III. Reclamaciones de las partes

IV. Argumentos de las partes

A. El objeto de la diferencia

4.1 Los Estados Unidos recordaron que después del establecimiento del Grupo Especial, el Japón había formulado preguntas con respecto al objeto de la diferencia. ²⁰ Los Estados Unidos reiteraron que el objeto de la diferencia de que se trataba, en consonancia con la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por los Estados Unidos el 18 de noviembre de 1997²¹, era la prohibición impuesta por el Japón a la importación de cualquier variedad de un producto agrícola en el cual el Japón alegara que podía presentarse la plaga del gusano de la manzana, en tanto esa variedad no se hubiese sometido separadamente a prueba con respecto a la eficacia del tratamiento con bromuro de metilo o el tratamiento con bromuro de metilo y almacenamiento en frío.

4.2 Los Estados Unidos observaron que la exigencia de pruebas en distintas variedades se aplicaban a las posibles exportaciones de fruta de los Estados Unidos, principalmente en casos relacionados con el gusano de la manzana. Los hechos alegados por los Estados Unidos, en consecuencia, se limitaban a las pruebas en distintas variedades de la eficacia del tratamiento de cuarentena contra el gusano de la manzana en determinados productos, utilizando el tratamiento preferido de la fumigación con MB o un tratamiento de dos componentes, fumigación con MB y almacenamiento en frío. El objeto de la diferencia, por lo tanto, se refería a la prohibición que el Japón imponía a la importación de cualquier variedad de un producto agrícola en el cual el Japón alegara que podía existir la plaga del gusano de la manzana, en tanto esa variedad no hubiese sido sometida separadamente a prueba con respecto a la eficacia del tratamiento con bromuro de metilo o con bromuro de metilo y almacenamiento en frío.

4.3 En su primera comunicación, el Japón planteó dos cuestiones con respecto al objeto de la diferencia: 1) las disposiciones pertinentes de los Acuerdos de la OMC en las cuales se basaba la reclamación del reclamante, y 2) los elementos de hecho comprendidos en la reclamación. El Japón alegó que en su solicitud de consultas bilaterales²², los Estados Unidos no habían identificado con claridad las disposiciones pertinentes ni los acuerdos abarcados. Los Estados Unidos habían declarado que las disposiciones pertinentes "comprenden las siguientes, pero no se limitan a ellas": artículos 2, 4, 5 y 8 del Acuerdo MSF, artículo XI del GATT de 1994 y artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura. La solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por los Estados Unidos había ampliado el fundamento jurídico de modo que esas disposiciones "comprenden, [sin limitarse a él]" el artículo 7 del Acuerdo MSF. ²³ En consecuencia, la primera comunicación escrita de los Estados Unidos (de 19 de febrero de 1998) se centraba únicamente en el párrafo 2 del artículo 2, los párrafos 1, 2 y 6 del artículo 5 y los artículos 7 y 8, en el Anexo B, párrafo 1, y en el Anexo C, apartados c) y h) del párrafo 1. Además, el Japón señaló que aunque los Estados Unidos, en una nota de pie de página, se referían al artículo XI del GATT de 1994 y al artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura, ni siquiera habían intentado ofrecer una presunción prima facie a ese respecto.

4.4 El Japón alegó que el Grupo Especial debía constatar que la frase "comprenden las siguientes, pero no se limitan a ellas" no constituía parte de su mandato ²⁴ a la luz de la reciente resolución del Órgano de Apelación en el asunto India - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura ("India - Productos farmacéuticos"), en la que se sostenía que esa fórmula no cumplía lo exigido en el párrafo 2 del artículo 6 del ESD. ²⁵

4.5 El Japón alegó además que el Grupo Especial también debía eliminar el artículo 7 del Acuerdo MSF del ámbito de su investigación, porque ese artículo había sido mencionado por los Estados Unidos por primera vez en su solicitud de establecimiento de un grupo especial y no en la consulta que se había celebrado sobre esa disposición en particular.

4.6 En relación con la descripción hecha por los Estados Unidos del objeto de la diferencia, el Japón pidió que los Estados Unidos aclararan si había cualquier otra fruta además de las "manzanas, cerezas, nectarinas y nueces" que los Estados Unidos estimaran comprendidas en la reclamación. El Japón señaló que con respecto a estos cuatro productos no había desacuerdo entre las partes sobre la eficacia del tratamiento que se aplicaba actualmente a las variedades aprobadas. En consecuencia, si el objeto de la diferencia se limitaba a esas frutas, el asunto que tenía ante sí el Grupo Especial consistía en una cuestión sumamente práctica, es decir, cuán eficaz podía ser el mismo tratamiento para las variedades que no habían sido aprobadas hasta ahora. El Japón pidió a los Estados Unidos que aclararan si el examen que realizaría el Grupo Especial se limitaba al tratamiento con MB o al tratamiento con bromuro de metilo y almacenamiento en frío.

