VII. Reexamen intermedio²¹⁷

7.1 El 1� de septiembre de 1998, los Estados Unidos y el Japón solicitaron al Grupo Especial que examinara, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 15 del ESD, aspectos concretos del informe provisional que se había distribuido a las partes el 6 de agosto de 1998. El Japón solicitó asimismo al Grupo Especial que celebrara una nueva reunión con las partes sobre las cuestiones identificadas en las observaciones que había formulado en el informe provisional. Nos reunimos por lo tanto con las partes el 21 de septiembre de 1998.

A. Observaciones formuladas por los Estados Unidos

B. Observaciones formuladas por el Japón

7.9 A nuestro juicio, el Japón tiene razón cuando declara que corresponde a los Estados Unidos establecer una presunción en el sentido de que no hay pruebas científicas suficientes en apoyo de la medida controvertida. También es verdad, a nuestro juicio, que los Estados Unidos tienen que hacerlo con respecto a los ocho productos comprendidos en nuestro mandato. No obstante, no estamos de acuerdo en que, al evaluar si se estableció o no esa presunción, no podamos tener en cuenta tanto las pruebas presentadas por los Estados Unidos como las opiniones que han formulado los expertos de conformidad con el artículo 13 del ESD. ²¹⁸

7.10 A nuestro juicio, la presunción prima facie que ha de establecerse en un procedimiento de solución de diferencias de la OMC se relaciona con la cuestión de fondo de que la parte que invoque un hecho o una alegación debe probar ese hecho o esa alegación a fin de que sea aceptada por un grupo especial; es decir, debe presentar pruebas 1) que sean suficientes para establecer una presunción de la exactitud del hecho invocado o de la alegación y 2) que no hayan sido refutadas en forma adecuada por la otra parte. Consideramos que, al decidir si un hecho o una alegación pueden ser de ese modo aceptados, se nos exige examinar y ponderar todas las pruebas que válidamente se nos hayan presentado, incluidas las opiniones emitidas por los expertos que asesoran al Grupo Especial de conformidad con el artículo 13 del ESD.

7.11 Con respecto a los párrafos 8.38 y 8.39, el Japón sostuvo que la única prueba en apoyo del razonamiento del Grupo Especial es una cita del Dr. Heather con respecto a solamente un estudio presentado al Grupo Especial. Recordamos, no obstante, que en el párrafo 8.40 y las notas de pie de página 273 a 276 se hace referencia a toda una serie de otras pruebas.

7.12 En respuesta a la observación del Japón en el sentido de que nada apoya la declaración que figura en el párrafo 8.42 de que "no ha habido ningún caso � en que el tratamiento aprobado con respecto a una variedad de un producto haya debido ser modificado para asegurar un tratamiento eficaz para otra variedad del mismo producto", hemos aclarado y ampliado ese párrafo. Al hacerlo, examinamos también la alegación del Japón en el sentido de que los Estados Unidos no establecieron una presunción prima facie.

7.13 A raíz de una observación formulada por el Japón con respecto al párrafo 8.46, relativa a la eficacia del tratamiento de cuarentena exigido para las manzanas, también volvimos a redactar ese párrafo. Modificamos además el párrafo 8.84 para evitar una posible interpretación errónea por parte de los Estados Unidos en el sentido de que la constatación que figura en el párrafo 8.84 no se aplica a las manzanas.

7.14 Con respecto al párrafo 8.84, el Japón pidió al Grupo Especial que constatara que los Estados Unidos no establecieron una presunción prima facie en el sentido de que las pruebas por productos alcanzarían el nivel de protección del Japón. En respuesta, especificamos en ese párrafo que la constatación que hemos formulado es el resultado de un cuidadoso examen y ponderación de todas las pruebas que tenemos ante nosotros.

7.15 Las observaciones del Japón sobre otras partes de nuestras constataciones también nos incitaron a introducir algunos cambios de redacción en otros párrafos de nuestras constataciones.

