3.213 La India solicitó al Grupo Especial que no dictaminara sobre la compatibilidad de sus restricciones a la importación con el párrafo 10 del artículo XVIII del GATT de 1994 ni con ninguna de las disposiciones del Entendimiento de 1994, ya que en su solicitud los Estados Unidos no habían citado ni ésta ni ninguna otra disposición del GATT de 1994.

3.214 La India se remitió al asunto India - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura (Patentes) donde el Órgano de Apelación había constatado que la reclamación debía estar incluida en la solicitud de establecimiento de un Grupo Especial. ¹⁶³ En este caso el Órgano de Apelación había constatado que al haber omitido los Estados Unidos una referencia específica al artículo 63 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio ("el Acuerdo sobre los ADPIC") cuando solicitó el establecimiento de un grupo especial había perdido el derecho de plantear la cuestión más adelante. En ese caso el Órgano de Apelación también había observado que una referencia general de los Estados Unidos en su solicitud a la incompatibilidad del ordenamiento jurídico de la India con "las obligaciones dimanantes del Acuerdo sobre los ADPIC, en particular de sus artículos 27, 65 y 70" no era suficiente para que pudiese impugnar las medidas que estaban en cuestión como incompatibles con el artículo 63. El Órgano de Apelación había razonado así:

3.215 En el presente asunto la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por los Estados Unidos sólo citaba específicamente el párrafo 1 del artículo XI y el párrafo 11 del artículo XVIII del GATT y no contenía siquiera la frase "en particular, pero no exclusivamente, otras disposiciones del GATT". En el asunto India - Patentes, el Órgano de Apelación había señalado que ni siquiera la inclusión de una frase de este tipo en la solicitud de establecimiento de un grupo especial lo autorizaba a ocuparse de reclamaciones no abarcadas por su mandato. Por lo tanto, los Estados Unidos no podrían hacer una reclamación de derecho de que las restricciones indias a la importación eran incompatibles con las disposiciones de la sección B del artículo XVIII, salvo las disposiciones del párrafo 11, o con alguna de las disposiciones del Entendimiento de 1994.

3.216 La India alegó que las disposiciones del Entendimiento de 1994 no estaban mencionadas en el mandato. Según el Órgano de Apelación la solicitud de establecimiento de un grupo especial debía mencionar las disposiciones específicas que servían de fundamento a la alegación de derecho; de otra forma no se cumplía el requisito del párrafo 2 del artículo 6 del ESD de identificar las medidas concretas en litigio. ¹⁶⁴ Y lo que era más importante, en la primera reunión del Grupo Especial los Estados Unidos habían afirmado explícitamente que no invocaban las disposiciones del Entendimiento de 1994. Por lo cual no había duda de que las disposiciones del Entendimiento de 1994 no formaban parte de la reclamación presentada por los Estados Unidos. A este respecto la India señaló, una vez más, que el Órgano de Apelación había reconocido que los grupos especiales no podían hacer constataciones más allá de lo solicitado por las partes en la diferencia. ¹⁶⁵

3.217 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial la India señaló que la necesidad de dar preferencia a las medidas basadas en los precios estaba establecida en el párrafo 3 del Entendimiento de 1994. La cuestión de aplicar restricciones a la importación de determinados productos estaba tratada en el párrafo 10 del artículo XVIII y en el párrafo 4 del Entendimiento de 1994. La India observó que los Estados Unidos no sólo no habían citado específicamente ninguna de estas disposiciones en su solicitud de establecimiento de un grupo especial, sino que no habían pedido una constatación sobre ninguna de estas disposiciones en su presentación a la primera reunión del Grupo Especial. Por lo tanto la India solicitó al Grupo Especial que no entendiera en estas cuestiones. Pero la India deseaba señalar lo siguiente: el total de las restricciones restantes de la India a la importación eran anteriores al Entendimiento de 1994. Por lo tanto, ninguna de ellas era una "nueva" restricción a la importación en el sentido del párrafo 3 del Entendimiento de 1994. Conforme a este párrafo la obligación de dar preferencia a las medidas basadas en los precios sólo regía cuando se hubieran impuesto "nuevas" restricciones a la importación. El contexto sugería que las restricciones a la importación que ya se aplicaban al 1� de enero de 1995 no eran "nuevas" restricciones a la importación en el sentido de dicha disposición. Por lo tanto esta disposición no se aplicaba a las restricciones de la India a la importación.

