B. La medida en cuestión

4.16 Los Estados Unidos alegaron que el Japón imponía una prohibición absoluta a todos los productos de los cuales afirmaba que eran potencialmente huésped de una plaga de cuarentena tal como el gusano de la manzana. La legislación japonesa aplicable imponía una prohibición a las importaciones de los "artículos prohibidos" enumerados; esta legislación consistía en la Ley de Protección Fitosanitaria (que se describe en el párrafo 2.18), promulgada el 4 de mayo de 1950, en su forma enmendada. La única reglamentación aplicable era el Reglamento de Aplicación, sancionado el 30 de junio de 1950, en su forma enmendada. Ninguna disposición legislativa ni reglamentaria describía específicamente ni imponía la exigencia de pruebas varietales para obtener una exención de dicha prohibición. ³⁵ La práctica de las pruebas varietales no se había incorporado formalmente al texto de ninguna ley ni reglamentación, pero surgía de la aplicación de la legislación y reglamentación antes mencionadas.

4.17 Los Estados Unidos observaron que el artículo 7 de la Ley de Protección Fitosanitaria especificaba aquellos productos cuya importación estaba prohibida; éstos incluían las "plagas de cuarentena". El Anexo del artículo 9 del Reglamento de Aplicación de la Ley de Protección Fitosanitaria indicaba las especies de plagas sujetas a cuarentena, los países o regiones donde se originaba la plaga y las especies de plantas que el Japón afirmaba que eran potencialmente huésped de las plagas de cuarentena. El anexo indicaba las plantas cuya entrada estaba prohibida y un apéndice de la lista también indicaba las variedades de productos procedentes de determinadas regiones cuya entrada al Japón estaba permitida. Los Estados Unidos sostuvieron que el Reglamento no era claro con respecto a la forma en que podía permitirse la entrada de determinada variedad.

4.18 Como había evolucionado a través de la práctica, la prohibición se suprimió solamente para variedades específicas de un producto identificado como huésped, previa verificación de que se habían aplicado normas de tratamiento de cuarentena formuladas a través de un régimen de pruebas básicas para probar la mortalidad total de la fase más resistente de la plaga pertinente, en una escala en la que se sometían a prueba más de 30.000 insectos. ³⁶ La prueba de desinfestación, en una escala de 30.000 insectos sometidos a prueba, tiene por objeto encontrar una tasa de desinfestación equivalente a la probita 9 (99,9968 por ciento de mortalidad), que fue adoptada por los Estados Unidos en su norma de tratamiento. ³⁷ Con respecto al cumplimiento de este requisito para permitir la exportación de una nueva variedad, el Japón exigía un procedimiento de pruebas complejas y repetitivas y una audiencia pública. ³⁸

4.19 Los Estados Unidos admitieron que el Acuerdo MSF reconocía que los países tenían el derecho soberano de aplicar restricciones legítimas al comercio para preservar los vegetales de la introducción de plagas que pudieran causarles daño. No obstante, los Estados Unidos subrayaron que el Acuerdo MSF no permitía prohibiciones injustificadas de las importaciones que no respondieran a preocupaciones fitosanitarias legítimas. La prescripción japonesa de las pruebas por variedad era exactamente el tipo de medida innecesaria e injustificada que el Acuerdo MSF se proponía prohibir.

4.20 La historia de los esfuerzos estadounidenses por exportar manzanas, cerezas, nueces y nectarinas demostraba la forma en que la insistencia japonesa con respecto a las pruebas en distintas variedades había servido como un obstáculo significativo al comercio. Desde principios del decenio de 1970³⁹, los Estados Unidos venían realizando rigurosas investigaciones a efectos de poder exportar diversos productos frutales al Japón. En 1976, formularon por primera vez un tratamiento de cuarentena eficaz para las cerezas⁴⁰; en 1984, para las nueces estadounidenses; en 1986, para las nectarinas estadounidenses; y en 1986, se había formulado por primera vez un tratamiento eficaz para las manzanas estadounidenses.