VIII. Constataciones

A. Reclamaciones de las partes

B. Régimen de protección fitosanitaria del Japón

8.2 El 4 de mayo de 1950, el Japón promulgó la Ley de Protección Fitosanitaria. El artículo 7 (párrafo 1, punto 1) de esa Ley dispone que está prohibida la importación en el Japón de las plantas indicadas en la Ordenanza Ministerial que hayan sido expedidas de los distritos indicados en esa Ordenanza o que hayan pasado a través de esos distritos. En virtud de la Ordenanza Ministerial de 30 de junio de 1950 (Reglamento de Aplicación de la Ley de Protección Fitosanitaria) ocho productos originarios de, entre otros países, los Estados Unidos (excluidas las Islas Hawai) figuraban como plantas prohibidas. Estos productos son los siguientes: albaricoques, cerezas, ciruelas, peras, membrillos, melocotones, manzanas y nueces, importados como fruta fresca. ²¹⁹ La importación se prohíbe alegando que son posibles huésped del gusano de la manzana. La Ordenanza Ministerial de 30 de junio de 1950 enumera también otros productos cuya importación está prohibida porque son huésped de otras plagas. Sin embargo, existe la posibilidad de obtener exenciones de esa prohibición de las importaciones. Las exenciones se conceden con respecto a cada variedad por separado. Desde 1969 han sido eximidas de la prohibición de las importaciones una serie de variedades de determinados productos, originarios de determinadas zonas. Además, desde 1978 se ha suprimido la prohibición de las importaciones de determinadas variedades de los productos estadounidenses en cuestión.

8.3 A fin de obtener una exención de la prohibición de las importaciones, el Japón impone el siguiente procedimiento. El país exportador debe proponer una medida alternativa que logre un nivel de protección equivalente al nivel logrado mediante la prohibición de las importaciones. El país exportador corre con la carga de probar que la medida alternativa propuesta alcanzará el nivel adecuado de protección. El Japón sostiene que este procedimiento constituye una "orientación normativa fundamental". No ha sido publicado como documento. En la práctica, la medida alternativa propuesta es la desinfestación. Con respecto a los productos huésped del gusano de la manzana, la desinfestación consiste en la fumigación con bromuro de metilo ("MB") o una combinación de fumigación con MB y almacenamiento en frío (tal como se requiere en el tratamiento aprobado por el Japón para las manzanas). Como procedimiento de prueba modelo para la confirmación de la eficacia de este tratamiento de cuarentena, el Ministerio de Agricultura, Silvicultura y Pesca del Japón ("MAFF") estableció dos directrices: 1) "Directriz experimental para la supresión de la prohibición de las importaciones - Fumigación" y 2) "Guía experimental para la prueba de comparación de cultivares con respecto a la mortalidad de insectos - Fumigación". Estas directrices se introdujeron en 1987 y, según el Japón, en general no han sido publicadas. Se resumen en los párrafos 2.23 a 2.24 del presente informe.

C. Resolución preliminar adoptada el 2 de abril de 1998

D. El alcance de la medida objeto de la diferencia

8.5 La medida objeto de la presente diferencia constituye solamente uno de los elementos del régimen de protección fitosanitaria del Japón. El alcance de esta medida está limitado en varios aspectos. ²²⁰

8.6 En primer lugar, solamente es objeto de la diferencia la prescripción de pruebas por variedad impuesta por el Japón para la supresión de la prohibición de las importaciones de los productos estadounidenses en los que el Japón alega que podría existir el gusano de la manzana. La solicitud de establecimiento de este Grupo Especial, en la que se determina el alcance de nuestro mandato²²¹, no limita aún más los productos abarcados por la medida japonesa impugnada a solamente determinados productos concretos. En nuestra primera reunión sustantiva, el Japón declaró que considera que son huésped del gusano de la manzana los productos estadounidenses siguientes: albaricoques, cerezas, ciruelas, peras, membrillos, melocotones (incluidas nectarinas²²²), manzanas y nueces. Por lo tanto, consideramos que debemos examinar la medida que tenemos ante nosotros en cuanto se aplica a todos los productos abarcados por la medida impugnada. Sin embargo, como ya lo señalamos en nuestra resolución preliminar²²³, las partes solamente presentaron pruebas con respecto a las manzanas, cerezas, nectarinas y nueces. Por lo tanto, examinaremos la medida objeto de la diferencia sobre la base de esas pruebas y nos remitiremos a los expertos que asesoran al Grupo Especial a la hora de evaluar la pertinencia de esas pruebas con respecto a los demás productos abarcados por la medida objeto de la diferencia.

8.7 En segundo lugar, sólo necesitamos examinar la prescripción de pruebas por variedad impuesta por el Japón en la medida en que se aplique a la demostración de la eficacia del tratamiento con MB o del tratamiento con MB combinado con el almacenamiento en frío, como tratamiento contra el gusano de la manzana. Nada requiere que nos ocupemos de la prescripción de pruebas por variedad en tanto se aplique a cualquier otro tratamiento o a cualquier otra plaga.

