b) Alternativas derivadas de las pruebas de posibles diferencias de sorción

i) Vigilancia de un valor CxT previamente determinado durante el tratamiento comercial³¹⁹

8.85 Los Estados Unidos reconocen que el proceso de vigilancia de un valor CxT previamente determinado podría entrañar un grado menor de restricción del comercio que el actual régimen de pruebas variedad por variedad. Para los Estados Unidos, esto dependería de varias hipótesis, incluidas 1) la nueva metodología de tratamiento no se aplicaría a las variedades cuya entrada al Japón ya ha sido aprobada ni a aquellas variedades con respecto a las cuales esté pendiente una solicitud; 2) en relación con los nuevos productos, la variedad inicial sobre cuya base se determinaría un valor CxT fijo, no sería sometida a una prueba confirmatoria en el lugar; y 3) dado que el tratamiento de las manzanas también incluye el tratamiento con frío, que no se ve afectado por la sorción, el tratamiento aprobado para algunas variedades de manzanas debería extenderse a todas las variedades de manzanas sin ninguna otra prueba.

8.86 Los Estados Unidos alegan que la cuestión de la viabilidad técnica y económica exige una investigación y un examen más extensos. Los Estados Unidos señalan que si se aumenta el tiempo y/o las dosis de un tratamiento con MB para lograr determinado valor CxT se podrían obtener residuos inaceptables por razones de salud pública y/o podría haber conflictos con las leyes y reglamentos medioambientales aplicables en los Estados Unidos. ³²⁰ Los Estados Unidos también señalan que para efectuar mediciones precisas de los valores CxT, se necesitarían cromatógrafos de gas. En cambio, para las aplicaciones comerciales del MB, el fumiscopio (que es menos preciso) puede conseguirse mucho más fácilmente. Los fumiscopios también son considerablemente menos costosos y es más sencillo hacerlos funcionar si se los compara con los cromatógrafos de gas. Los Estados Unidos también alegan que, dado que habría que vigilar cada tratamiento, sería necesario emplear más personal para esos tratamientos que para los tratamientos aceptados que se aplican actualmente.

8.87 El Japón sostiene que no cuenta con ninguna información que indique si el proceso de vigilancia de un valor CxT previamente determinado sería técnica o económicamente viable para los países exportadores. En consecuencia, el Japón no está seguro de que ese proceso entrañará un grado menor de restricción del comercio que el régimen actual.

8.88 Cuando interrogamos a los expertos que asesoran al Grupo Especial si, en su opinión de expertos, el proceso sería técnica y económicamente viable, el Dr. Ducom respondió "sí". ³²¹ El Sr. Taylor declaró que era técnicamente viable, pero se reservó su juicio con respecto a la viabilidad económica, añadiendo que probablemente lo será. ³²² El Dr. Heather se remitió a los otros dos expertos. ³²³

8.89 Con respecto a los argumentos expuestos por las partes³²⁴, las pruebas que tenemos ante nosotros y las opiniones de los expertos que asesoran al Grupo Especial, somos de la opinión de que, hasta la fecha, no hay suficientes pruebas que permitan al Grupo Especial constatar que el proceso de vigilancia de un valor CxT predeterminado sería técnica y económicamente viable y significativamente menos restrictivo del comercio que el régimen actual (es decir, que reuniría el primero y el tercero de los elementos del párrafo 6 del artículo 5).

8.90 No obstante, observamos que según las opiniones de los expertos que asesoran al Grupo Especial³²⁵, esta alternativa no solamente garantizaría, en una gran medida, la eficacia de la cuarentena independientemente de posibles diferencias varietales, sino también independientemente de cualesquiera otras variables, tales como las diferencias relativas a cada cultivo y a cada año dentro de la misma variedad, es decir, diferencias que no se tienen en cuenta en el régimen actual. ³²⁶

ii) Determinar si el nivel de sorción de las otras variedades difiere del correspondiente a la variedad que ya ha sido aprobada³²⁷

8.91 El Japón no objeta que la determinación del nivel de sorción de otras variedades y su comparación con el nivel de sorción de una variedad aprobada constituya una medida "razonablemente disponible teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica". Los Estados Unidos han expuesto opiniones compatibles con ésta. ³²⁸