3.218 La India recordó que había explicado al Comité de Restricciones por Balanza de Pagos (el "Comité") de la siguiente manera su empleo de medidas basadas en los precios: "Las restricciones cuantitativas son ineficaces, pero garantizan, en el contexto de la India, un nivel de certeza que las medidas basadas en los precios no tienen." ¹⁶⁶ De todas formas la política de la India era suprimir progresivamente las restricciones a la importación, reemplazándolas con políticas macroeconómicas más que con controles de la importación basados en el precio, lo cual redundaba en interés de todos los Miembros. La India había aplicado sistemáticamente esta política desde 1991, independientemente de la situación de su balanza de pagos.

3.219 La India entendía que ninguno de los regímenes restrictivos examinados por el Comité se aplicaba globalmente a todos los productos. Por lo tanto, el carácter selectivo por productos de las restricciones de la India a la importación no tenía nada de raro. Unos 10 años antes la India aplicaba restricciones a la mayoría de las importaciones; pero actualmente las restricciones sólo abarcaban una cuarta parte de las líneas del SA que entonces tenían restricciones a la importación. De todas formas el carácter selectivo por productos de las restricciones de la India a la importación se debía, principalmente, a la decisión de su Gobierno de liberalizar progresivamente su régimen de importación. Pese a esta selectividad por productos las restricciones igual estaban destinadas a controlar el nivel de todas las importaciones. La primera parte del paso de la India de una política de industrialización por sustitución de importaciones a un crecimiento dirigido por las exportaciones se basaba en reformas estructurales que le exigían liberalizar la importación de bienes de capital y de productos industriales intermedios y materias primas. Una liberalización simultánea de las importaciones de bienes de consumo habría afectado su capacidad de mantener las reformas estructurales con respecto a la balanza de pagos. La India también deseaba dejar constancia de que pese a la presente diferencia iniciada por los Estados Unidos la India seguía cumpliendo con el calendario de atenuación progresiva y supresión de las restantes restricciones a la importación que había propuesto y negociado con sus interlocutores comerciales.

3.220 La selección de los productos de consumo era compatible con las disposiciones del párrafo 10 del artículo XVIII donde se reconocía explícitamente que un Miembro "podrá determinar [la] incidencia [de las restricciones] sobre las importaciones de los distintos productos o de las diferentes categorías de ellos para conceder la prioridad a la importación de los que sean más necesarios, teniendo en cuenta su política de desarrollo económico". Además, en el contexto de permitir la aplicación selectiva de recargos por motivos de balanza de pagos, el párrafo 4 del Entendimiento de 1994 también reconocía explícitamente que los bienes de capital o los insumos necesarios para la producción "contribuyen a los esfuerzos del Miembro para mejorar la situación de su balanza de pagos".

3.221 Los Estados Unidos señalaron que no habían alegado la infracción al párrafo 10 del artículo XVIII porque las restricciones a la importación no eran restricciones que estuviesen válidamente justificadas por motivos de balanza de pagos. Consideraron que en virtud del párrafo 1 del artículo 7 del ESD el mandato del Grupo Especial era "examinar, a la luz de las disposiciones pertinentes del acuerdo abarcado (de los acuerdos abarcados) que hayan invocado las partes en la diferencia �". En este asunto los Estados Unidos invocaron el GATT de 1994 en su solicitud de establecimiento de un grupo especial. ¹⁶⁷ De conformidad con la "cláusula de incorporación" el Entendimiento de 1994 era parte integral del GATT de 1994 y, por lo tanto, era parte del mandato del Grupo Especial. Los Estados Unidos consideraban que el Entendimiento de 1994 se aplicaba a las medidas en vigor a partir del 1� de enero de 1995, inclusive. La cláusula de incorporación del GATT de 1994 sólo preveía una excepción general al GATT de 1994, la exención contenida en su párrafo 3, que no aplicaba a las medidas impugnadas. Además, cuando los redactores del Acuerdo sobre la OMC desearon exceptuar medidas o establecer arreglos transitorios, lo hicieron así expresamente.