4.21 Los Estados Unidos señalaron que el Japón era el principal productor y consumidor de manzanas -el duodécimo productor en el mundo. En 1995-1996, el Japón había producido para el comercio 879.100 toneladas métricas de manzanas, y había consumido 796.883 toneladas métricas. Las importaciones representaban menos del 1 por ciento del consumo (1.089 toneladas métricas). ⁴¹

4.22 Los Estados Unidos alegaron que como consecuencia de las restricciones injustificadas del comercio por parte del Japón, las exportaciones al Japón de cerezas, nectarinas, manzanas y nueces representaban actualmente sólo una pequeña parte de las exportaciones mundiales de los Estados Unidos. En 1996, las exportaciones de manzanas de los Estados Unidos totalizaron el equivalente a 409,49 millones de dólares EE.UU. Solamente el 0,14 por ciento de esas exportaciones (570.000 dólares EE.UU.) se dirigieron al Japón. En 1996, del total de exportaciones de nectarinas (y melocotones) por un valor de 78,85 millones de dólares EE.UU. solamente el 0,26 por ciento (185.000 dólares EE.UU.) se exportaron al Japón. Con respecto a las nueces, el 18,91 por ciento de las exportaciones estadounidenses se dirigieron al Japón. Si bien una cantidad significativa de exportaciones de cerezas estadounidenses se enviaron al Japón (61,91 por ciento de las exportaciones estadounidenses), este número no fue tan significativo cuando se comparó con el número de variedades de cerezas que ni siquiera se consideraban para su exportación al Japón debido a que las pruebas del tratamiento de cuarentena exigidas para cada variedad resultarían excesivamente gravosas.

4.23 Según los Estados Unidos, era una práctica corriente producir nuevas variedades de productos agrícolas y mejorar las existentes para obtener una preferencia particular en el mercado, o bien, modificar la época de la cosecha para coincidir con las tendencias de la demanda de la fruta de que se tratara. Estos cambios y mejoras podían ser tan benignos y sutiles como una variación del color del producto. Las modificaciones del producto de esa índole representaban el tipo de variabilidad que no afectaba a la eficacia del tratamiento de cuarentena para aniquilar las plagas vegetales motivo de preocupación. Sin embargo, el Japón exigía que cada variedad se sometiese a pruebas y a un examen completos, independientemente de cuán similar esa variedad fuese a otras variedades que ya habían sido aceptadas. El proceso íntegro de pruebas y aprobación para una variedad determinada llevaba en cualquier lugar de dos a cuatro años y resultaba costoso. ⁴² En consecuencia, los Estados Unidos alegaron que las medidas del Japón servían para restringir o bloquear directamente el acceso al mercado japonés de nuevas variedades.

4.24 Los Estados Unidos alegaron que la eficacia del tratamiento con MB aplicado a las manzanas, cerezas, nueces y nectarinas se había demostrado en forma concluyente. El Japón estaba obligado a permitir la importación de todas las variedades estadounidenses de estos productos sin demora alguna, a reserva únicamente de lo dispuesto en el Protocolo respectivo al tratamiento previsto para ese producto. ⁴³

4.25 El Japón observó que la importancia de las medidas fitosanitarias para proteger a las plantas contra las plagas del exterior había sido reconocida hace tiempo en el marco de la CIPF (párrafos 2.25 a 2.33), de la cual el Japón era Parte desde 1952. Si bien el gusano de la manzana estaba difundido en la zona templada, la plaga no había sido descubierta en el Japón (párrafo 2.6). El Japón opinaba que, en gran medida, esto podía atribuirse a la política de cuarentena de las plantas que aplicaba el Japón. Para el Japón, i) las diversas y moderadas condiciones climáticas en las que de desenvolvía la agricultura japonesa, que favorecían un elevado riesgo de establecimiento de las plagas exóticas una vez introducidas en el país, ii) el cultivo altamente concentrado e intensivo, que resultaría gravemente perjudicado una vez establecidas las plagas, y iii) el reciente aumento del volumen y la diversidad de las importaciones de productos agrícolas y vegetales, hacían esencial la cuarentena internacional de las plantas. En consecuencia, y a fin de evitar la entrada de plagas de cuarentena, la Ley de Protección Fitosanitaria y el Reglamento de Aplicación identificaban dichas plagas, y prescribían la inspección, desinfestación y otras medidas de cuarentena.

