7.80 Se entiende por posibilidad de sustitución y competencia la capacidad de productos que pueden ser distintos en algunos aspectos de satisfacer una determinada necesidad de los consumidores. Esta definición sugeriría que el "uso final" es un indicador muy importante de la posibilidad de sustitución.

7.82 Al evaluar la posibilidad de sustitución en usos finales, puede ser útil hacer referencia a un enfoque de la teoría sobre el comportamiento de los consumidores que ha ido ganando terreno. ⁴⁰² Según esa teoría, los consumidores nunca perciben realmente los productos como mercancías que son, en sí mismas, objetos de utilidad directos; en cambio, lo que consideran pertinente son las propiedades o características de los productos de las que procede la utilidad. Son esas características o atributos los que generan satisfacción y no los productos como tales. Los productos pueden tener una característica común pero también otras características cualitativamente distintas o pueden tener las mismas características pero en combinaciones diferentes desde el punto de vista cuantitativo. Las posibilidades de sustitución existen debido a esas características compartidas. El ejemplo hipotético, citado con frecuencia en los libros de texto, de la mantequilla y la margarina puede ser instructivo. La mantequilla y la leche son productos lácteos que comparten características importantes que no tiene la margarina. Sin embargo, la mantequilla y la margarina poseen ambas combinaciones de características que hacen que sean buenos sustitutos como complemento del pan, lo cual no es el caso de la leche. Las características de la mantequilla y la margarina pueden expresarse en forma de propiedades físicas, como el hecho de que pueden untarse en el pan, su sabor, su color y su consistencia. Estas características físicas se combinan para hacer que ambos productos sean buenos sustitutos como complemento del pan. Esto último representa el uso final de los productos, determinado por la combinación de características que éstos poseen, derivada de ciertos rasgos físicos.

7.83 A nuestro juicio, puede aplicarse el mismo tipo de razonamiento a la posibilidad de sustitución del pisco y otros aguardientes, como el whisky, el brandy, el cognac, etc. En lo que se refiere al whisky y el pisco, aunque ambos se destilan a partir de sustancias diferentes, la cebada y las uvas, respectivamente, comparten las características de ser líquidos potables con un alto contenido de alcohol, producto de la destilación, y de ser adecuados para la mezcla con bebidas no alcohólicas. En cualquier caso, incluso las diferencias entre los ingredientes del whisky y el pisco no son suficientes para hacer que estos dos aguardientes destilados, que tienen ambos un elevado contenido de alcohol y satisfacen más o menos una necesidad similar, no puedan sustituirse entre sí. En cuanto al brandy, el cognac y algunos otros aguardientes, hemos señalado ya que las diferencias entre sus características físicas son sólo diferencias posteriores a la destilación, como el color y el olor, que no son lo bastante importantes para cambiar su naturaleza básica de aguardientes elaborados esencialmente a partir de uvas u otras frutas.

7.84 Debemos insistir en que los reclamantes no tenían que demostrar, en su análisis de las posibilidades de sustitución, la existencia de una total superposición. Tomamos nota a este respecto de que, como se ha dicho anteriormente, los negociadores de lo que llegó a ser la segunda frase del párrafo 2 del artículo III consideraron, entre otras cosas, que las manzanas y las naranjas eran productos directamente competidores o que podían sustituirse directamente entre sí. Por otra parte, seguimos la orientación de anteriores grupos especiales que constataron que las condiciones actuales del mercado pueden haber sufrido una distorsión debido a políticas fiscales y reglamentarias oficiales que tienden a afianzar las preferencias de los consumidores por los productos nacionales. No estamos de acuerdo en que, en el presente asunto, las diferencias entre los precios antes del pago de impuestos alcancen un nivel que permita determinar que los productos de que se trata no son siquiera potencialmente competidores. Además, las diferencias entre los precios después del pago de impuestos son en parte función del sistema fiscal, que actúa sobre ellas tanto directa como indirectamente a través de otros factores como la disponibilidad de los productos y los gastos de distribución.