8.92 Esta alternativa consiste en someter la variedad inicial de un producto a las prescripciones de pruebas existentes; determinado tratamiento (incluidos tiempo de exposición, dosis y temperatura fijos) quedarían entonces determinados. En cuanto a las demás variedades, solamente sería necesario determinar hasta qué punto, en su caso, las características de sorción de dichas variedades se diferencian de las de las variedades que ya han sido aprobadas. Esa determinación requeriría únicamente una sola prueba para cada variedad adicional. Según los expertos que asesoran al Grupo Especial, esta prueba resultaría relativamente fácil; por lo menos más fácil que la prueba que actualmente se exige de mortalidad en función de la dosis, dado que no se necesitarían gusanos de la manzana ni ensayos de DL. A este respecto, el Dr. Ducom señala lo siguiente:

El Sr. Taylor a su vez, dice:

8.93 Si, como resultado de las pruebas de sorción, el nivel de sorción de la variedad adicional no es superior al nivel de sorción de la variedad inicial, puede aplicarse el mismo tratamiento a ambas variedades, sin ulteriores pruebas ni confirmación. Si el nivel de sorción de la variedad adicional es superior al de la variedad inicial podría entonces determinarse -de ser necesario mediante nuevas pruebas- si el nivel de sorción tiene una magnitud suficiente como para reducir la concentración de gas MB por debajo del nivel de mortalidad de los insectos exigido por el Japón. ³³¹ Si es así, podría imponerse un tratamiento comercial diferente para la variedad tradicional.

8.94 Por estos motivos, consideramos que cabe presumir que el proceso de determinación del nivel de sorción de las variedades adicionales es una medida "razonablemente disponible teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica" (es decir, que reúne el primer elemento del párrafo 6 del artículo 5).

8.95 El Japón no objeta que el proceso de determinación del nivel de sorción de las variedades adicionales sea "significativamente menos restrictivo del comercio" que la prescripción de pruebas por variedad. Los Estados Unidos han expuesto opiniones que coinciden con esto. ³³²

8.96 Si se aplicase esta alternativa, las pruebas para la mayoría (si no todas) las variedades adicionales se limitarían a una prueba de sorción. Si el nivel de sorción no resulta superior al de las variedades ya aprobadas, no serían necesarias más pruebas ni la confirmación de las pruebas. En ese caso, se obtendría en forma notablemente más fácil el acceso al mercado que en el régimen actual. Si el nivel de sorción resulta superior al de las variedades ya aprobadas, podría entonces exigirse un nuevo examen y, de ser necesario, pruebas adicionales. En ese caso, el acceso al mercado se obtendría en circunstancias no más difíciles que las del régimen actual.

8.97 Por estos motivos, consideramos que cabe presumir que el proceso de determinación del nivel de sorción de las demás variedades constituye una medida "significativamente menos restrictiva del comercio" que la prescripción de pruebas por variedad (es decir, que cumple el tercer elemento del párrafo 6 del artículo 5).

8.98 El Japón no ha aceptado que el proceso de determinación del nivel de sorción de las variedades adicionales alcanzaría su nivel adecuado de protección. Los Estados Unidos, por otra parte, sugieren que este proceso conseguiría el nivel adecuado de protección del Japón. ³³³

8.99 Recordamos que corresponde al Japón determinar su propio nivel de protección fitosanitaria y que, en este caso, no es objeto de la diferencia el nivel de mortalidad del gusano de la manzana que el Japón desea obtener. ³³⁴ El nivel de mortalidad establecido por el Japón es la mortalidad total en las pruebas en gran escala realizadas sobre un mínimo de 30.000 gusanos de la manzana. ³³⁵ Con respecto a la alternativa de determinar el nivel de sorción de las variedades adicionales, la cuestión que se plantea es si el tratamiento aprobado para la variedad inicial de un producto conseguiría el mismo nivel de protección, es decir, la mortalidad total en las pruebas en gran escala realizadas sobre un mínimo de 30.000 gusanos de la manzana, con respecto a todas las demás variedades de ese producto que tengan los mismos (o inferiores) niveles de sorción que la variedad inicial.

8.100 Según los expertos que asesoran al Grupo Especial, éste sería el caso. ³³⁶ El Dr. Ducom señala, por ejemplo, lo siguiente:

El Sr. Taylor, a su vez, afirma:

8.101 Sobre la base de las pruebas que tiene ante sí el Grupo Especial y de las opiniones transmitidas por los expertos que lo asesoran, consideramos que cabe presumir que el proceso de determinación de los niveles de sorción de las variedades adicionales -que se lleve a cabo para asegurarse de que estos niveles no difieran de forma tal que afecte a la eficacia del tratamiento con MB- "logra [el] nivel adecuado [del Japón] de protección � fitosanitaria" (es decir, reúne el segundo elemento del párrafo 6 del artículo 5). También consideramos que el Japón no ha podido refutar esta presunción.