E. Asuntos que no son objeto de la diferencia

8.8 Es importante señalar aquello que no es objeto de la presente diferencia. Los Estados Unidos no objetan que el gusano de la manzana sea una plaga grave, que justifique la cuarentena. Tampoco se objeta que el gusano de la manzana sea una plaga exótica en el Japón (es decir, que no se encuentre en este país); que sea una plaga que se presenta en los Estados Unidos; y que la importación de fruta estadounidense infectada por el gusano de la manzana podría dar lugar a la introducción del gusano de la manzana en el Japón, y ello tendría graves consecuencias para la producción agrícola y forestal del Japón. Es decir, no está en cuestión la necesidad del Japón de proteger sus plantas contra el gusano de la manzana, ni la legitimidad de esa protección. ²²⁴

8.9 Además, los Estados Unidos no impugnan la prohibición inicialmente impuesta sobre las importaciones de plantas huésped del gusano de la manzana procedentes de los Estados Unidos. Estos últimos admiten que el Japón realizó una evaluación del riesgo para determinar que el gusano de la manzana constituye una plaga importante a efectos de cuarentena, que podría justificar una prohibición inicial de las importaciones. ²²⁵ Los Estados Unidos en cambio se refieren a la posibilidad de obtener exenciones de esta prohibición de las importaciones y objetan las condiciones impuestas para suprimirla, en particular el hecho de que se suprima con respecto a cada una de las variedades individualmente.

8.10 Incluso con respecto a las condiciones para suprimir la prohibición, los Estados Unidos están de acuerdo en que, como propuesta general, es razonable que el Japón exija que el país exportador proponga y justifique la eficacia de un método o un tratamiento alternativo que logre el nivel de protección fitosanitaria exigido por el Japón. Siguiendo esa argumentación, los Estados Unidos no objetan las prescripciones de pruebas impuestas por el Japón para la aprobación de las importaciones de la variedad inicial de determinado producto, es decir, aquellas contenidas en la "Directriz experimental para la supresión de la prohibición de las importaciones - Fumigación". Los Estados Unidos, sostienen, sin embargo, que tras esa convalidación no es necesario que se realice ninguna otra prueba en las demás variedades. En consecuencia, impugnan no sólo el contenido sino la existencia misma de directrices que impongan la aprobación de las variedades adicionales, en el presente asunto, las contenidas en la "Guía experimental para la prueba de comparación de cultivares con respecto a la mortalidad de insectos - Fumigación".

8.11 Observamos además que no hay desacuerdo en lo que respecta a la eficacia del tratamiento aplicado a las variedades específicas de manzanas, cerezas, nectarinas y nueces estadounidenses que hasta ahora han sido eximidas de la prohibición de las importaciones. Los Estados Unidos no cuestionan el nivel de mortalidad, establecido por el Japón, que cualquier tratamiento de cuarentena debe lograr (es decir, la mortalidad total en las pruebas en gran escala sobre un mínimo de 30.000 gusanos de la manzana²²⁶), tampoco los Estados Unidos, ni el Japón, objetan que este nivel de mortalidad se alcance en las variedades cuya importación ya haya sido aprobada una vez sometidas al tratamiento requerido.

8.12 El Japón no objeta que la medida en cuestión sea una medida fitosanitaria abarcada por el Acuerdo MSF invocado por los Estados Unidos. Remitiéndonos al párrafo 1 del artículo 1 y al párrafo 1 del Anexo A del Acuerdo MSF ²²⁷ coincidimos con las partes en que el Acuerdo MSF se aplica a la medida objeto de la presente diferencia.

8.13 Por último, con respecto a la cuestión de la carga de la prueba en virtud del Acuerdo MSF, observamos que ambas partes se remiten al informe del Órgano de Apelación sobre el asunto CE - Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos (Hormonas) (denominado en adelante "CE � Hormonas"). ²²⁸ Al examinar este informe, estamos de acuerdo con las partes en que, en la presente diferencia, corresponde a los Estados Unidos acreditar prima facie la incompatibilidad de la medida japonesa en cuestión con cada una de las disposiciones del Acuerdo MSF que los Estados Unidos invocan. Una vez hecho esto, corresponde al Japón contrarrestar o refutar la incompatibilidad alegada. En otras palabras, si "[los Estados Unidos presentan] pruebas suficientes para fundar la presunción de que su reclamación es legítima, la carga de la prueba se desplaza a la otra parte [el Japón], que deberá aportar pruebas suficientes para refutar la presunción". ²²⁹ En respuesta a un comentario del Japón sobre el informe provisional, ponemos de relieve que la cuestión de la carga de la prueba en un procedimiento de solución de diferencias de la OMC, a la que nos hemos referido anteriormente, difiere y debe distinguirse de la prescripción impuesta por un Miembro a un país exportador antes de aprobar la importación de productos de ese país. Los párrafos 8.10 y 8.30 se refieren a esta última cuestión.

