del proyecto de texto suprimido demuestra que no guardaba ninguna relación con la prescripción relativa a la evolución imprevista de las circunstancias. El profesor Didier no estaba en lo cierto y podría haberse evitado el trabajo de idear una sustitución para la prescripción de "la evolución imprevista de las circunstancias". De hecho, el proyecto hacía referencia a un aumento imprevisto de las importaciones y no al aumento de las importaciones como consecuencia de la evolución imprevista de las circunstancias.

4.238 Una forma de entender la prescripción relativa a la evolución imprevista de las circunstancias es considerar que la cadena de causalidad iniciada por la liberalización del comercio determina la evolución imprevista de las circunstancias, la cual a su vez se traduce en un aumento de las importaciones que se realizan en condiciones tales que causan daño grave. El daño comienza con la pérdida de ventas, continúa con la pérdida de ventas y de producción, la disminución de la utilización de la capacidad, pérdidas en general y por último desempleo.

4.239 De hecho, se podría afirmar que la evolución imprevista de las circunstancias es un aspecto característico de las medidas de salvaguardia ya que define las circunstancias en que éstas pueden estar justificadas. Como alegó Corea, el artículo 1 del Acuerdo sobre Salvaguardias indica expresamente que en el artículo XIX se define lo que es una medida de salvaguardia.

4.240 En otras palabras, el artículo XIX da la definición de medidas de salvaguardia y el Acuerdo sobre Salvaguardias indica cómo se aplican. Sin embargo, Corea no mencionó la consecuencia que se deriva de esta afirmación, es decir, que el Acuerdo sobre Salvaguardias no es exhaustivo.

h) Argumentos adicionales presentados por Corea en la segunda reunión del Grupo Especial con las partes

4.241 En la segunda reunión celebrada por el Grupo Especial con las partes, Corea amplió sus argumentos respecto del apartado a) del párrafo 1 del artículo XIX, según se indica a continuación:

4.242 Corea ha señalado que esa prescripción se omitió del Acuerdo sobre Salvaguardias y sostiene que ya no es aplicable. Las Comunidades Europeas hacen referencia al artículo XIX del GATT y alegan que todavía existe la obligación de demostrar que se ha producido una "evolución imprevista de las circunstancias".

4.243 En primer lugar, si se examina el Acuerdo sobre Salvaguardias, es evidente que su objetivo es lograr un nuevo equilibrio e ir más allá del artículo XIX del GATT, cuya aplicación había resultado difícil en la práctica. El primer artículo del Acuerdo afirma que éste

En otras palabras, el artículo XIX del GATT define las medidas de salvaguardia, y ese nuevo Acuerdo establece la forma en que han de adoptarse esas medidas ('las normas para la aplicación').

4.244 En segundo lugar, para lograr el objetivo señalado supra, más adelante, en el artículo 2 del Acuerdo, se establecen las 'condiciones' que han de cumplirse para imponer medidas de salvaguardia. Es interesante señalar que repite casi exactamente el texto del apartado a) del párrafo 1 del artículo XIX del GATT, con las siguientes excepciones:

4.245 Cuando un texto se adopta casi literalmente, pero con algunas omisiones y adiciones, cabe afirmar que se trata de omisiones y adiciones deliberadas. La labor preparatoria del Acuerdo sobre Salvaguardias respalda esta conclusión. Según el respetado profesor Pierre Didier, "un proyecto de acuerdo de 1990 incluía la disposición [relativa a 'la evolución imprevista de las circunstancias'] y la ampliaba al imponer la obligación de establecer que se había producido un 'aumento imprevisto, súbito y cuantioso'. Tanto los Estados Unidos como la UE rechazaron esa formulación por considerarla demasiado restrictiva o difícil de aplicar".¹⁰⁸ A partir de entonces se dejó totalmente de lado la referencia a "la evolución imprevista de las circunstancias". No obstante, ahora las Comunidades Europeas sostienen que la omisión de ese criterio sólo significa que "no se ha repetido" la expresión. Si la obligación de tomar en cuenta "la evolución imprevista de las circunstancias" siguiese siendo aplicable sobre la base del artículo XIX, �por qué motivo se habría suprimido y por qué las Comunidades Europeas habrían alegado que resultaba demasiado restrictiva y difícil de aplicar?