4.26 El Japón sostuvo que el ejercicio de la facultad de prohibición de las importaciones se había mantenido en el nivel mínimo necesario sobre la base de los testimonios científicos disponibles. Concretamente, la prohibición de las importaciones se aplicaba sólo a las plantas que eran huésped de plagas de cuarentena que planteaban un riesgo particularmente importante, según se había constatado en la evaluación del riesgo realizada de conformidad con las Directrices ARP de la FAO (párrafo 2.30), y frente a las cuales ninguna inspección sería eficaz. Actualmente estas plagas de cuarentena de alto riesgo eran 12 especies de insectos⁴⁴, tres enfermedades ⁴⁵ y plagas del arroz que no se habían detectado en el Japón.

4.27 El Japón declaró que las plantas prohibidas, los países o áreas de origen y las plagas de cuarentena de que se trataba eran objeto de un examen continuo cada vez que se disponía de nueva información con respecto a la introducción de una plaga en una nueva área, su erradicación, nuevos descubrimientos sobre plagas y huéspedes, o la formulación de un método de análisis del riesgo. Más recientemente, el Japón había examinado las reglamentaciones, en abril de 1997⁴⁶, sobre la base de las Directrices ARP y, como resultado de ese examen, se suprimió la sesia de la vid y de la batata y se incorporó la chamusquina a la lista de plagas de cuarentena cuyas plantas huésped estaban sujetas a la prohibición de las importaciones. ⁴⁷

4.28 El Japón recordó que el Ministerio de Agricultura, Silvicultura y Pesca estaba facultado para suprimir la prohibición de las importaciones. Esta supresión se efectuaba eliminando el producto de la lista que figuraba en el Cuadro Anexo al Reglamento de Aplicación (una enmienda del Reglamento de Aplicación). Esto constituía, según el Japón, el asunto objeto de la presente diferencia (que los Estados Unidos describían como "pruebas por variedad"). El Japón alegó que, al contrario de lo alegado por los Estados Unidos, la prohibición de las importaciones no era absoluta (párrafo 4.16). El Gobierno japonés había tenido en cuenta los pedidos de los gobiernos extranjeros con respecto a la supresión de la prohibición. Así lo demostraba el número de productos que habían sido excluidos de la prohibición. Los criterios establecidos a través de la práctica anterior de exclusión de la lista eran los siguientes:

4.29 Con respecto a los primeros criterios, el Japón alegó que una medida activa era necesaria para contrarrestar la plaga de cuarentena, porque la inspección no funcionaba en forma eficaz contra ese tipo de plaga. Esa medida podía consistir en lo siguiente: la erradicación completa de la plaga del territorio, el establecimiento de una área exenta de plagas, o el tratamiento de desinfección/ desinfestación previo al envío. La finalidad de la participación de los gobiernos de otros países era asegurar la aplicación de la medida en la jurisdicción extranjera. Con respecto al segundo criterio, la exigencia de una equivalencia, se explicaba por sí solo; el Japón observó que las partes en la presente diferencia no estaban en conflicto con respecto al nivel de protección. En cuanto al tercer criterio, por razones prácticas, el país importador se encontraba en desventaja para recopilar información suficiente sobre plagas exóticas (que no existían en el país), cuando se trataba de variedades que en general no se producían en el Japón, en consecuencia, el gobierno exportador tenía la carga de probar que la medida propuesta alcanzaba el nivel de protección requerido.

4.30 El Japón alegó que estos criterios habían sido establecidos como parte de la política de aplicación de la legislación nacional a través de la práctica anterior. Representaban una orientación normativa fundamental y no se habían publicado en ningún documento. No obstante, el MAFF había establecido directrices para el proceso clave de demostración de la eficacia del tratamiento de cuarentena, que se pusieron a disposición de los países exportadores, a fin de mejorar la transparencia de las pruebas.