3.222 Los Estados Unidos recordaron que uno de los principios fundamentales del GATT era que las importaciones procedentes de los Miembros de la OMC no tendrían prohibiciones ni restricciones distintas de los derechos, impuestos y otras cargas. Esta norma, establecida en el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994, se aplicaba a todas las prohibiciones o restricciones, se hicieran efectivas mediante contingentes, licencias de importación u otras medidas. El párrafo 4 y la sección B del artículo XVIII permitían que un Miembro de la OMC "cuya economía sólo puede ofrecer a la población un bajo nivel de vida y que se halla en las primeras fases de su desarrollo" se apartara provisionalmente de las disposiciones del párrafo 1 del artículo XI, siempre que dicho Miembro satisficiera determinadas condiciones de fondo y de forma. Todo Miembro que aplicara restricciones a la importación por motivos de balanza de pagos debía realizar consultas en el Comité de Restricciones por Balanza de Pagos, de la OMC (el "Comité"); la consulta y los demás requisitos procesales estaban establecidos en el artículo XII y en la sección B del artículo XVIII del GATT, en la Declaración sobre las medidas comerciales adoptadas por motivos de balanza de pagos, y en el Entendimiento relativo a las disposiciones del GATT de 1994 en materia de balanza de pagos.

3.223 Los Estados Unidos recordaron que al momento de las consultas simplificadas de la India con el Comité en 1994 la India mantenía el mismo sistema de concesión de licencias de importación muy restrictivo que tenía al momento del procedimiento ante el Grupo Especial, restringiendo (y prohibiendo de hecho) las importaciones de casi todos los bienes de consumo. ¹⁶⁸ Reconociendo la contradicción entre la creciente solidez de la posición de las reservas de la India y sus restricciones por motivos de balanza de pagos el Comité la había alentado a seguir con la liberalización de las importaciones: "El Comité observó que, de registrar la balanza de pagos una mejora sostenida, el objetivo de la India era pasar, para 1996/97, a un régimen en que las restricciones en forma de licencias de importación sólo se mantengan por razones de medio ambiente y seguridad." ¹⁶⁹ La balanza de pagos había mostrado realmente mejoras sostenidas desde 1994, pero la India todavía mantenía miles de líneas arancelarias con restricciones del régimen de licencias que no respondían a razones de medio ambiente ni seguridad.

3.224 En las siguientes consultas plenas con la India, celebradas en diciembre de 1995, el Comité había invitado al FMI a participar en la consulta, de conformidad con las disposiciones del párrafo 2 del artículo XV del GATT de 1994. El Fondo había reiterado su llamado a que la India suprimiera paulatinamente las restricciones a la importación dada la mejoría del nivel de sus reservas monetarias. En una declaración oficial aprobada por el Directorio Ejecutivo y presentada al Comité el representante del Fondo había observado que las perspectivas de la balanza de pagos a plazo medio parecían ser satisfactorias, y que

En el curso de las consultas de 1995, "muchos Miembros expresaron su inquietud en cuanto a la compatibilidad del sistema y los métodos aplicados por la India en sus medidas restrictivas con las disposiciones sobre balanza de pagos del GATT de 1994 � les preocupaba el alcance sectorial de las medidas en vigor, en particular la aplicación selectiva de las restricciones a los productos de consumo". Habían pedido que efectuase una notificación refundida de las restricciones mantenidas en el nivel de 8 dígitos del SA. ¹⁷¹ El Comité había recordado "el objetivo declarado de la India de adoptar, para 1996/97, y siempre que se registrase una sostenida mejora en su balanza de pagos, un régimen comercial en el que sólo se mantuviesen restricciones cuantitativas por razones de carácter ambiental, social, sanitario o de seguridad. También tomaron nota de lo expresado por el FMI en el sentido de que, si se seguía ejerciendo una gestión macroeconómica prudente, la transición a un régimen de importación basado en los aranceles y sin restricciones cuantitativas podría efectuarse razonablemente en un período de dos años". ¹⁷² Las declaraciones de la India sobre la presunta necesidad de mantener las restricciones a la importación no habían logrado convencer al Comité, que no adoptó la conclusión de que las restricciones de la India estuviesen justificadas por la sección B del artículo XVIII. El Comité había decidido reanudar en octubre de 1996 las consultas plenas con la India. ¹⁷³