4.246 En tercer lugar, contrariamente a lo que afirman las CE, Corea considera que la supresión de la obligación relativa a "la evolución imprevista de las circunstancias" tenía el propósito de reforzar el régimen multilateral de salvaguardias. Las Comunidades Europeas sostienen que Corea no ha probado esta afirmación. Como se ha indicado anteriormente, tanto los Estados Unidos como la UE estimaron que la prescripción relativa a "la evolución imprevista de las circunstancias" resultaba demasiado restrictiva y difícil de aplicar. Y Corea duda seriamente que todavía sea útil en la práctica de los Estados. El hecho de que los Miembros no fueran capaces de determinar el alcance de sus derechos de conformidad con el artículo XIX ha llevado a la proliferación de medidas de "zona gris". Al mejorar el régimen de salvaguardias y suprimir las obligaciones inviables, los redactores intentaban reforzar dicho régimen, asegurándose de que los Miembros aplicaran las medidas de emergencia en el marco del Acuerdo sobre Salvaguardias en lugar de aplicar medidas de "zona gris" que no son transparentes y perturban el comercio.

4.247 En cuarto lugar, las Comunidades Europeas sostienen que si los redactores hubieran querido apartarse del artículo XIX hubieran tenido que hacerlo de forma expresa, y citan el Informe del Órgano de Apelación encargado del caso CE - Bananos¹⁰⁹ para respaldar su argumento. Corea señala que el caso CE - Bananos se refería a un acuerdo distinto, el Acuerdo sobre la Agricultura, en el cual los redactores habían introducido derogaciones expresas. Como ejemplo cabía citar el artículo 5 del Acuerdo sobre la Agricultura, aunque Corea señala que ese artículo introduce una derogación expresa respecto del apartado b) del párrafo 1 del artículo II del GATT y no se trata del artículo XIX y el Acuerdo sobre Salvaguardias.

4.248 No obstante, ninguna de las disposiciones del Acuerdo sobre Salvaguardias prevé una derogación expresa. Si bien en el Acuerdo figuraban numerosas modificaciones fundamentales (véanse, por ejemplo, la prescripción de que deben transcurrir tres años antes de adoptar disposiciones de retorsión contra determinadas medidas de salvaguardia¹¹⁰ (que va en contra de lo dispuesto en el apartado a) del párrafo 3 del artículo XIX), o la prescripción de no reducir la cuantía de las importaciones por debajo del nivel de un período reciente (que va en contra de lo dispuesto en el apartado a) del párrafo 1 del artículo XIX)¹¹¹, no era necesario señalar expresamente en el Acuerdo todas las derogaciones. Las dudas que se planteen al determinar si esas disposiciones prevalecen respecto de las del artículo XIX del GATT quedan resueltas por la Nota interpretativa general al Anexo 1A de la OMC. De hecho, si hubiera sido preciso hacer derogaciones expresas cabría preguntarse por qué se incluyó esa Nota interpretativa.

4.249 Además, las Comunidades Europeas no han mencionado que el Órgano de Apelación encargado del caso CE - Bananos sólo examina la situación que se produce cuando el Acuerdo pertinente de la OMC no aborda específicamente la cuestión de la que trata el correspondiente artículo del GATT. En su segunda comunicación, las Comunidades Europeas citaron un extenso párrafo del Informe del Órgano de Apelación encargado del caso CE - Bananos. No obstante, es muy revelador que las Comunidades Europeas hayan omitido la segunda oración del párrafo que dice lo siguiente 'no hay ninguna disposición en los párrafos 1 ó 2 del artículo 4, ni en cualquier otro artículo del Acuerdo sobre la Agricultura, que se ocupe expresamente de la asignación de los contingentes arancelarios para productos agropecuarios'. En otras palabras, ningún artículo del Acuerdo sobre la Agricultura se ocupa de la cuestión sobre la que trata el artículo XIII del GATT. El Órgano de Apelación llegó a la siguiente conclusión: 'En consecuencia, las disposiciones del GATT, incluido el artículo XIII, son aplicables a los compromisos en materia de acceso a los mercados relativos a productos agropecuarios, salvo en la medida en que el Acuerdo sobre la Agricultura contenga disposiciones especiales que traten específicamente de la misma cuestión'.¹¹² (subrayado añadido)

4.250 En el presente caso, el Acuerdo sobre Salvaguardias trata específicamente de las condiciones que se han de cumplir para adoptar medidas de salvaguardia, precisamente bajo el título "Condiciones". El Acuerdo sobre Salvaguardias establece específicamente las condiciones que se han de cumplir para adoptar una medida de salvaguardia, y la "evolución imprevista de las circunstancias" no figura entre ellas.