7.85 Los reclamantes han demostrado que existe indudablemente entre el pisco y los aguardientes destilados importados un cierto grado de competencia actual y que probablemente esa competencia sea mayor en el futuro. Observamos también que las decisiones de producción y comercialización de los productores de pisco indican asimismo que éstos han comprendido la situación. Los elementos de prueba presentados ⁴⁰³ demuestran claramente que desean transmitir la imagen del pisco como una bebida que compite con los mejores aguardientes destilados importados. Creemos que, cuando un producto se comercializa de manera que parece indicar que compite con los aguardientes destilados importados que ocupan el segmento superior del mercado, ello demuestra que hay, por lo menos, competencia potencial con esas importaciones. Además, las pruebas de que hay competencia efectiva o potencial deben situarse en el contexto del hecho de que los hábitos de los consumidores respecto de los aguardientes destilados sólo se modifican gradualmente a lo largo del tiempo. ⁴⁰⁴ Opinamos que la totalidad de los elementos de prueba presentados respalda la constatación de que los aguardientes destilados importados y el pisco son directamente competidores o directamente sustituibles entre sí.

7.86 Señalamos también que nuestras constataciones son compatibles con un reciente dictamen de la Comisión Preventiva Central chilena ⁴⁰⁵ ("la Comisión") que, en su decisión sobre una fusión entre dos importantes productores de pisco, declaró que:

En lo que se refiere a la primera condición, la Comisión consideró que no era ésa la situación en el mercado chileno porque:

La Comisión observó también que:

Por último, la Comisión llegó a la conclusión de que:

7.87 Señalamos que la Comisión se ocupaba de la cuestión de la competencia desde el punto de vista de las leyes antimonopolio, que generalmente se basan en definiciones más estrictas que las utilizadas para analizar los mercados de conformidad con la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. ⁴⁰⁹ Por consiguiente, parece lógico que condiciones en materia de competencia que bastan para definir un mercado apropiado en un análisis realizado desde el punto de vista de las leyes antimonopolio sean suficientes a fortiori para un análisis efectuado con arreglo al artículo III. Por lo tanto, consideraríamos que las conclusiones de la Comisión tienden a confirmar la constatación de que, en el mercado chileno, el pisco y los aguardientes destilados importados son productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí.

7.88 En resumen, opinamos que hay en este asunto suficientes elementos de prueba no refutados para considerar que existe competencia directa, tanto actual como potencial, entre ambas categorías de productos. Por consiguiente, constatamos que las pruebas relativas a las características físicas, los usos finales, los canales de distribución y los precios (incluida la elasticidad cruzada en función de éstos) ⁴¹⁰ nos conducen a la conclusión de que los productos importados y nacionales en litigio en este asunto son directamente competidores o directamente sustituibles entre sí.

7.89 El Órgano de Apelación, en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, declaró que "para que los productos importados no estén sujetos a un impuesto similar, la carga que el impuesto supone para esos productos debe ser mayor que para los productos nacionales directamente competidores o que puedan sustituirlos directamente, y la carga impositiva no debe ser en ningún caso de minimis". ⁴¹¹ El Órgano de Apelación señaló que esa determinación debía efectuarse caso por caso.

7.90 A nuestro juicio, esto significa que los grupos especiales deben examinar el mercado concreto del que se trata y los productos mismos. Es decir, no existe un nivel fijo de diferencia de impuestos que pueda considerarse de minimis en todos los casos. Esto se ajusta a la observación del Órgano de Apelación en el sentido de que, con respecto a los "productos similares", el parecido entre los productos es tan importante que puede presumirse que cualquier diferencia de los impuestos tendrá consecuencias en el mercado. En cambio, cuando los productos son un tanto diferentes pero siguen siendo directamente competidores o pueden sustituirse directamente entre sí, las diferencias de minimis en la tributación son admisibles porque no es necesariamente cierto que las pequeñas diferencias de los niveles de imposición habrán de repercutir en el mercado.

