4.600 Chile alega que un segundo punto digno de mención es que Chile no protege su industria, como las Comunidades Europeas afirma que lo hace. Si así fuera, Chile habría concentrado su "batería proteccionista" en los tipos arancelarios. Un criterio proteccionista verdaderamente eficaz habría consistido en aumentar sus aranceles efectivamente aplicados de 11 a 25 por ciento (su propio tipo consolidado). Chile alega que está avanzando en una dirección contraria a la que afirman las Comunidades Europeas: va a reducir sus aranceles a un tipo general de 6 por ciento (incluyendo, por cierto, las bebidas alcohólicas más diversas). Chile no está protegiendo a sus productores, sino liberalizando unilateralmente.

4.603 Las Comunidades Europeas señalan además que, como lo ha indicado Chile mismo, dos de los principales productores de aguardientes (México y el Canadá) ya han celebrado acuerdos de libre comercio con Chile, mientras que la Comisión de las CE ha propuesto formalmente al Consejo de las CE la apertura de negociaciones con Chile para la concertación de un acuerdo de asociación que incluya el establecimiento de un acuerdo de libre comercio. De manera similar, el Poder Ejecutivo de los Estados Unidos ha solicitado facultades para negociar un acuerdo de libre comercio con Chile en procedimiento acelerado. Resulta claro, por lo tanto, que a largo plazo los aranceles no podrían dar a la industria chilena del pisco el nivel de protección a que aspira. En realidad, la perspectiva de concertar un acuerdo de libre comercio con las Comunidades Europeas fue precisamente una de las razones que invocó la industria del pisco durante el proceso de aprobación del nuevo sistema chileno para justificar su pedido de que se limitase la reducción de los impuestos sobre el whisky. ²⁸⁷

5.1 El Canadá indica que tiene un interés sustancial en esta diferencia. Según el Canadá, el régimen tributario de Chile impone un gravamen mucho mayor a las bebidas destiladas importadas que el que aplica sobre la bebida destilada nacional directamente competidora o que puede sustituirlas directamente, el pisco. Los impuestos otorgan protección a la industria nacional del pisco al negar a las bebidas destiladas importadas, incluido el whisky canadiense, las oportunidades competitivas con que cuenta el pisco. Esto tiene consecuencias negativas en la posibilidad de las bebidas destiladas canadienses de competir eficazmente con el pisco; tal situación desalienta los esfuerzos de los exportadores canadienses y de ese modo sirve para frustrar la penetración en el mercado chileno. El Canadá reitera que fue demandante en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II , ²⁸⁸ y en consecuencia tiene un firme interés en las cuestiones jurídicas que se plantean en esta diferencia sumamente similar.

5.2 El Canadá ha examinado las comunicaciones de las Comunidades Europeas y de Chile y apoya la posición de las CE en estos procedimientos.

5.3 El Canadá recibió con satisfacción el resultado del asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II y vio con agrado los principios establecidos por el Órgano de Apelación para la interpretación y aplicación del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994. El Canadá observa que las cuestiones que se plantean en el contexto del régimen tributario de Chile para los aguardientes guardan estrecha similitud con las que se controvirtieron en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II ²⁸⁹ y, en consecuencia, la decisión del Grupo Especial en la presente diferencia debe orientarse por los principios establecidos en los informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación. ²⁹⁰ Esos principios fueron seguidos recientemente en la decisión de un grupo especial en otra diferencia (el asunto Corea - Impuestos a las bebidas alcohólicas). ²⁹¹

5.4 El Canadá observa que las Comunidades Europeas han señalado acertadamente que el párrafo 2 del artículo III, en su segunda frase, se aplica no sólo a los productos que efectivamente son competidores o pueden sustituirse entre sí en determinado mercado, sino también a aquellos que son potencialmente competidores o pueden sustituirse entre sí. ²⁹² Sin embargo, a juicio del Canadá esto no debería constituir una cuestión medular en la presente diferencia.

5.5 El Canadá considera que las Comunidades Europeas han aportado pruebas concluyentes de que existe competencia en el mercado chileno entre el pisco y bebidas destiladas importadas. ²⁹³ La reacción de la industria chilena del pisco ante el proyecto de reducción de los impuestos sobre el whisky (y aumento de los impuestos sobre el pisco) ofrece una prueba concluyente para que el Grupo Especial deduzca que existe competencia directa entre el pisco y bebidas destiladas importadas.

