2. Párrafo 2 del artículo 2

a) Consideraciones generales

4.58 Los Estados Unidos recordaron que el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF disponía que todo Miembro basase sus medidas fitosanitarias en principios científicos y prohibía a los Miembros mantener medidas sanitarias y fitosanitarias "sin testimonios científicos suficientes". El Acuerdo MSF no define la expresión "basada en principios científicos". No obstante basar una medida en principios científicos requiere, cuando menos, que un Miembro de la OMC haya identificado un riesgo determinado para cuya prevención se hubiera concebido la medida, y que hubiese realizado algún tipo de examen de las pruebas científicas u otra información científica pertinente para demostrar que de hecho la medida constituía una protección contra tal riesgo. El riesgo que debía considerarse era el de saber si existía una posibilidad de entrada inadvertida del gusano de la manzana mediante productos de los Estados Unidos, en cada una de las variedades, a la luz de las prácticas previas y posteriores a la cosecha y del tratamiento de cuarentena. En otras palabras, el riesgo de introducción del gusano de la manzana a falta del cumplimiento de la prescripción de pruebas por variedad. Los Estados Unidos señalaron que la formulación más rotunda que el Japón había podido emplear era que "es posible que puedan darse variaciones en la eficacia de la desinfestación incluso cuando idéntico tratamiento de cuarentena se aplique a diferentes variedades" [itálicas añadidas]. ⁵⁹ Sin embargo el informe del Órgano de Apelación sobre CE - Hormonas había señalado que siempre subsistiría un riesgo teórico porque "la ciencia no puede nunca aportar una certidumbre absoluta de que una determinada sustancia no tenga en algún caso efectos perjudiciales para la salud. Estamos de acuerdo con el Grupo Especial en que esta incertidumbre teórica no es el tipo de riesgo que, con arreglo al párrafo 1 del artículo 5, se ha de evaluar".⁶⁰

4.59 Los Estados Unidos argumentaban que el Japón nunca había sido capaz de suministrar una explicación de la razón por la que era necesario someter a prueba cada una de las variedades de un producto. No había razón científica alguna para que los tipos de diferencias que distinguían a una manzana, una nectarina, una nuez o una cereza de otra afectasen a la eficacia del tratamiento de cuarentena. Las pruebas empíricas sustentaban el hecho de que, si se aplicaba al gusano de la manzana el tratamiento de cuarentena utilizando el tratamiento preferido de MB y/o un tratamiento en dos partes de MB y almacenamiento en frío, no importaba, a los efectos del tratamiento de cuarentena necesario⁶¹, cuál fuese la variedad particular del producto. Dicho de otra forma, el tratamiento de cuarentena siempre había sido igualmente efectivo con independencia de la variedad. Nunca se había demostrado la necesidad de las pruebas adicionales y redundantes exigidas por el Japón.

4.60 El Japón señaló que la fuerza principal del argumento de los Estados Unidos parecía estribar en el hecho de que no existía una base científica para las pruebas por variedad. El Japón mantenía que su posición se basaba en una cantidad suficiente de documentación y datos científicos disponibles que indicaban la posible existencia de una diferencia estadísticamente significativa en la eficacia de las medidas conocidas de desinfestación según las diversas variedades de los mismos productos, unas diferencias que podían requerir la aplicación de un tratamiento diferente.

4.61 El Japón declaró que la prohibición de importación satisfacía plenamente los criterios, desarrollados por el Órgano de Apelación en CE - Hormonas, en el sentido de que estaban "basados en" pruebas científicas o en una evaluación del riesgo:

4.62 El Japón se había basado en los siguientes testimonios disponibles que le habían llevado a la conclusión de que la prohibición de las importaciones constituía una garantía de protección contra el gusano de la manzana:

4.63 Estos elementos de documentación contenían las siguientes constataciones o permitían llegar a ellas:

4.64 De las constataciones anteriores el Japón extrajo las siguientes conclusiones y adoptó la decisión de que la prohibición de la importación era la medida fitosanitaria apropiada:

4.65 Los Estados Unidos repusieron que el Japón estaba tergiversando la diferencia. La cuestión no estribaba en saber si el gusano de la manzana justificaba una cuarentena. Eso no era lo que se debatía. Lo que se estaba debatiendo era si había alguna base científica para la hipótesis del Japón de que la variedad afectaba a la eficacia del tratamiento contra el gusano de la manzana. El Japón había afirmado que la variedad constituía un riesgo en relación con los tratamientos de cuarentena con bromuro de metilo, pero no podía fundar esa incertidumbre teórica en pruebas científicas. De hecho, el Japón había instaurado esta prescripción antes de que se hubiesen realizado ninguno de los estudios científicos en los que afirmaba basarse. ⁶³ El Japón todavía tenía que explicar la razón por la que las variedades debían someterse a prueba por separado. Si había de someterse a prueba cada variedad por separado debido a que las diferencias de cada variedad "podrían" ser pertinentes, entonces �por qué no probar por separado series completas de otros factores arbitrarios, como el color, el grado de madurez, o la duración del tiempo pasado desde la expedición? Esencialmente, el Japón había partido de la hipótesis de que la variedad era pertinente y posteriormente había desafiado a los países exportadores a demostrar que no lo era. Según los Estados Unidos, ésta no era la forma en que estaba estructurado el Acuerdo MSF.