4.251 Además, una lectura de los textos pertinentes, ajustándose a la posición de las Comunidades Europeas, indica que habría un conflicto entre el artículo XIX y el Acuerdo sobre Salvaguardias. Si se respeta el artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias y se adopta una medida de salvaguardia sin cumplir la prescripción relativa a "la evolución imprevista de las circunstancias", se está en conformidad con el Acuerdo sobre Salvaguardias pero se infringe el artículo XIX. La Nota interpretativa general al Anexo 1A de la OMC dispone claramente que en caso de conflicto entre una disposición del GATT y una disposición de un Acuerdo (por ejemplo, el Acuerdo sobre Salvaguardias), prevalecerá la disposición del Acuerdo y no la del GATT.

4.252 A este respeto, el presente caso no es semejante al caso Guatemala - Investigación antidumping sobre el cemento Portland procedente de México¹¹³, al que hacen referencia las Comunidades Europeas. Ese caso se refería a las normas generales aplicables a la solución de diferencias en la OMC y a las normas específicas aplicables en situaciones de antidumping, y el Órgano de Apelación constató que ambas series de normas se ensamblaban en 'un sistema global, integrado, de solución de las diferencias en el marco del Acuerdo sobre la OMC'.¹¹⁴ Incluso en esa ocasión, el Órgano de Apelación dijo que si existía una discrepancia entre las dos series de normas, en caso de conflicto, prevalecerían las normas especiales antidumping. El Órgano de Apelación aclaró que existe conflicto en el supuesto de que "una disposición lleve aparejada la vulneración de la otra".¹¹⁵ Corea considera que en el presente caso se plantea ese tipo de conflicto.

4.253 Por último, Corea pone en tela de juicio de que las Comunidades Europeas crean realmente en su propia argumentación, y señala que no incluyeron la prescripción relativa a "la evolución imprevista de las circunstancias" en sus propias normas para la aplicación de medidas de salvaguardia.¹¹⁶ Los funcionarios comunitarios enumeran una serie de normas que estipulan todos los requisitos para la adopción de una medida de salvaguardias, en cambio, en ese reglamento no se menciona ni siquiera se hace referencia a dos prescripciones de la mayor importancia.

4.254 Para desviar la atención de la discrepancia entre su actual argumento y su aplicación del Acuerdo sobre Salvaguardias, las Comunidades Europeas hacen referencia a la legislación de otros países en la que se incluye la prescripción relativa a "la evolución imprevista de las circunstancias". Sin embargo, no se discute el hecho de que los Miembros de la OMC puedan adoptar normas más restrictivas respecto de la aplicación de medidas de salvaguardias que las que estipulan las normas de la OMC. Lo que se trata de determinar en este caso es lo que exigen las normas de la OMC. Corea sostiene que esas normas no supeditan la adopción de una medida de salvaguardia a la prescripción de que se demuestre "la evolución imprevista de las circunstancias".¹¹⁷

D. Reclamación en virtud del párrafo 1 a) del artículo XIX del GATT y del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias

a) Alegación de las Comunidades Europeas

4.255 Las Comunidades Europeas alegan que, al no analizar las condiciones en las que los productos importados entran en el mercado de importación, Corea ha violado sus obligaciones dimanantes del párrafo 1 a) del artículo XIX del GATT y del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias. Los argumentos de las Comunidades Europeas en apoyo de esta alegación son los siguientes:

4.256 Recordando y completando el párrafo 1 a) del artículo XIX del GATT, el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias prescribe que

4.257 A este respecto, las Comunidades Europeas observan que, como hicieron con la cláusula de la "evolución imprevista de las circunstancias", mediante la inclusión de una referencia a las condiciones de importación en el texto del párrafo 1 a) del artículo XIX y del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias, los redactores de ambos Acuerdos han excluido que la cuantía y el ritmo de aumento de las importaciones basten por sí solos para justificar una medida de salvaguardia.