5.6 Con respecto a la competencia potencial, el Canadá observa que el Órgano de Apelación en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, declaró que el artículo III:

5.7 También en relación con el tema de la competencia potencial, el Canadá apoya los argumentos formulados por las Comunidades Europeas y afirma que el razonamiento del Grupo Especial en el asunto Corea - Impuestos a las bebidas alcohólicas ²⁹⁵ es decisivo para la solución de la presente diferencia.

5.8 Además, los productos importados, como el whisky canadiense, corresponden incuestionablemente al significado de la expresión "que pueden sustituirlo". Desde el punto de vista del Canadá, resulta particularmente digno de señalar que los bebedores de whisky y de pisco de Chile "unos y otros prefieren el otro aguardiente a falta del que beben". ²⁹⁶ En consecuencia, el Canadá afirma que los productos de que se trata son directamente competidores y también pueden sustituirse directamente entre sí.

5.9 En opinión del Canadá no cabe duda de que el pisco y los aguardientes importados no están sujetos a un impuesto similar. El Grupo Especial debe rechazar el intento de Chile de distraer la atención apartándola de la cuestión fundamental de si esta medida, en este conjunto de circunstancias, constituye o no una imposición diferente. Todos los aspectos de la medida, desde su etapa de transición hasta su forma final, suponen una diferencia que es más que de minimis en la imposición aplicada a productos directamente competidores y que pueden sustituirse entre sí directamente.

5.11 El Canadá alega, además, que incluso en su forma final (es decir, el "nuevo sistema chileno"), la medida aplica a los productos impuestos diferentes. Chile parece asumir la posición de que los impuestos aplicados a los productos son similares porque las diferencias en la tributación corresponden a diferencias de graduación alcohólica. Tal argumento es insostenible por varias razones. En primer lugar, la medida no es simplemente un impuesto sobre el contenido de alcohol. El impuesto se calcula sobre el valor de la bebida considerada como tal. En segundo lugar, si se tratara simplemente de un impuesto sobre el contenido de alcohol, cabría esperar una tasa uniforme por cada grado alcohólico. Sin embargo, la tasa por grado de alcohol en el caso del pisco de 35� es de 0,771 por ciento, mientras que el whisky de 40� está gravado con 1,75 por ciento por cada grado de alcohol, un nivel superior en un 50 por ciento. En tercer término, si se tratara simplemente de un impuesto sobre el contenido de alcohol, no cabría esperar que se aplicase la misma tasa del impuesto a bebidas con diferente graduación. Sin embargo, la tasa del impuesto para el whisky de 40� (47 por ciento ad valorem) es igual a la que se aplica al Gran Pisco de 50�, a pesar de una diferencia de 10� en la graduación. ²⁹⁷

5.12 El Canadá afirma que, en cualquier caso, la medida es un impuesto sobre el valor de la bebida, y no sobre el valor de lo que supuestamente se grava (el contenido de alcohol). Con esta perspectiva, el impuesto de 47 por ciento sobre el valor de una botella de whisky de 40� es diferente del impuesto ad valorem de 27 por ciento aplicado a una botella de pisco con 35� de alcohol, que es directamente competidor o que puede sustituir al whisky directamente. ²⁹⁸

5.13 En síntesis, según el Canadá, Chile intenta ocultar un régimen discriminatorio tras la fachada de una diferencia de productos supuestamente "objetiva". Sin embargo, la diferencia de imposición resulta evidente tanto si se considera el impuesto en relación con el valor de la bebida como si se lo considera en relación con la graduación alcohólica. Si el Grupo Especial aceptara el régimen de transición de Chile y su nuevo régimen impositivo para los aguardientes, ello daría a los Miembros de la OMC un método para eludir sus obligaciones derivadas de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III por el simple recurso de establecer categorías de productos espurias. El régimen chileno es una medida discriminatoria tenuemente disimulada que mantiene la protección de la industria nacional del pisco. Si se llegara a la conclusión de que tal régimen es compatible con el párrafo 2 del artículo III del GATT, otros Miembros se verían tentados a aplicar regímenes análogos a fin de proteger su producción nacional, y en última instancia el resultado sería que el artículo III podría debilitarse gravemente.