4.66 Los Estados Unidos señalaron que el manejo del riesgo en cuestión se reducía a la capacidad de un Miembro exportador para erradicar la plaga en cuestión, a saber, el gusano de la manzana, en cada una de las variedades de un producto. Esa era la cuestión fundamental que había de analizarse a la luz del párrafo 2 del artículo 2 y del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF. El Japón había fijado un nivel determinado de mortalidad que deseaba que cualquier tratamiento de cuarentena lograse. No obstante, ello no equivalía a un nivel apropiado de protección. No se discutía ese nivel de mortalidad. Los Estados Unidos deseaban aclarar que el nivel de mortalidad no se relacionaba con: las pautas de sorción, las constataciones en materia de CxT, las pruebas dosis-mortalidad preliminares o el resto de la información y los procedimientos que los científicos utilizan para identificar un tratamiento que extermine el gusano de la manzana en un producto determinado. La importancia de esos datos y esas técnicas residía en la contribución que aportaban a las conclusiones de los científicos acerca de la dosis de fumigación necesaria para lograr el nivel deseado de mortalidad de la plaga.

4.67 El Japón había sugerido que la existencia de riesgos podía inferirse de los estudios que había presentado. Sin embargo, ninguno de esos estudios estaba estructurado de forma que diese respuesta a las cuestiones de hecho esenciales que pudieran servir como prueba científica del riesgo considerado. Incluso si el Japón hubiera dado pruebas de precisión en relación con la importancia de cada elemento de los datos que había citado, y con las conclusiones de todos y cada uno de los estudios, seguiría planteándose la cuestión de si la exigencia por parte del Japón de pruebas estaba sustentada en testimonios científicos suficientes y si el riesgo considerado era algo más que hipotético. Los Estados Unidos mantenían que las respuestas dadas por los expertos que asesoraban al Grupo Especial habían sido muy útiles para aclarar que no era posible atribuir las variaciones de datos citadas en esos estudios a diferencias en las variedades, y menos aún a diferencias de un orden de magnitud que pudiese afectar a la eficacia del tratamiento. Los Estados Unidos pusieron de relieve que todos los expertos habían confirmado que la existencia de diferencias varietales que afectasen a la eficacia del tratamiento no podían determinarse sobre la base de las pruebas consideradas por el Grupo Especial.

4.68 El Japón alegó que el riesgo a que hacía frente no era la "incertidumbre teórica" a la que el Órgano de Apelación se había referido en CE - Hormonas. El asunto presente era sustancialmente diferente del CE - Hormonas; en el asunto CE - Hormonas la inocuidad de las sustancias estaba internacionalmente establecida, pero nadie dudaba del riesgo que planteaba el gusano de la manzana al Japón. Mientras que las Comunidades Europeas se limitaban a afirmar que no se había demostrado sin lugar a dudas la inocuidad de las hormonas, la preocupación del Japón se basaba en los datos disponibles. Estos datos constituían la base de la preocupación científica del Japón por la eficacia del tratamiento en distintas variedades.

4.69 Por tanto, el Japón manifestaba su desacuerdo con el argumento de los Estados Unidos en el sentido de que el Japón se remitía únicamente a la incertidumbre teórica como base para las "pruebas por variedad" para la fumigación mediante MB, y, por tanto, que la política del Japón no estaba basada en una evaluación del riesgo. En primer lugar, el Japón recordaba que no existía una exigencia de que "cada variedad se sometiese a pruebas y a un examen completos" según la política del Japón (párrafo 4.23). Simplemente se exigía para cada variedad que se demostrase la eficacia en experimentos de laboratorio a escala reducida para comparar la dosis-respuesta con la correspondiente a otras variedades (en el momento de la supresión inicial de la prohibición), o con el nivel de tratamiento aprobado (en el momento de la supresión adicional de la prohibición). Sólo se exigía una demostración en gran escala de una variedad representativa. En segundo lugar, el Japón señaló que no había nada esencialmente erróneo en la inquietud del Japón con respecto a las diferencias varietales. El Japón declaró que los propios Estados Unidos habían establecido diferentes normas de tratamiento para diferentes variedades de mangos (párrafos 4.136 y siguientes).