4.31 La descripción que hacían los Estados Unidos de la práctica japonesa era equívoca (párrafos 2.18 a 2.24). El Japón no "exigía que cada variedad se sometiese a pruebas y a un examen completo" (párrafo 4.23), esa exigencia dependía de la estrategia de exportación de los Estados Unidos. Si los Estados Unidos se proponían exportar más de una variedad, las pruebas completas, incluida una prueba en gran escala (30.000 insectos en tres repeticiones), se exigirían solamente con respecto a una variedad representativa. Es decir, si los Estados Unidos solicitaran la aprobación de 100 variedades del mismo producto, se exigirían pruebas completas solamente en la variedad que demostrara el grado más bajo de sensibilidad al tratamiento propuesto en las pruebas dosis-mortalidad y en el análisis por probitas. El concepto de variedad representativa es aplicable igualmente para la aprobación de variedades adicionales. En tanto se confirmara la eficacia del tratamiento que se estuviese aplicando con respecto a las variedades adicionales mediante las pruebas dosis-mortalidad, lo que se exigiría sería una prueba confirmatoria en el lugar (sobre 10.000 insectos) en una sola variedad representativa. Incluso si los resultados de las pruebas dosis-mortalidad fueran insatisfactorios, se requeriría una prueba en gran escala solamente en una variedad representativa de las variedades adicionales.

4.32 El Japón sostuvo que la esencia de la prescripción era la demostración de que el tratamiento propuesto sería eficaz para todas las variedades que el gobierno exportador se propusiera enviar al Japón. El gobierno exportador tenía plena libertad para proponer cualquier método a efectos de esta demostración.

4.33 El Japón señaló que aquello a lo que los Estados Unidos se habían referido como al procedimiento de pruebas (en el párrafo 4.18) constituía el contenido de las "Directrices experimentales para la supresión de la prohibición de las importaciones" y la "Guía experimental para la prueba de comparación de cultivares con respecto a la mortalidad de insectos"⁴⁸, que el MAFF había establecido como un proceso de confirmación modelo del tratamiento propuesto para la desinfestación de insectos. El Japón subrayó que éstas eran directrices modelo, que no tenían fuerza de ley y que no eran impuestas por el Ministerio mencionado. Los gobiernos exportadores eran libres de proponer su propio método de confirmación.

4.34 El Japón declaró que los datos citados por los Estados Unidos en el párrafo 4.22 demostraban que el Japón era el principal importador de cerezas americanas, y que era un importante (el mayor, si los miembros de las Comunidades Europeas se consideraban separadamente) importador de nueces estadounidenses.

4.35 Según los Estados Unidos, el procedimiento de pruebas para suprimir la prohibición con respecto a una nueva variedad incluía: i) una prueba inicial para estimar la respuesta de la plaga de que se tratara a la dosis básica, en o sobre la variedad de que se tratase; ii) el examen de los datos por un funcionario del MAFF; y iii) una prueba en gran escala sobre un total de 30.000 insectos, con 10.000 insectos en cada uno de tres ensayos individuales sucesivos. En caso de tener éxito, y solamente entonces, se realizaba, en presencia de un funcionario del Ministerio, una prueba confirmatoria en el lugar. Los datos resultantes eran revisados nuevamente por un funcionario del Ministerio, y tras la confirmación de la eficacia, se celebraba en el Japón una audiencia pública sobre la supresión de la prohibición con respecto a la variedad de que se tratara. Los Estados Unidos observaron que cuando se hubiese aceptado un tratamiento de cuarentena para otra variedad del mismo producto, el Japón permitía una comparación de la prueba dosis-mortalidad. El mismo tratamiento era sometido simultáneamente a prueba con respecto a las dos variedades, la nueva y la antigua, y los resultados se comparaban para verificar si había diferencias en las respuestas de los insectos. Los resultados de esta prueba eran examinados por los funcionarios japoneses. Si no había ninguna diferencia, entonces se exigía una prueba confirmatoria en el lugar sobre 10.000 insectos, que en general se repetía tres veces, en presencia de un funcionario del Ministerio. Este proceso, sin embargo, se aplicaba en raras ocasiones porque muchas veces la variedad antigua se había dejado de cultivar o la época de la recolección correspondiente a una variedad no coincidía con la correspondiente a la otra.

