C. Aplicación del Acuerdo MSF

4.40 Los Estados Unidos alegaron que el Acuerdo MSF se aplicaba a "todas las medidas sanitarias y fitosanitarias que puedan afectar, directa o indirectamente, al comercio internacional" (párrafo 1 del artículo 1). En este sentido las medidas del Japón eran medidas fitosanitarias⁵⁰, tal como las define el Anexo A del Acuerdo MSF, y afectaban directa o indirectamente al comercio internacional.

4.41 Según los Estados Unidos, la definición demostraba que el hecho de que una medida tuviera un carácter sanitario o fitosanitario dependía del propósito de la medida. El Japón había declarado que el propósito de realizar pruebas por variedad era preservar los vegetales del Japón de la radicación y la propagación de determinadas plagas que podían causar prejuicios a su sector agropecuario. ⁵¹ Para exportar variedades al Japón, el país exportador tenía que obtener una certificación de que había cumplido las prescripciones del Japón.

4.42 Como la definición de "medida sanitaria o fitosanitaria" contenida en el Anexo A del Acuerdo MSF menciona específicamente los "procedimientos de prueba" entre las medidas sanitarias o fitosanitarias, la medida del Japón en cuestión era una medida fitosanitaria. Los Estados Unidos adujeron además que la medida del Japón era un procedimiento "para verificar y asegurar el cumplimiento de las medidas sanitarias y fitosanitarias" (párrafo introductorio del Anexo C del Acuerdo MSF). Además, los Estados Unidos consideraban que, por ser una medida fitosanitaria, estaba sujeta a todas las prescripciones contenidas en los artículos 2, 5 y 7 del Acuerdo MSF. Por tratarse de una medida de las consideradas en el Anexo C, también estaba sujeta a todas las prescripciones contenidas en el artículo 8 y en el Anexo C del Acuerdo MSF.

4.43 La medida del Japón se refería a las importaciones de determinados productos agrícolas como manzanas, cerezas, nueces y nectarinas. Prohibía la importación de cualquier producto agrícola que hubiera sido identificado por el Japón como huésped de una plaga de cuarentena. La prohibición sólo se suprimió cuando se demostró que un tratamiento de cuarentena aplicado a una plaga determinada lograba el nivel de protección del Japón para cada variedad del producto agrícola, independientemente del hecho de que se hubiera aceptado un tratamiento de cuarentena eficaz para otra variedad del mismo producto. Por consiguiente, la exigencia del Japón de llevar a cabo pruebas de las distintas variedades afectaba negativamente al comercio internacional.

4.44 El Japón no refutó el hecho de que la medida en cuestión quedase abarcada por el Acuerdo MSF. El Japón adujo que la exigencia de demostrar la eficacia era coherente con la práctica internacional. En el Acuerdo MSF no había ninguna disposición que impidiese la aplicación de esa prescripción.

D. Carga de la prueba

4.45 Los Estados Unidos afirmaban que el Japón no había presentado "pruebas mínimamente suficientes" de la razón por la que la variedad podía resultar pertinente en relación con el tratamiento de cuarentena mediante bromuro de metilo. En lugar de ello, el Japón insistía en que el país exportador tenía que aportar pruebas de que la variedad no era un elemento pertinente. Ello contravenía claramente las obligaciones dimanantes del Acuerdo MSF. Los Estados Unidos aceptaron que sobre ellos recaía la carga de demostrar prima facie que la medida de la prueba por variedad no era compatible con el Acuerdo MSF. En esta controversia los Estados Unidos mantuvieron que habían demostrado que la medida del Japón no estaba basada en pruebas científicas y en una evaluación del riesgo, que todas las pruebas científicas y empíricas disponibles indicaban que las diferencias entre variedades no afectaban a la eficacia del tratamiento contra el gusano de la manzana; que la mera prueba de la eficacia del tratamiento de cuarentena por productos permite lograr el nivel de protección del Japón contra el riesgo de entrada, radicación o propagación del gusano de la manzana; y que el Japón podría hacer uso de las pruebas y el tratamiento por productos que constituían una medida considerablemente menos restrictiva del comercio. Los Estados Unidos habían satisfecho la carga de la prueba que les correspondía. Como declaró el Órgano de Apelación en Comunidades Europeas - Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos ("CE - Hormonas"), cuando se haya demostrado la incompatibilidad de las medidas sanitarias y fitosanitarias del demandado "la carga de la prueba se desplaza al demandado, que debe a su vez contrarrestar o refutar la incompatibilidad alegada".⁵²