c) La conclusión del Grupo Especial al amparo del párrafo 6 del artículo 5

8.103 Hemos considerado en los párrafos anteriores que -sobre la base de las pruebas que tiene ante sí el Grupo Especial y de las opiniones de los expertos que lo asesoran- cabe presumir que existe una medida alternativa (es decir, la determinación del nivel de sorción de las variedades adicionales, descrita en los párrafos 8.76 y 8.91 y siguientes) que reuniría todos los elementos del párrafo 6 del artículo 5. ³³⁹ Esto no significa que aprobemos esta u otra medida alternativa concreta como medida que deba poner en aplicación el Japón.

8.104 Por lo tanto, llegamos a la conclusión de que la prescripción de pruebas por variedad mantenida por el Japón entraña un grado de restricción del comercio mayor del requerido en el sentido del párrafo 6 del artículo 5. Por las mismas razones que las indicadas en los párrafos 8.44 y 8.45, sobre la base de las pruebas que tenemos ante nosostros, formulamos esta constatación únicamente con respecto a las manzanas, cerezas, nectarinas y nueces.

H. Transparencia de las medidas fitosanitarias (artículo 7 y Anexo B del Acuerdo MSF)

2. Evaluación realizada por el Grupo Especial

8.109 En consecuencia, a nuestro juicio, para que una medida esté sujeta a la prescripción de publicación establecida en el Anexo B, se aplican tres condiciones: 1) que la medida "[haya] sido adoptada"³⁴⁰; 2) que constituya una reglamentación fitosanitaria³⁴¹, es decir, una medida fitosanitaria tal como una ley, decreto u orden³⁴², que sea 3) "de aplicación general".³⁴³

8.110 El hecho de que la prescripción de pruebas por variedad impugnada por los Estados Unidos "[haya] sido adoptada" y sea "de aplicación general" no es objeto de diferencia. Solamente debemos examinar si esta prescripción constituye una "reglamentación fitosanitaria" en el sentido del párrafo 1 del Anexo B.

8.111 Aunque la prescripción de pruebas por variedad no sea obligatoria -dado que los países exportadores pueden demostrar la eficacia de la cuarentena por otros medios- a nuestro juicio, constituye una "reglamentación fitosanitaria" sujeta a la prescripción de publicación establecida en el Anexo B. La nota al párrafo 1 del Anexo B se refiere en términos generales a "[m]edidas � fitosanitarias tales como leyes, decretos u órdenes". ³⁴⁴ Nada de lo dispuesto en este párrafo indica que esas medidas deban ser obligatorias o jurídicamente exigibles. Por otra parte, el párrafo 1 del Anexo A del Acuerdo MSF establece claramente que las "medidas � fitosanitarias comprenden todas las leyes, decretos, reglamentos, prescripciones y procedimientos pertinentes". Esta disposición tampoco requiere que esas medidas sean obligatorias o jurídicamente exigibles. La interpretación en el sentido de que no es necesario que tales medidas sean obligatorias con sujeción a las disciplinas de la OMC está confirmada por el contexto de las disposiciones pertinentes en materia sanitaria y fitosanitaria, un contexto que incluye las disposiciones de los demás Acuerdos de la OMC y la forma en que estas disposiciones definen los términos "medida", "prescripción" o "restricción" ³⁴⁵ tal como han sido interpretados por la jurisprudencia del GATT y de la OMC. ³⁴⁶ Este contexto indica que una medida del gobierno no obligatoria también está sujeta a las disposiciones de la OMC cuando el cumplimiento de la misma sea necesario para obtener una ventaja del gobierno o, en otras palabras, si existen suficientes incentivos o desincentivos como para acatarla.

8.112 Consideramos que en este caso, la prescripción de pruebas por variedad, tal como se ha establecido en la "Guía experimental para la prueba de comparación de cultivares con respecto a la mortalidad de insectos - Fumigación" (denominada en adelante "las directrices"), proporciona incentivos suficientes para ser efectiva. En efecto, si un país exportador acata las directrices, su solicitud de entrada para determinada variedad de un producto será aceptada. Si un país exportador acepta la prescripción de pruebas por variedad y sigue las directrices, lo hará a fin de obtener una ventaja del gobierno. Por consiguiente, consideramos que la prescripción de pruebas por variedad constituye una reglamentación fitosanitaria en el sentido del párrafo 1 del Anexo B.