4.258 Sin embargo, Corea circunscribió su examen al aumento de las importaciones y no examinó en qué condiciones éstas se producen y en particular los precios a los que se importó el producto. En consecuencia, las Comunidades Europeas sostienen que Corea no cumplió sus obligaciones dimanantes del párrafo 1 a) del artículo XIX del GATT y del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias de analizar si las condiciones en que la importación de los productos que se estaban investigando eran tales que causaban un daño grave a la rama de producción nacional que produce productos similares o directamente competidores.

4.259 En la primera reunión del Grupo Especial con las partes, las Comunidades Europeas presentaron además sus argumentos con relación al párrafo 1 a) del artículo XIX del GATT y al párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias como sigue:

4.260 Al imponer el requisito de que el daño grave se produzca tanto debido a un aumento de las importaciones como a las condiciones en que se realizan, el artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias indica claramente que esas "condiciones" tienen también que evaluarse. Entre ellas, las Comunidades Europeas sostenían que los precios de importación y su repercusión en los precios internos ocupaban claramente un lugar destacado.

4.261 En su notificación de abril al Comité de Salvaguardias, Corea trata de desembarazarse de este requisito en dos líneas que dicen "Si bien el precio de venta de los productos importados aumentó en 381 won/kg durante el período objeto de investigación, el precio de venta de la leche en polvo nacional descendió en 360 won/kg." Al examinar las condiciones relativas al precio en su primera comunicación las Comunidades Europeas señalaron que a su juicio esto no bastaba y que Corea no había señalado si y cómo los precios de importación disminuyeron o afectaron adversamente de otro modo a los de los productos nacionales.

4.262 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial¹¹⁸ , las Comunidades Europeas volvieron a aclarar que creían que entre las condiciones que hay que considerar con relación al párrafo 1 del artículo 2, el precio es esencial, pero que otras condiciones como la calidad superior o la publicidad pueden también concebirse en ciertos casos.

Para continuar con Respuesta de Corea

¹⁰⁶Pierre Didier, Les principaux accords de l'OMC et leur transposition dans la Communauté Européenne (Bruyland, 1997), página 272, donde se hace referencia a la necesidad de "limiter la prise de mesures aux cas sinon anormaux, du moins imprevus".

¹⁰⁷Véase el artículo 1 del Acuerdo sobre Salvaguardias.

¹⁰⁸Les principaux accords de l'OMC et leur transposition dans la Communauté Européenne (Bruyland, 1997), páginas 271 a 272.

¹⁰⁹Párrafo 155 del Informe del Órgano de Apelación encargado del caso CE - Bananos, WT/DS27/AB/R, de 9 de septiembre de 1997.

¹¹⁰Párrafo 3 del artículo 8 del Acuerdo sobre Salvaguardias.

¹¹¹Párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias.

¹¹²Párrafo 155 del Informe del Órgano de Apelación encargado del caso CE - Bananos, WT/DS27/AB/R, de 9 de septiembre de 1997.

¹¹³Informe del Órgano de Apelación encargado del caso Guatemala - Investigación antidumping sobre el cemento Portland procedente de México, WT/DS60/AB/R, de 2 de noviembre de 1998.

¹¹⁴Párrafo 66 del Informe del Órgano de Apelación encargado del caso Guatemala - Investigación antidumping sobre el cemento Portland procedente de México, WT/DS60/AB/R, de 2 de noviembre de 1998.

¹¹⁵Párrafo 65 del Informe del Órgano de Apelación encargado del caso Guatemala - Investigación antidumping sobre el cemento Portland procedente de México, WT/DS60/AB/R, de 2 de noviembre de 1998.

¹¹⁶Reglamento (CE) N� 3285/94 sobre el régimen común aplicable a las importaciones, Diario Oficial de la CE 1994 N� L349/53.

¹¹⁷No obstante, en el presente caso se dieron factores "imprevistos", ya que el Gobierno de Corea no previó que las CE modificarían de forma espectacular el equilibrio de las exportaciones pasando de la leche en polvo a las PLDP, para aprovechar la ventaja que ofrecía la estructura arancelaria de Corea. Según la formulación que hacen las CE de la disposición relativa a "la evolución imprevista de las circunstancias", la existencia de tales factores es una mera cuestión de hecho y justifica la imposición de una medida de salvaguardia siempre que se cumplan las demás condiciones estipuladas.

¹¹⁸El Grupo Especial recuerda que la pregunta era: "�Qué factores distintos del precio pueden considerarse con relación a la prescripción 'en condiciones tales que causan o amenazan causar un daño grave [...]', mencionada en el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias?"