4.46 El Japón replicó que los Estados Unidos no habían aportado demostración alguna de que el enfoque producto por producto propuesto resultaría eficaz para todas las variedades. La prescripción de demostración, que entrañaba el ejercicio de la autoridad nacional en aplicación de la Ley de Protección Fitosanitaria, no sólo era razonable a la luz de la disparidad de información sino que era conforme con la práctica internacional establecida. Además el Japón señaló que no había desacuerdo entre las partes a este respecto; los Estados Unidos habían aceptado ese principio en la medida en que habían declarado que era razonable que el país importador pidiese al país exportador que propusiese un enfoque que lograse el nivel de protección fitosanitaria del país importador y que probase la eficacia de tal enfoque (párrafo 4.50). No había nada en el Acuerdo MSF que se opusiese a la aplicación de la prescripción de demostración como tal; por sí misma no era incompatible con el Acuerdo MSF. Recaía en el solicitante la responsabilidad de demostrar la inocuidad (o la ausencia de efectos nocivos) de un producto médico, por ejemplo; según el Acuerdo MSF no era obligación de los gobiernos Miembros refutar la inocuidad. Ningún gobierno Miembro de la OMC permitiría a un solicitante obtener la aprobación gubernamental de un medicamento, un aditivo alimentario o un tratamiento fitosanitario simplemente porque no se hubiese demostrado la ineficacia y/o el hecho de que entrañase peligro. Tampoco tenía el Japón la obligación de demostrar científicamente que un tratamiento podía presentar diferentes grados de eficacia según las variedades, por ejemplo, mediante la realización de pruebas en gran escala a expensas del Japón. Tal interpretación de las disposiciones del Acuerdo MSF equivalía a la negación de la prescripción de demostración por parte del gobierno exportador. La cuestión estribaba en saber si las autoridades importadoras habían actuado o no con arreglo al Acuerdo al considerar el riesgo inherente a la posible importación de una variedad diferente. El Japón sostenía que disponía efectivamente de datos que sugerían la posibilidad de que la eficacia del tratamiento variase según la variedad, lo que era motivo de preocupación. Por tanto, se satisfacía plenamente la exigencia del Acuerdo MSF de testimonios científicos o de una evaluación del riesgo. En la medida en que la prescripción de demostración resultaba por tanto conforme con el Acuerdo MSF, el gobierno exportador tenía que mostrar, con pruebas científicas, que un tratamiento determinado resultaría eficaz en el caso de las variedades propuestas.

4.47 El Japón señaló que no imponía una medida particular, mientras que el método alternativo propuesto diese pruebas de eficacia equivalente a la prohibición de importación. ⁵³ Por ejemplo, en el caso de los limones, pomelos y naranjas ponkan, el Japón había aprobado la importación de cada uno de los productos (si bien la plaga correspondiente, a saber, la mosca mediterránea de las frutas, así como el tratamiento pertinente, que era el tratamiento con frío, no estaban abarcados por el mandato de la presente diferencia). Ello se debía a que la mayoría de estas variedades de cítricos se habían obtenido por una mutación somática, como la mutación de la yema y se sabía que las diferencias entre sus variedades no eran significativas.

4.48 El Japón adujo que los Estados Unidos no habían presentado ninguna prueba pertinente a este respecto. Tampoco se había aportado ningún argumento convincente en apoyo de la ausencia de diferencias entre las variedades. Para que prevaleciese la posición de los Estados Unidos en relación con el párrafo 2 del artículo 2 y con el párrafo 1 del artículo 5, tenían que demostrar que el riesgo inherente a la variedad bien no existe o bien resulta insignificante a la luz de las pruebas científicas y/o una evaluación del riesgo. No bastaba que los Estados Unidos demostrasen que existían riesgos distintos de los derivados de las diferencias de variedades, incluidas las "variaciones naturales". Los Estados Unidos habían reiterado argumentos en el sentido de que i) los resultados de las pruebas de laboratorio no eran fiables y de que ii) el tratamiento existente había resultado eficaz hasta la fecha. Con esa actitud, los Estados Unidos se habían mostrado incapaces de demostrar que el Japón no estaba cumpliendo la exigencia de una base o de pruebas científicas. Por tanto, el Japón instaba al Grupo Especial a aplicar correctamente el principio de la carga de la prueba que se expuso en el asunto CE - Hormonas. Los Estados Unidos no habían podido establecer una presunción prima facie.