5.14 El Canadá llega a la conclusión de que el argumento de Chile según el cual no existe jurisprudencia que establezca la obligación de que los impuestos sean proporcionales no debe empañar la cuestión de si los impuestos de Chile son o no diferentes. En opinión del Canadá, el estudio del índice de imposición por cada grado alcohólico, o del índice de imposición por cada botella, demuestra que los impuestos aplicables a la mayoría del pisco nacional no son similares a los impuestos aplicados a la mayoría de las bebidas destiladas importadas directamente competidoras o que pueden sustituirlo directamente.

5.15 El Canadá reconoce que un impuesto ad valorem no es intrínsecamente incompatible con la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. Lo que es contrario a esa norma es el modo en que Chile aplica concretamente este impuesto ad valorem. Como lo han declarado anteriores grupos especiales y lo ha afirmado el Órgano de Apelación:

5.16 El Canadá alega que varios aspectos del diseño, la arquitectura y la estructura del régimen impositivo de Chile establecen esta aplicación de protección. En primer lugar, la magnitud misma de la diferencia de impuestos es suficiente en este caso para determinar que la medida se aplica de manera que se proteja la industria nacional del pisco en Chile. En segundo lugar, la estructura de la medida asegura que la gran mayoría de la producción chilena de bebidas destiladas (fundamentalmente, el pisco) podrá seguir obteniendo la tasa más baja posible del impuesto (27 por ciento), mientras que casi la totalidad de las bebidas destiladas importadas seguirán gravadas con la tasa más alta (47 por ciento). La protección del pisco se asegura, además, por disposiciones legales que exigen que determinadas bebidas destiladas importadas (en especial las que parecen más competidoras del pisco y que mejor pueden sustituirlo, como el whisky) tengan una graduación mínima de 40�. Las tasas del impuesto, en la forma en que se aplican, generarían una vasta zona de separación entre el pisco nacional y las bebidas destiladas importadas.

5.17 El Canadá argumenta que la combinación de estos factores y los otros que han señalado las Comunidades Europeas conduce a negar a las bebidas destiladas importadas las oportunidades competitivas con que cuenta el pisco chileno. El Canadá observa que, análogamente a la situación planteada en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II , ³⁰⁰ la medida de Chile no garantiza la igualdad de condiciones de competencia entre los productos importados y los nacionales y hace difícil para las bebidas destiladas importadas entrar en el mercado chileno. En efecto, "aísla" al pisco de la competencia extranjera de las bebidas destiladas importadas.

5.18 El Canadá observa que, aunque las Comunidades Europeas impugnan con acierto la medida por falta de un objetivo de política legítimo, es importante que no se interprete ese argumento en el sentido de que la existencia de tal objetivo haría que el régimen fuese compatible con el párrafo 2 del artículo III. El hecho de que una medida pueda tener objetivos de política no proteccionistas no determina que sea compatible con la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. ³⁰¹ Como lo indicó el Órgano de Apelación en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II:

5.19 El Canadá señala, además, que es igualmente importante recordar que el Órgano de Apelación ha aclarado que no es preciso presentar pruebas de propósito proteccionista para acreditar que una medida protege la producción nacional. ³⁰³ Sin embargo, esto no significa que las declaraciones de autoridades chilenas y de la industria del pisco sean irrelevantes. Sus manifestaciones sobre la necesidad y los medios de proteger la industria del pisco contribuyen a confirmar que el diseño, la arquitectura y la estructura de la medida son de protección.

5.20 El Canadá alega que, en cualquier caso, las afirmaciones sobre la protección de la salud pública no están respaldadas por los hechos. Esas afirmaciones sólo pueden mirarse como una justificación a posteriori, a la luz de las declaraciones de autoridades chilenas y representantes de la industria del pisco en el sentido de que el régimen tributario está destinado a proteger la industria del pisco de la competencia de bebidas destiladas importadas.

5.21 El Canadá destaca que Chile no puede justificar la diferencia de impuestos sobre la base de que ciertos productos chilenos pueden quedar sujetos a tasas mayores mientras que ciertos productos importados pueden beneficiarse de tasas más bajas del impuesto. No hay ninguna disposición en el párrafo 2 del artículo III, ni existe ningún informe de los grupos especiales del GATT o la OMC o del Órgano de Apelación, que pueda invocarse para justificar una medida impositiva que beneficia a la mayor parte de la producción de una industria nacional y pone en desventaja competitiva frente a los productos nacionales a la mayor parte de los productos directamente competidores o que pueden sustituirlos directamente. Por el contrario, siguiendo el razonamiento del Órgano de Apelación en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, si existe una imposición diferente de algunos productos importados en comparación con los productos nacionales directamente competidores o que pueden sustituirlos directamente, ello basta para cumplir el requisito de que "no esté sujeto a un impuesto similar".³⁰⁴