Para continuar con Fundamento científico y evaluación del riesgo

²¹⁷ El párrafo 3 del artículo 15 del ESD dispone lo siguiente: "Entre las conclusiones del informe definitivo del Grupo Especial figurará un examen de los argumentos esgrimidos en la etapa intermedia de reexamen." La siguiente sección, titulada "Reexamen intermedio", constituye, por consiguiente, parte de las conclusiones de nuestro informe.

²¹⁸ El artículo 13 del ESD dispone en su primer párrafo lo siguiente: "Cada grupo especial tendrá el derecho de recabar información y asesoramiento técnico de cualquier persona o entidad que estime conveniente"; y en su segundo párrafo: "Los grupos especiales podrán recabar información de cualquier fuente pertinente y consultar a expertos para obtener su opinión sobre determinados aspectos de la cuestión."

²¹⁹ Con respecto a las nueces, la prohibición también se aplica a las nueces con cáscara.

²²⁰ Véase el punto iii) de nuestra resolución preliminar, citada en el párrafo 8.4.

²²¹ Nuestro mandato, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 7 del ESD, está definido en el documento WT/DS76/3 y especifica que el asunto que debemos examinar es aquel al que se hace referencia en el documento WT/DS76/2, es decir, la solicitud de establecimiento de este Grupo Especial.

²²² Según los expertos que asesoran al Grupo Especial, es científicamente correcto decir que los melocotones incluyen las nectarinas (véanse sus respuestas a la pregunta 18 del Grupo Especial, párrafos 6.109-6.111).

²²³ Véase el punto iii) de nuestra resolución preliminar, citada en el párrafo 8.4.

²²⁴ Véanse, por ejemplo, las opiniones de los expertos, Dr. Heather y Sr. Taylor, Transcripción, párrafos 10.204-10.210.

²²⁵ No obstante, al admitir ello, los Estados Unidos no adoptaron ninguna posición con respecto a si esta evaluación del riesgo cumplía los requisitos establecidos en el Acuerdo MSF, alegando que no se relacionaba con el asunto objeto de la diferencia. Tampoco los Estados Unidos indicaron que esta evaluación del riesgo justificaba la prohibición de las importaciones de conformidad con el Acuerdo MSF. Véanse también las opiniones de los expertos a las que se hace referencia en la nota 224 y las respuestas del Dr. Heather y Sr. Taylor a la pregunta 7 del Grupo Especial, que se resumen en los párrafos 6.51 a 6.56.

²²⁶ Véase el párrafo 2.23 bajo el epígrafe "Prueba de mortalidad en gran escala". Véase también la respuesta del Dr. Heather que se resume en el párrafo 6.117.

²²⁷ El párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo MSF dispone que el Acuerdo es aplicable a "todas las medidas � fitosanitarias que puedan afectar, directa o indirectamente, al comercio internacional". El párrafo 1 del Anexo A del Acuerdo MSF aclara, entre otras cosas que "[t]oda medida aplicada: a) � para preservar los vegetales en el territorio del Miembro de los riesgos resultantes de la entrada, radicación o propagación de plagas" constituye una medida fitosanitaria a efectos del Acuerdo MSF.

²²⁸ Adoptado el 13 de febrero de 1998, WT/DS26/AB/R; en el párrafo 98 dice lo siguiente: "Inicialmente la carga de la prueba corresponde al reclamante, que debe acreditar prima facie la incompatibilidad con determinada disposición del Acuerdo MSF en que haya incurrido el demandado, o más concretamente, la incompatibilidad de las medidas sanitarias o fitosanitarias del demandado contra las cuales reclama. Cuando ello se haya acreditado prima facie, la carga de la prueba se desplaza al demandado, que debe a su vez contrarrestar o refutar la incompatibilidad alegada." Véanse también los informes del Grupo Especial que se ocupó del asunto CE - Hormonas, op. cit., respectivamente, en los párrafos 8.51 y 8.54.

²²⁹ Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India, adoptado el 23 de mayo de 1997, WT/DS33/AB/R, página 16.