4.49 Los Estados Unidos pusieron de relieve que era importante no confundir el hecho de que por lo general la carga de dar satisfacción a las preocupaciones del país importador recaería en el exportador con la cuestión de la carga de la prueba a efectos de la solución de diferencias. Los Estados Unidos siempre habían aceptado que en el procedimiento presente recaía en ellos la carga de presentar suficientes hechos y argumentos para establecer una presunción de que la medida del Japón no era conforme con los Acuerdos de la OMC citados. No obstante, ello no alteraba el hecho de que era al Japón a quien se exigía que contase con pruebas científicas suficientes para mantener su medida y basar dicha medida en una evaluación del riesgo. Los Estados Unidos habían demostrado que el Japón no contaba con pruebas científicas suficientes ni con una evaluación del riesgo que justificasen su hipótesis de que la variedad era pertinente. Los Estados Unidos no necesitaban demostrar que no existían diferencias entre variedades que fuesen pertinentes para los fines de la eficacia del tratamiento. Se trataba de una cuestión fundamental en materia de carga de la prueba con arreglo al Acuerdo MSF; en el asunto CE - Hormonas, las Comunidades Europeas afirmaban que podían prohibir la carne porque no se había demostrado que no hubiese un riesgo. Ese enfoque no había sido aceptado por el Órgano de Apelación.

4.50 Los Estados Unidos señalaron que, en términos generales, en el supuesto de que un producto cuya exportación se propone fuese de hecho el huésped potencial de una plaga de la que se hubiese determinado adecuadamente que era una plaga de cuarentena, era razonable que el país importador pidiese al país exportador que propusiese un enfoque que permitiese lograr el nivel de protección fitosanitaria del país importador y que probase la eficacia de tal enfoque. Como reconocía el Japón, tal propuesta podría entrañar la erradicación de la plaga del territorio, la creación de una zona libre de la plaga o un tratamiento de desinfestación (párrafo 4.29). No obstante, los Estados Unidos mantenían que tal enfoque también podría exigir unas prácticas integradas de manejo de plagas así como un enfoque sistemático que no exigía necesariamente un tratamiento de desinfestación. De hecho, en el caso del gusano de la manzana, los Estados Unidos habían propuesto desde hacía tiempo unas prácticas integradas de manejo de plagas junto con la fumigación con MB y, en el caso concreto de las manzanas, tratamiento con frío. Los Estados Unidos estimaban que habían demostrado la eficacia de este enfoque en lo relativo a las manzanas, las cerezas, las nectarinas y las nueces.

4.51 A falta de un área libre de plagas reconocida, los Estados Unidos tenían la experiencia de que el Japón no permitía la importación de ninguna variedad de los productos pertinentes si no se demostraba la eficacia del tratamiento de cuarentena con utilización de MB aplicable al gusano de la manzana en todas y cada una de las variedades. Este criterio rígido para la demostración de la eficacia no era una exigencia razonable desde el punto de vista del procedimiento.

4.52 Los Estados Unidos señalaron que en relación con las afirmaciones del Japón relativas a los limones, los pomelos y las naranjas ponkan, el Dr. Ducom (un experto que asesora al Grupo Especial⁵⁴) había declarado que no existía una base científica para distinguir esos productos de los productos del caso en la consideración de si era posible la realización de pruebas basadas en el producto. Además, los Estados Unidos señalaron que los tratamientos elaborados para cada producto habían resultado uniformemente eficaces para toda la categoría de productos.

4.53 El Japón señaló con respecto al manejo integrado de plagas u otras técnicas que, si bien eran eficaces para reducir el nivel de infestación, no eliminaban el riesgo de la plaga a un nivel equivalente al de una prohibición de la importación. Si se había optado por la desinfestación era a la luz de esas consideraciones y no debido a que las técnicas previas o posteriores a la cosecha no fuesen pertinentes.