4.36 Con respecto al concepto de variedad representativa, los Estados Unidos observaron que cuando se trataba de la aplicación práctica de estas pruebas, había ocasiones en las que los Estados Unidos intentaban introducir más de una variedad al mismo tiempo. El Japón afirmó con acierto que en algunas circunstancias, debido a la prescripción de las pruebas por variedad, podía elegirse una variedad representativa para someterla a las pruebas confirmatorias. Pero ello no significaba que no se hubiesen dedicado ya tiempo y recursos significativos a las pruebas dosis-mortalidad en todas las variedades propuestas. La realización de estas pruebas en determinada serie de variedades podía llevar un mes o más. También era importante tener presente que no siempre era posible obtener la ventaja que suponía una variedad representativa. Ello se debía a la dificultad de someter simultáneamente a prueba algunas variedades cuya recolección había tenido lugar en diferentes momentos. Además, con algunos productos frutícolas, se desarrollaban tan rápidamente nuevas variedades y el número de éstas llegaba a ser tan alto que no resultaba conveniente realizar este tipo de pruebas intensivas. En consecuencia, si bien no todas las variedades que habían sido sometidas a pruebas por los Estados Unidos habían superado las pruebas confirmatorias, una gran proporción de variedades las habían superado y, lo que era aún más importante, todas las variedades habían sido sometidas a alguna forma de prueba detallada.

4.37 A este respecto, los Estados Unidos observaron que habían probado siete variedades de manzanas, nueve variedades de cerezas, cuatro variedades de nueces y diez variedades de nectarinas. Nunca había habido una diferencia en los resultados entre una variedad y otra. Cada prueba confirmatoria había logrado uniformemente el nivel de protección de cuarentena contra el gusano de la manzana establecido por el Japón para determinado producto a exactamente el mismo nivel de tratamiento. ⁴⁹ Además, el Japón no había podido citar un solo ejemplo en todo el mundo en que cualquier país exportador de productos agrícolas hubiese tenido que modificar un tratamiento para eliminar al gusano de la manzana en distintas variedades del mismo producto. El Japón había aprobado los tratamientos aplicables a diez variedades de nectarinas, dos variedades de manzanas, siete variedades de cerezas y tres variedades de nueces. Sin embargo, había diferencias en las pruebas dosis-mortalidad y a pesar de que los valores CxT eran diferentes, el Japón había aprobado estas variedades gracias a la capacidad de los Estados Unidos de demostrar que el tratamiento de cuarentena proporcionaba el nivel deseado de mortalidad. Cada artículo publicado sobre la eficacia del tratamiento con MB y/o MB y almacenamiento en frío para la desinfestación del gusano de la manzana había demostrado que no había diferencias entre las variedades que afectaran a la eficacia del tratamiento de cuarentena.

4.38 El Japón respondió que la demostración en gran escala (es decir, la prueba confirmatoria en gran escala o la prueba confirmatoria en el lugar) se aplicaba a una variedad representativa, que resultó ser, en la prueba dosis-mortalidad y en el análisis por probitas, la más resistente al tratamiento. En consecuencia, en contra de lo que habían sugerido los Estados Unidos, el número de variedades que habían sido sometidas a alguna forma de demostración en gran escala había sido: dos variedades de manzanas (a diferencia de las siete que habían alegado los Estados Unidos), siete variedades de cerezas (y no nueve), una variedad de nueces (y no cuatro) y tres variedades de nectarinas (y no diez) (cuadro 3). La política del Japón no era una política tal que exigiera pruebas innecesarias sobre todas las variedades.