3.225 Los Estados Unidos agregaron que durante las consultas plenas realizadas en enero de 1997 el Comité había invitado nuevamente al FMI a participar, de conformidad con el párrafo 2 del artículo XV del GATT de 1994. En una declaración formal aprobada oficialmente por el Directorio Ejecutivo, el representante del FMI había comunicado la constatación del Fondo de que la India tenía una posición sólida en materia de balanza de pagos y de reservas y que ya no eran necesarias las restricciones a la importación:

En el seno del Comité el representante del Fondo, al responder a las preguntas relativas al robustecimiento de la balanza de pagos de la India y la situación de sus reservas, había profundizado estas observaciones. Empleando el lenguaje de la sección B del artículo XVIII el representante del Fondo había presentado una constatación de los hechos:

3.226 Los Estados Unidos agregaron que en el curso de las consultas de junio de 1997 el Comité había invitado nuevamente al Fondo. Su representante había indicado "que sus respuestas a las preguntas planteadas durante las consultas de enero de 1997 sobre la situación de la balanza de pagos de la India no habían cambiado entretanto". ¹⁷⁶ En una declaración formal aprobada oficialmente por el Directorio Ejecutivo, el representante del Fondo había observado que "para 1997/98 se prevé que la balanza de pagos habrá de registrar otro superávit apreciable � Se prevé que las reservas oficiales brutas volverán a aumentar 5.000 millones de dólares EE.UU. pasando a más de 27.000 millones de dólares (seis meses y medio de importaciones)". ¹⁷⁷ Basándose en éstos y en otros hechos, en la declaración se volvía a decir específicamente: "El Fondo sigue opinando que la situación externa puede administrarse adecuadamente con la utilización exclusiva de instrumentos de política macroeconómica; las restricciones cuantitativas no son necesarias para el ajuste de la balanza de pagos y deberían eliminarse en un plazo relativamente breve." ¹⁷⁸

3.227 Partiendo de estos hechos los Estados Unidos consideraron que las disposiciones de la sección B del artículo XVIII no facultaban a la India a seguir manteniendo las medidas impugnadas. ¹⁷⁹

3.228 La India afirmó que en el informe del Comité sobre las consultas con la India constaba que una proporción significativa de los integrantes del Comité no habían sido convencidos por la "determinación de los hechos" realizada por el FMI que los Estados Unidos habían presentado ante el Grupo Especial. Después de examinar la declaración del Fondo se habían dividido las opiniones en el seno del Comité sobre si el calendario de la India ya no estaba justificado en virtud del párrafo 11 del artículo XVIII. Por lo tanto la India afirmó que el presente Grupo Especial no debía considerar como conclusivas las opiniones expresadas por el Fondo en su declaración ante el Comité con respecto a que las restricciones de la India a la importación no reunían los requisitos del párrafo 11 del artículo XVIII. En realidad, debería haber una presunción de que carece de valor probatorio en esta instancia.