E. Párrafo 2 del artículo 2 y párrafos 1 y 2 del artículo 5

4.55 En relación con la evaluación del riesgo, los Estados Unidos recordaron que el informe del Órgano de Apelación acerca del asunto CE - Hormonas había aclarado que el párrafo 1 del artículo 5 podía "considerarse como una aplicación específica de las obligaciones básicas contenidas en el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF". ⁵⁵ Los Estados Unidos aducían que por lo tanto el párrafo 2 del artículo 2 y el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF deben considerarse indisociables. De conformidad con los párrafos 1 y 2 del artículo 5 del Acuerdo MSF, el Japón debía basar su medida MSF, en este caso la prueba de la eficacia de la cuarentena en cada variedad, en una evaluación del riesgo. Dicha evaluación era importante para demostrar si la medida estaba "basada en principios científicos" y no se mantenía "sin testimonios científicos suficientes" (párrafo 2 del artículo 2).

4.56 Los Estados Unidos pusieron de relieve su solicitud de que el Grupo Especial formulase constataciones con respecto tanto al párrafo 2 del artículo 2 como al párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF. Desde el punto de vista de los Estados Unidos, el núcleo de la diferencia residía en el hecho de que la medida del Japón no sólo careciese de una evaluación del riesgo, sino también de testimonios científicos suficientes para fundamentar la medida. Este extremo también se había resaltado en la afirmación del Órgano de Apelación en CE - Hormonas de que "el párrafo 2 del artículo 2 y el párrafo 1 del artículo 5 se deben leer constantemente juntos. El párrafo 2 del artículo 2 inspira al párrafo 1 del artículo 5: los elementos que definen la obligación básica establecida en el párrafo 2 del artículo 2 da sentido al párrafo 1 del artículo 5". ⁵⁶ Además, en esa diferencia, en la que el Grupo Especial formulaba una constatación en relación con el párrafo 1 del artículo 5 pero no con respecto al párrafo 2 del artículo 2, el Órgano de Apelación manifestó su sorpresa por el hecho de "que el Grupo Especial no comenzara su análisis de todo el caso centrando su atención en el artículo 2, que se titula "Derechos y obligaciones básicos", enfoque que, desde el punto de vista lógico, parece atractivo".⁵⁷

4.57 Los Estados Unidos hicieron hincapié en que la falta de una constatación con respecto al párrafo 2 del artículo 2 podría inducir a confusión en lugar de perseguir el objetivo de "aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio". ⁵⁸ Si el Grupo Especial tuviera que formular una constatación sobre todos los elementos necesarios para formular una determinación con respecto al párrafo 2 del artículo 2 (que en la presente diferencia quedaría implícita en una constatación con respecto al párrafo 1 del artículo 5), sin llegar efectivamente a esa determinación, algunos podrían pensar que ello entraña una indicación de que la prohibición instaurada por el Japón no se mantiene sin pruebas científicas suficientes. Esta conclusión negativa sería inexacta. La medida del Japón no sólo carecía de una evaluación del riesgo, sino que tampoco estaba sustentada por pruebas científicas. A este respecto, la falta de pruebas científicas suficientes resultaba un error más fundamental y fatal que la falta de una evaluación del riesgo y por consiguiente constituía una constatación más importante que una constatación en virtud del párrafo 1 del artículo 5.

Para continuar con Párrafo 2 del artículo 2

⁵⁰ Relacionadas con la preservación de los vegetales.

⁵¹ En la respuesta dada por el Gobierno del Japón a la pregunta 2 de los Estados Unidos en el marco de las consultas, el Japón había declarado que "el Gobierno del Japón identifica plagas y enfermedades, que no existen en el Japón pero que podrían plausiblemente causar graves daños al sector agropecuario si se produjesen brotes de ellas, y prohíbe la importación de las plantas que les sirven de huéspedes". (Documento 3 de los Estados Unidos.)

⁵² WT/DS26/AB/R, párrafo 98, adoptado el 13 de febrero de 1998.

⁵³ La fumigación con MB, el tratamiento con frío, con vapor caliente, con calor seco, la fumigación con fosfina y una combinación de esas alternativas eran un ejemplo de medidas específicas de desinfestación que el Japón ya había aprobado.

⁵⁴ Véase la sección VI del presente informe para lo relativo a la consulta a expertos científicos por parte del Grupo Especial. En el párrafo 6.4 figura la lista de los expertos que asesoran al Grupo Especial.

⁵⁵ Op. cit., página 72, párrafo 180.

⁵⁶ Ibid.

⁵⁷ Ibid., párrafo 250.

⁵⁸ Párrafo 2 del artículo 3 del ESD.