4.39 A la inversa, cinco variedades de manzanas (de siete), siete variedades de nectarinas (de diez), dos variedades de cerezas (de nueve) y dos variedades de nueces (de tres) habían sido, o estaban siendo, aprobadas solamente según los resultados del experimento en laboratorio en pequeña escala. Por consiguiente, no era correcto declarar que "todas las variedades habían sido sometidas a alguna forma de prueba detallada". Por el contrario, el mecanismo de confirmación actual aplicaba la prueba dosis-mortalidad para verificar que no todas las variedades debían ser sometidas a una demostración en gran escala, sea una prueba confirmatoria en gran escala o una prueba confirmatoria en el lugar.

Para continuar con Aplicación del Acuerdo MSF

³⁵ Según los Estados Unidos, el Japón había confirmado esto con respecto a la pregunta 2 de la respuesta del Japón a las preguntas formuladas por los Estados Unidos en las Consultas (Documento 3 de los Estados Unidos), donde el Japón declaró que la supresión de las prohibiciones de las importaciones por variedades se basaba en la legislación que enumeraba a continuación, y que no había ningún caso en que la supresión de las prohibiciones de las importaciones por variedades se basara en otras disposiciones que las indicadas. El cuadro hacía referencia a la Ley de Protección Fitosanitaria y al Reglamento de Aplicación.

³⁶ Respuesta del Japón a la pregunta 5 de las preguntas formuladas por los Estados Unidos en las Consultas. (Documento 3 presentado por los Estados Unidos.)

³⁷ Respuesta del Japón a la pregunta 8 de las preguntas formuladas por los Estados Unidos en las Consultas. (Documento 3 de los Estados Unidos.)

³⁸ Respuestas del Japón a las preguntas 5 y 8 de las preguntas formuladas por los Estados Unidos en las Consultas. (Documento 3 de los Estados Unidos.)

³⁹ Moffitt, "Methyl Bromide Fumigation Combined with Storage for Control of Codling Moth in Apples", 64(5) J. Econ. Entomol. pp. 1258-1260, 1971. (Documento 21 de los Estados Unidos.)

⁴⁰ Los Estados Unidos señalaron que la formulación de un tratamiento eficaz significaba que se había logrado la seguridad de la probita 9 durante pruebas en gran escala con 30.000 gusanos de la manzana.

⁴¹ USDA (Departamento de Agricultura de los Estados Unidos), Servicio de Información Económica.

⁴² Documento 1 de los Estados Unidos.

⁴³ Los Estados Unidos se referían a los planes de trabajo para las cerezas, nectarinas y manzanas. Éstos indicaban la minuciosidad de los procedimientos de pruebas que serían aplicables en forma uniforme a cualquier producto sujeto a la cuarentena. (Documento 22 de los Estados Unidos.)

⁴⁴ i) Gusano de la manzana; ii) mosca mediterránea; iii) conjunto de especies Bactrocera dorsalis; iv) mosca Queensland de la fruta; v) mosca del melón; vi) gorgojo de la batata; vii) gorgojo antillano de la batata; viii) escarabajo de la patata; ix) nematodo (ciste) de la patata; x) nematodo blanco (ciste) de la patata; xi) nematodo taladrador de los agrios; y xii) cecidomia destructora.

⁴⁵ Sarna verrugosa de la batata o sarna negra de la batata, moho azul del tabaco y chamusco o chamusquina.

⁴⁶ El Japón observó, en la primera reunión sustantiva, que el Reglamento enmendado entró en vigor el 1� de abril de 1998.

⁴⁷ El Japón observó, además, que a la luz de la información más reciente sobre la clasificación de los insectos, la mosca oriental de la fruta fue reclasificada como conjunto de especies de la Bactrocera dorsalis, y el nematodo (ciste) blanco de la batata fue separado del nematodo (ciste) de la batata.

⁴⁸ Contenida en el Documento 10 del Japón.

⁴⁹ Documento 2 de los Estados Unidos.