5.22 El Canadá llega a la conclusión de que Chile interpreta erróneamente el concepto de igualdad de oportunidades competitivas al afirmar que los productores extranjeros pueden adaptar su producción para beneficiarse de impuestos más bajos. A juicio del Canadá lo exacto es lo contrario: si los productores extranjeros se ven obligados a adaptar su producción y perder con ello el valor de sus nombres de productos para poder beneficiarse del impuesto más bajo, entonces sus productos importados se encontrarán en desventaja competitiva frente a la gran mayoría del pisco, que no tendría que someterse a tales cargas.

Para continuar con México

²⁸⁷ Véase la Prueba 30 de las CE.

²⁸⁸ Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, supra.

²⁸⁹ Ibid., página 29 [sic], donde el Órgano de Apelación estableció las cuestiones:

²⁹⁰ Informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto India - Protección mediante patentes de los productos farmacéuticos y los productos químicos agrícolas, adoptado el 2 de septiembre de 1998 (WT/DS79/R), párrafo 7.30; el Grupo Especial indicó que los grupos especiales:

²⁹¹ Informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Corea - Impuestos a las bebidas alcohólicas, supra.

²⁹² El Canadá dice que los productos importados que sólo son potencialmente competitivos con un producto nacional no deben excluirse categóricamente del alcance del párrafo 2 del artículo III, segunda frase. De lo contrario, los regímenes reglamentarios internos que favorecen la producción nacional en tal medida que los productos importados se ven efectivamente impedidos de entrar en el mercado interno quedarían inmunes a la impugnación.

²⁹³ Según el Canadá, los productos de que se trata comparten características físicas similares, tienen los mismos usos finales, corresponden a las mismas partidas del SA, tienen los mismos puntos de venta y hasta comparten espacio en los mismos anaqueles (véanse, por ejemplo, los párrafos IV.D.3 a 6 de la primera comunicación escrita de las CE). También existen pruebas de una importante elasticidad cruzada en función de los precios y de elasticidad de sustitución (véase, por ejemplo, el párrafo IV.D.7 de la primera comunicación escrita de las CE). Desde luego, la corroboración definitiva de esta apreciación es que tanto las autoridades de Chile como la industria del pisco han reconocido, expresa e implícitamente, que el pisco y otras bebidas destiladas son directamente competidores y pueden sustituirse entre sí (véase, por ejemplo, el párrafo IV.D.8 de la primera comunicación escrita de las CE).

²⁹⁴ Informe del Órgano de Apelación en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, supra, página 20.

²⁹⁵ Informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Corea - Impuestos a las bebidas alcohólicas, supra, párrafos 10.47 a 10.50.

²⁹⁶ Estudio de SM de 1997 (cuyas referencias se indican en el párrafo 130, y Prueba 21 de las CE, página iv).

²⁹⁷ La medida dispone que la tasa del impuesto aplicable a los licores con graduación superior a 39� es del 47 por ciento. Véanse el párrafo 52 y el cuadro 5 de la primera comunicación escrita de las CE.

²⁹⁸ El Canadá señala que, como lo indicaron las CE (en el párrafo 173 de su primera comunicación), esa diferencia de impuesto es más que de minimis.

²⁹⁹ Informe del Órgano de Apelación en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, supra, página 35 [sic], citando el informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas I, supra, párrafo 5.9 c).

³⁰⁰ Ibid., página 37, donde el Órgano de Apelación, al analizar la protección derivada de la aplicación de la medida, cita el párrafo 6.35 del informe del Grupo Especial, que dice así:

³⁰¹ El Canadá observa que, si un Miembro de la OMC desea mantener una medida que no es compatible con el párrafo 2 del artículo III, debe cumplir las condiciones fijadas en el artículo XX del GATT.

³⁰² Informe del Órgano de Apelación en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, supra, páginas 34-35 [sic].

³⁰³ En el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, página 34, al indicar los elementos que deben acreditarse para determinar que un impuesto es "protector", el Órgano de Apelación señaló:

³⁰⁴ Ibid., página 27. Merece señalarse, además, que en el asunto Estados Unidos - Artículo 337, el Grupo Especial llegó a la siguiente conclusión:

(Informe del Grupo Especial en el asunto Estados Unidos - Artículo 337, supra, párrafo 5.14.)