7.91 Para algunos productos, una diferencia muy pequeña del nivel impositivo puede ser de minimis aunque la misma diferencia resulte excesiva para considerarse de minimis respecto de otros productos. Como siempre ocurre en los casos de este tipo, la determinación debe basarse en el examen del mercado respectivo, el mercado del Miembro demandado. Sin embargo, debe actuarse con cautela porque los mismos impuestos de que se trata, así como otras medidas gubernamentales, pueden haber tenido consecuencias en el mercado que den lugar a dificultades para determinar si un nivel relativamente pequeño de diferencia es de minimis o tiene efectivamente consecuencias perceptibles en el mercado.

7.92 Debemos señalar también que este examen acerca de si los productos están o no sujetos a impuestos similares no supone ninguna evaluación de los propósitos ni del efecto de las diferencias. Una diferencia de tributación no es, en sí misma, incompatible con la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. Lo es únicamente si la diferencia de impuestos se aplica de manera que se proteja la producción nacional.

7.93 El sistema de transición entró en aplicación el 1� de diciembre de 1997 y rige hasta el 1� de diciembre del año 2000. Este sistema mantiene el anterior régimen de diferenciación basado en tres categorías de bebidas destiladas: el pisco, el whisky, y los demás licores. Antes de que comenzara a aplicarse el sistema de transición, el whisky estaba sujeto a un impuesto de 70 por ciento ad valorem, mientras que los demás licores estaban gravados al 20 por ciento y el pisco al 25 por ciento. Las tasas para el pisco y los demás licores siguen siendo las mismas durante todo el período del sistema de transición. Para los 12 meses iniciados el 1� de diciembre de 1997 la tasa aplicada al whisky se redujo a 65 por ciento, pasando a 59 por ciento para los 12 meses iniciados el 1� de diciembre de 1998, para volver a disminuir a 53 por ciento en el último período de 12 meses en que rige el sistema de transición.

7.94 Las Comunidades Europeas alegan que estas diferencias de impuestos son grandes y que, incluso con la diferencia más reducida del último período del sistema de transición, la tasa del whisky (53 por ciento) es más del doble de la aplicada al pisco (25 por ciento). Las CE alegan que esto es más que de minimis. Las Comunidades Europeas argumentan asimismo que el pisco estará gravado con una tasa menor que la categoría de los demás licores. Las Comunidades Europeas afirman que, aunque la diferencia es menor que con respecto al whisky, sigue siendo suficientemente grande para poder influir en la relación de competencia entre los productos, y citan la encuesta SM de 1998.

7.97 En nuestra opinión, con arreglo al sistema de transición las bebidas alcohólicas destiladas nacionales e importadas no están sujetas a impuestos similares. El hecho de que una parte de la producción nacional (por ejemplo, productos tales como el whisky chileno) esté sujeta a impuestos similares resulta irrelevante en este punto del análisis. Es decir, alcanza con que se constate que ciertos productos importados no están sujetos a un impuesto similar al de determinados productos nacionales que pueden sustituirlos. No es preciso demostrar que todos los productos importados están sujetos a un impuesto diferente al de todos los productos nacionales. ⁴¹²

Para continuar con El nuevo sistema chileno

⁴⁰² Véase Kelvin J. Lancaster, "A New Approach to Consumer Theory", en Journal of Political Economy, volumen LXXIV (abril de 1966), páginas 132 a 157.

⁴⁰³ Véanse las Pruebas 50 a 54 de las CE.

⁴⁰⁴ Algunos de los productos importados tienen un largo historial en el mercado. El whisky, por ejemplo, está presente desde hace mucho tiempo en el mercado chileno y ha estado sometido a elevados derechos de aduana y/o impuestos. Sin embargo, observamos que los impuestos y los derechos de aduana aplicados al whisky aumentaron considerablemente en los años ochenta, lo cual dio lugar aparentemente a una pérdida importante y sostenida de cuota de mercado.