4.70 El Japón señaló que en el caso de la fumigación con MB para combatir el gusano de la manzana, se disponía de datos en la forma de resultados de dosis-respuesta por variedad que sugerían la posible manifestación de diferencias en la eficacia del tratamiento de fumigación según las variedades. La hipótesis del Japón consistía en que las características de una variedad particular podían afectar a la eficacia de la fumigación, tal vez por su efecto en el valor CxT (que se explica con más detalles en el párrafo 4.109 y posteriormente). A la luz de los datos disponibles y de los conocimientos actuales del proceso de fumigación, éste era un argumento razonable. La política del Japón se basaba por tanto en una hipótesis científica que, a su vez, estaba basada en datos empíricos, en plena conformidad con las obligaciones contenidas en el párrafo 2 del artículo 2 y en el párrafo 1 del artículo 5.

4.71 El Japón señaló que los Estados Unidos aparentemente consideraban que la justificación de las pruebas producto por producto residía en el hecho de que la eficacia del tratamiento aplicado a una variedad de un producto nunca había variado con respecto al tratamiento aplicado a otra variedad del mismo producto. Los Estados Unidos pusieron de relieve repetidamente el hecho de que una norma de fumigación con MB no se hubiera modificado en el pasado. El Japón reconoció que era cierto que los niveles actuales de tratamiento de las plantas huésped del gusano de la manzana se habían considerado eficaces en variedades adicionales. No obstante, desde el punto de vista científico, lo que todo esto demostraba era la eficacia del tratamiento sobre las variedades que se habían sometido a prueba; este argumento no llegaba a demostrar en definitiva la ausencia de una diferencia por variedad en relación con un producto. Probablemente, el argumento de los Estados Unidos podría basarse en un juicio intuitivo basado en la experiencia anterior. No obstante, de 100 variedades de nectarinas en producción comercial, sólo tres variedades se habían sometido a pruebas mediante un ensayo en gran escala (de 10.000 a 30.000 insectos). Análogamente, de 44 variedades de manzanas, sólo dos se habían sometido a la prueba mediante el ensayo en gran escala.

4.72 El Japón señaló además que, según el argumento de los Estados Unidos, si había 100 variedades de una categoría de producto, debería presumirse que un tratamiento basado en la prueba selectiva de cualquier variedad resultaría eficaz para las otras 99 variedades. Se necesitaban más pruebas científicas de las suministradas por los Estados Unidos en el presente procedimiento para que el Japón pudiera alcanzar tal conclusión. Las consecuencias de los argumentos de los Estados Unidos eran: i) que el actual tratamiento de cuarentena sería eficaz para variedades no aprobadas (incluidas las variedades que todavía habrían de desarrollarse) de manzanas, cerezas, nectarinas y nueces; y, ii) en el caso de otros productos de los que los Estados Unidos afirmaban que estaban abarcados en el mandato, tratarían de aplicar un tratamiento único a todas las variedades (incluidas las variedades todavía por desarrollar).

4.73 Los Estados Unidos no habían aportado información alguna sobre la desinfestación de variedades no aprobadas o de productos no aprobados. Era evidente que no se disponía de información sobre los productos que todavía habían de desarrollarse, probablemente merced a los rápidos avances de la biotecnología. Tampoco habían presentado los Estados Unidos un argumento teórico en relación con la ausencia de diferencias varietales en los efectos de desinfestación de esos productos. El Japón tenía que llegar a la conclusión de que los Estados Unidos no habían realizado la demostración de la eficacia del tratamiento prescrita para las diversas variedades.

4.74 Los Estados Unidos declararon que la conclusión del Japón de que los Estados Unidos no habían demostrado, de forma incontrovertible desde el punto de vista científico, la ausencia de diferencias entre las variedades les parecía trivial. Esa conclusión se limitaba a declarar, como lo reconocía el informe del Órgano de Apelación en el asunto CE - Hormonas, que la ciencia nunca podría probar con absoluta certeza algo negativo. Ello no excusaba al Japón de sus obligaciones en el sentido de basar su prescripción en una evaluación del riesgo y en pruebas suficientes, unas obligaciones que el Japón no había cumplido.

Para continuar con Probita 9, pruebas de dosis-mortalidad y pruebas confirmatorias

⁵⁹ Respuesta del Japón a la pregunta 4 de las preguntas formuladas por los Estados Unidos en el marco de las consultas. (Documento 3 de los Estados Unidos.)

⁶⁰ Op. cit., párrafo 186 (itálicas en el original).

⁶¹ Documento 2 de los Estados Unidos.

⁶² Op. cit., párrafo 193.

⁶³ Los Estados Unidos señalaron que la primera referencia en que el Japón encontró una base para su hipótesis de que la variedad afecta a la eficacia del tratamiento de cuarentena se encontraba en la obra de Wearing y otros, 1980 Study on New Zealand Cherries (incluido en el Documento 13 del Japón).