8.113 Observamos, además, que incluso cuando el Japón sostiene que las directrices constituyen solamente un modelo de prueba y que los gobiernos exportadores pueden optar por demostrar la eficacia de un tratamiento por otros medios, el Japón afirma que hasta ahora ningún gobierno exportador ha propuesto tales otros medios ³⁴⁷ y que, en consecuencia, el Japón nunca aceptó medios alternativos.

8.114 Por lo tanto, constatamos que la prescripción de pruebas por variedad reúne las tres condiciones que una medida debe reunir para estar sujeta a la exigencia de publicación establecida en el párrafo 1 del Anexo B. En consecuencia, esa prescripción debe ser "[publicada] prontamente de manera que los Miembros interesados puedan conocer su contenido".

8.115 El Japón admite que no ha publicado la prescripción de pruebas por variedad. El hecho de que el Japón haya distribuido las directrices a las autoridades extranjeras encargadas de la cuarentena de las plantas no mitiga la falta de publicación. A nuestro juicio, la distribución a un número limitado de direcciones y la disponibilidad general del MAFF para responder a las solicitudes de información, no equivale a la pronta publicación, que permite a los Miembros interesados tener conocimiento de la prescripción de pruebas por variedad. La publicación por el MAFF de los protocolos relativos a los productos aprobados no asegura la publicación de la prescripción misma de pruebas por variedad. Dicha publicación solamente informa a los Miembros acerca de los productos que han cumplido la prescripción. Por otra parte, no consideramos que el carácter sumamente técnico de la prescripción de pruebas por variedad pueda eximir al Japón de publicarla.

Para continuar con Conclusión del Grupo Especial en relación con el artículo 7

³¹⁹ Esta alternativa se describe en el párrafo 8.76.

³²⁰ Al responder a una pregunta adicional del Grupo Especial, las partes se remitieron al Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono, en el cual se establece la obligación de reducir progresivamente el consumo de MB en los países desarrollados hasta su eliminación en el año 2005 (artículo 2H). No obstante, también señalan que el uso de MB para la cuarentena y su aplicación previa a la expedición queda exento de este plan de eliminación progresiva (artículo 2H.6). Según los Estados Unidos, la producción e importación de MB se habrá eliminado progresivamente en los Estados Unidos para el 1� de enero del año 2001. Los Estados Unidos observaron que su Gobierno ha puesto de manifiesto su voluntad de consultar con el Congreso de los Estados Unidos las posibles modificaciones de la legislación estadounidense en caso de que no existan alternativas para controlar las plagas más importantes, habida cuenta de que se avecina la fecha prevista para la eliminación, es decir, el año 2001.

³²¹ Véase la Transcripción, párrafo 10.198.

³²² El Sr. Taylor declaró:

³²³ El Dr. Heather declaró:

³²⁴ Véanse los párrafos 8.85-8.87.

³²⁵ Véase el párrafo 8.76 y la nota 308.

³²⁶ Véase, por ejemplo, la declaración del Dr. Ducom en el sentido de que:

³²⁷ Esta alternativa se describe en el párrafo 8.77.

³²⁸ Los Estados Unidos no se ocuparon concretamente de la viabilidad técnica y económica de esta tercera alternativa. No obstante, el Grupo Especial examinó todos los demás argumentos de los Estados Unidos a este respecto. Ninguno de estos argumentos se opone a la idea de que esta alternativa sería técnica y económicamente viable.

³²⁹ Transcripción, párrafo 10.142. Véase también la declaración del Dr. Ducom, Transcripción, párrafo 10.188.

³³⁰ Transcripción, párrafo 10.192. Véanse también las respuestas escritas del Dr. Ducom, página 8 (la investigación sobre el valor CxT por variedad es una operación que puede realizarse rápidamente, dado que se utiliza sólo la variedad de fruta que se somete a prueba. La fumigación solamente dura dos horas y el resultado se conoce de inmediato) y página 11 (para los Estados Unidos, este sistema es rápido y poco costoso).

³³¹ Los expertos que asesoran al Grupo Especial señalaron que las diferencias de sorción tendrían que ser significativas para poder afectar a la eficacia del tratamiento. Véase la respuesta del Sr. Taylor a la pregunta 9 del Grupo Especial, en el párrafo 6.67, y su declaración en la reunión con los expertos, Transcripción, párrafo 10.82; la respuesta del Dr. Heather, a la pregunta 10 del Grupo Especial, en el párrafo 6.81.