3.229 La India afirmó que las opiniones del Fondo expresadas en su declaración ante el Comité no eran compatibles con las normas establecidas en el párrafo 11 del artículo XVIII y, por lo tanto, no se podía considerar que los Estados Unidos hubiesen cumplido la obligación de probar que le imponía la sección B del artículo XVIII. Como ya se dijo supra, la primera frase del párrafo 11 del artículo XVIII establecía que un Miembro que impusiera restricciones a la importación en virtud de la sección B "tendrá debidamente presente la necesidad de restablecer el equilibrio de su balanza de pagos" al aplicar la política interna. Las palabras "tendrá debidamente presente la necesidad" indicaban que esta obligación de aplicar un política interna particular no era imperativa ni exigible. Para imponer una obligación exigible la primera frase del párrafo 11 del artículo XVIII debería haber empleado un lenguaje imperativo, como por ejemplo "adoptará políticas internas". A continuación, la segunda frase del párrafo 11 estipulaba que un Miembro debía suprimir las restricciones a la importación cuando las condiciones ya no justificaran su mantenimiento. Pero a esta frase seguía una salvedad que dejaba en claro que no se podía obligar a ningún Miembro a retirar sus restricciones a la importación sobre la base de que, si se modificara su política de desarrollo, estas restricciones dejarían de ser necesarias. Las constataciones del Fondo mencionadas por los Estados Unidos eran evidentemente incompatibles con este requisito, porque afirmaban que "es totalmente posible gestionar la situación externa mediante la utilización de instrumentos de política macroeconómica sin tener que recurrir a la restricciones [a la importación]". Entre los instrumentos macroeconómicos se incluyen instrumentos de política de desarrollo, tales como las tasas de interés, e instrumentos de política externa tales como el tipo de cambio. En el párrafo 13 de la declaración del Fondo al Comité en enero de 1997 se mencionaban otros cambios en la política de desarrollo que por sí mismos permitirían gestionar la situación externa de la India sin recurrir a restricciones a la importación. Según los términos del párrafo 11 del artículo XVIII la determinación necesaria para exigir la supresión de las restricciones cuantitativas no se podía condicionar a este tipo de cambios en la política de desarrollo de la India. La penúltima frase de la declaración del Fondo concluye diciendo que "las restricciones [a la importación] no son necesarias para el ajuste de la balanza de pagos y deberían eliminarse en un plazo relativamente breve". Nuevamente, esto no constituía una determinación absoluta de que la India podía eliminar inmediatamente sus restricciones a la importación sin sufrir ningún daño.

Para continuar con Argumentos basados en las consultas realizadas

¹⁶³ Informe del Órgano de Apelación en el asunto India - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura, WT/DS50/AB/R, 19 de diciembre de 1997, op. cit.

¹⁶⁴ Ibíd., párrafo 90.

¹⁶⁵ Informe del Órgano de Apelación en el asunto CE - Hormonas, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, párrafos 155 y 156.

¹⁶⁶ WT/BOP/R/22, párrafos 7 y 8.

¹⁶⁷ WT/DS90/8.

¹⁶⁸ "Documento de información elaborado por la Secretaría" BOP/W/159, 31 de octubre de 1994, párrafos 10 a 12.

¹⁶⁹ Documento BOP/R/221 del GATT, de 1� de diciembre de 1994, párrafo 4.

¹⁷⁰ Informe sobre la consulta con la India, WT/BOP/R/11, 23 de enero de 1996, anexo II (Declaración del representante del FMI) (se ha añadido la cursiva).

¹⁷¹ Ibíd., párrafo 17.

¹⁷² Ibíd., párrafo 25.

¹⁷³ Ibíd., párrafo 27.

¹⁷⁴ "Informe sobre la consulta con la India" WT/BOP/R/22, de 3 de marzo de 1997, anexo II, Declaración del representante del FMI, párrafo 12 (se ha añadido la cursiva).

¹⁷⁵ WT/BOP/R/22, op. cit., páginas 2 y 3, párrafo 8 (se ha añadido la cursiva).

¹⁷⁶ "Informe sobre las consultas con la India", WT/BOP/R/32, 18 de septiembre de 1997, párrafo 4.

¹⁷⁷ Ibíd., anexo IV, Declaración del representante del Fondo Monetario Internacional, párrafo 10.

¹⁷⁸ Ibíd., párrafo 13.

¹⁷⁹ La India también había destacado que las condiciones del párrafo 9 del artículo XVIII (a diferencia de su contraparte en el artículo XII) no requerían la amenaza "inminente" de una disminución importante de las reservas. Por supuesto que seguían requiriendo la amenaza de una disminución importante de las reservas. En el caso de la India este tipo de amenaza ni existía ni se preveía.