⁴⁰⁵ En su comunicación de fecha 23 de noviembre de 1998, las Comunidades Europeas formularon algunas observaciones sobre el documento de la Comisión. Posteriormente, Chile adujo que las CE no habían solicitado ni recibido autorización para presentar esas observaciones. Chile solicitó la autorización de presentar él mismo nuevas observaciones o, como alternativa, pidió que el Grupo Especial no tuviera en cuenta las observaciones de las CE. El Grupo Especial decidió no acceder a la solicitud de Chile de que se le concediera más tiempo para formular observaciones, dado que el documento de la Comisión era un documento del Gobierno chileno que se había hecho público 11 días antes de la segunda reunión sustantiva del Grupo Especial con las partes. En realidad, Chile formuló algunas observaciones sobre ese documento en dicha reunión. Acordamos seguir considerando la solicitud alternativa de Chile y hemos decidido acceder a ella. Las Comunidades Europeas no solicitaron que se les concediera tiempo para formular nuevas observaciones sobre el documento de la Comisión y decidieron presentar esas observaciones en una comunicación que el Grupo Especial había limitado expresamente a observaciones sobre otros documentos. Por consiguiente, no tendremos en cuenta las observaciones de las CE sobre el documento de la Comisión.

⁴⁰⁶ Dictamen emitido por la Comisión Preventiva Central, Fusión de cooperativas pisqueras CAPEL y CONTROL, Rol N� 107-97, páginas 5 y 6.

⁴⁰⁷ Ibid., página 3.

⁴⁰⁸ Ibid., página 10.

⁴⁰⁹ El Grupo Especial que se ocupó del asunto Corea - Impuestos a las bebidas alcohólicas opinó que la definición del mercado en la legislación antimonopolio no es la misma que con arreglo al artículo III. El Grupo Especial consideró que, dado que ambos tipos de disposiciones (la legislación antimonopolio y el artículo III, relativo a las oportunidades de competencia) están destinados a reglamentar distintos aspectos, sus definiciones del mercado no tienen por qué ser las mismas. Según el Grupo Especial, como el artículo III se ocupa fundamentalmente de las oportunidades de competencia, define los mercados en forma más amplia que las leyes antimonopolio, destinadas a proteger los mecanismos reales de la competencia. Véase el informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Corea - Impuestos a las bebidas alcohólicas, supra, párrafo 10.81. Estamos de acuerdo con las conclusiones de este Grupo Especial sobre la relación general entre las definiciones de los mercados en los asuntos antimonopolio y con arreglo al artículo III.

⁴¹⁰ Las Comunidades Europeas adujeron que la clasificación arancelaria puede ser importante para determinar si los productos son directamente competidores o directamente sustituibles entre sí. En este asunto, las Comunidades Europeas hicieron referencia, como elemento de prueba de ese tipo, a la categoría de 4 dígitos 2208 del Sistema Armonizado. Chile respondió que las clasificaciones de 4 dígitos son demasiado generales para resultar muy útiles en el análisis y, en algunos casos, comprenden productos claramente no sustituibles, según sostuvo Chile. Observamos que el Órgano de Apelación y anteriores grupos especiales han hecho referencia a las clasificaciones arancelarias de los productos en sus determinaciones. No obstante, deben tenerse en cuenta dos cuestiones. En primer lugar, �es la clasificación lo bastante restringida para tener gran valor probatorio? El razonamiento de Chile, que insta a actuar con precaución a este respecto, es válido. En segundo lugar, �es el recurso a las clasificaciones arancelarias simplemente una duplicación de los exámenes efectuados con mayor detalle en el mercado concreto de que se trata, desde el punto de vista de factores como las características físicas y los usos finales similares? A nuestro juicio, en lo que se refiere al mercado chileno, dados los demás elementos de prueba disponibles, la referencia a la partida 2208 del SA no tiene gran valor probatorio, aunque observamos que la clasificación corrobora nuestras conclusiones.

⁴¹¹ Informe en el Órgano de Apelación en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, supra, página. 32. Véase también el informe del Órgano de Apelación en el asunto Canadá - Publicaciones, página 39.

⁴¹² Véase el informe del Órgano de Apelación en el asunto Canadá - Publicaciones, supra, página 39; y el informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Corea - Impuestos a las bebidas alcohólicas, supra, párrafo 10.100 (nota de pie de página 412).