³³² Los Estados Unidos no se ocuparon concretamente de averiguar si esta tercera alternativa es significativamente menos restrictiva del comercio. Sin embargo, el Grupo Especial consideró todos los demás argumentos estadounidenses a este respecto. Ninguno de estos argumentos se opone a la idea de que esta tercera alternativa sería significativamente menos restrictiva del comercio.

³³³ Los Estados Unidos no analizaron concretamente si esta tercera alternativa conseguiría el nivel adecuado de protección establecido por el Japón. No obstante, los Estados Unidos sostienen que las pruebas por producto conseguirían dicho nivel. Dado que esta tercera alternativa es más estricta que las pruebas por producto, cabe presumir lógicamente que los Estados Unidos consideran que esta alternativa consigue el nivel de protección establecido por el Japón.

³³⁴ Véanse los párrafos 8.81-8.82.

³³⁵ Véanse el párrafo 2.23, bajo el epígrafe "Prueba de mortalidad en gran escala", y el párrafo 8.11. Véase también la respuesta del Dr. Heather, que se resume en el párrafo 6.117.

³³⁶ Véanse las opiniones de los expertos a las que se hace referencia en la nota 311.

³³⁷ La respuesta escrita del Dr. Ducom a la pregunta 11 del Grupo Especial (subrayado añadido). Véanse también las respuestas escritas del Dr. Ducom a la pregunta del Grupo Especial, página 11: "Para el Japón [la alternativa] es aceptable en términos de eficacia". El Dr. Ducom se refiere a una declaración que hizo el Japón mismo según la cual el valor CT, un indicador conocido para controlar el grado de eficacia del tratamiento, variará también según la variedad de la fruta (Primera comunicación del Japón, párrafo 78).

³³⁸ La respuesta escrita del Sr. Taylor a la pregunta 11 del Grupo Especial, subrayado añadido.

³³⁹ Véanse los párrafos 8.94, 8.97 y 8.101.

³⁴⁰ Véase el párrafo 1 del Anexo B del Acuerdo MSF.

³⁴¹ Ibidem.

³⁴² Véase la nota al párrafo 1 del Anexo B.

³⁴³ Ibidem.

³⁴⁴ De conformidad con el párrafo 2 del artículo 3 del ESD y con la jurisprudencia de la OMC, interpretaremos estos términos del párrafo 1 del Anexo A en consonancia con las normas de interpretación de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados ("Convención de Viena"), en particular el artículo 31 de la misma, que en la parte pertinente dispone lo siguiente: "Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin."

³⁴⁵ Por ejemplo, la Lista ilustrativa de medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio ("MIC"), contenida en el Anexo del Acuerdo sobre las MIC, indica que las MIC incompatibles con el párrafo 4 del artículo III y el párrafo 1 del artículo XI del GATT comprenden las que sean "obligatorias o exigibles en virtud de la legislación nacional o de resoluciones administrativas, o cuyo cumplimiento sea necesario para obtener una ventaja" (itálicas añadidas).

³⁴⁶ Recientemente, por ejemplo, el Grupo Especial que se ocupó del asunto Japón - Medidas que afectan a las películas y el papel fotográficos de consumo (adoptado el 22 de abril de 1998, WT/DS44/R), en el que se había planteado una reclamación de anulación a menoscabo sin violación de disposiciones en el sentido del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII del GATT, declaró lo siguiente (párrafo 10.49):

Véase también el informe sobre el asunto Japón - Comercio de semiconductores (adoptado el 4 de mayo de 1988, IBDD 35S/130), en el que el Grupo Especial constató (en la página 175) que aunque las medidas no tuviesen carácter obligatorio, podían considerarse como "restricciones" en el sentido del párrafo 1 del artículo XI del GATT en caso de que "los incentivos y desincentivos utilizados [bastaran] para asegurar la efectividad de medidas que no tenían carácter obligatorio". Asimismo, el Grupo Especial que se ocupó del asunto CEE - Reglamento relativo a la importación de piezas y componentes (adoptado el 16 de mayo de 1990, IBDD 37S/147) consideró (en el párrafo 5.21) que la expresión "ley, reglamento o prescripción" contenida en el párrafo 4 del artículo III del GATT incluía las prescripciones "que una empresa acepta voluntariamente con objeto de obtener una ventaja del gobierno".

³⁴⁷ Sin embargo, los Estados Unidos afirman que propusieron alternativas, incluida una inspección del 100 por ciento de determinadas manzanas y la inspección a efectos de certificación de las cerezas (en ambos casos sin fumigación) así como de utilización de un enfoque sistémico para las nectarinas, pero que el Japón los rechazó.