4.7 Los Estados Unidos alegaron que el Japón no había comprendido correctamente el informe del Órgano de Apelación sobre el asunto India - Productos farmacéuticos. En ese informe, el Órgano de Apelación llegó a la conclusión de que la utilización de la frase "en particular" era "insuficiente para incluir en el mandato del Grupo Especial una alegación relativa al artículo 63 [del Acuerdo sobre los ADPIC]". ²⁶ En consecuencia, las conclusiones del informe India - Productos farmacéuticos se aplicaban a una situación en la que el reclamante presentaba una reclamación con respecto a una disposición de un Acuerdo que no había sido identificada en la solicitud de establecimiento del grupo especial. ²⁷ En la presente diferencia el Grupo Especial no se encontraba ante una situación similar. Los Estados Unidos no habían presentado reclamación alguna con respecto a ninguna disposición de un Acuerdo que no hubiese sido concretamente identificada en su solicitud de establecimiento de este Grupo Especial. Si en determinado momento el Japón había creído que los Estados Unidos habían presentado una reclamación de esa índole, el Japón habría podido exponer sus argumentos al Grupo Especial y los Estados Unidos habrían tenido la oportunidad de responder. Los Estados Unidos alegaron que el Japón estaba solicitando una constatación en abstracto, basada aparentemente en una situación hipotética, una constatación que además sería incompatible con la práctica de economía procesal apoyada por los grupos especiales y el Órgano de Apelación. ²⁸

4.8 Con respecto al artículo 7 del Acuerdo MSF, los Estados Unidos alegaron que el Japón incurría en error al declarar que no se había celebrado ninguna consulta en relación con dicho artículo. En efecto, el artículo 7 había sido mencionado concretamente en la declaración que hicieron los Estados Unidos en esas consultas. ²⁹ En el curso de las conversaciones de los Estados Unidos con el Japón con respecto a las medidas adoptadas por este último, y considerando también las respuestas del Japón a las preguntas formuladas antes de las consultas, se hizo evidente para los Estados Unidos que estas medidas no eran transparentes y no se habían formulado con claridad en ninguna parte. Solamente en las consultas, en las que el Japón dio una explicación oral de la forma en que funcionaban algunas de sus medidas, los Estados Unidos habían podido comenzar a comprender el fundamento jurídico y el alcance de las medidas adoptadas por el Japón.

4.9 Los Estados Unidos señalaron que la solicitud de celebración de consultas debía contener la "indicación de las medidas en litigio y de los fundamentos jurídicos de la reclamación" (ESD, párrafo 4 del artículo 4). Sin embargo, ninguna disposición del ESD exigía que un Miembro se cerciorara de todas las posibles reclamaciones jurídicas y disposiciones pertinentes de los Acuerdos de la OMC antes de que pudiese siquiera solicitar la celebración de consultas. En este contexto, los Estados Unidos observaron que el Grupo Especial que se ocupó del asunto Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos declaró lo siguiente:

4.10 Los Estados Unidos declararon que una de las finalidades de las consultas era facilitar la comprensión de las medidas y preocupaciones pertinentes de los distintos Miembros a fin de promover una solución satisfactoria del asunto. A menudo, las consultas eran la primera ocasión en que el Miembro que mantenía la medida proporcionaba una descripción detallada de la misma y de los hechos y documentos jurídicos pertinentes. Las consultas no constituían, en relación con el procedimiento del Grupo Especial, un "ensayo general" o un "tribunal ficticio", para el que se exigiese que los Miembros hubiesen elaborado previamente todas sus reclamaciones y posiciones y las expusiesen a fin de que la otra parte practicase sus respuestas preparadas de antemano.

4.11 Los Estados Unidos observaron que el ESD reflejaba la diferencia entre las solicitudes de establecimiento de grupos especiales y las solicitudes de celebración de consultas utilizando diferentes expresiones para cada una de ellas. Con respecto a los grupos especiales, el ESD exigía que la petición de establecimiento de un grupo especial contuviese "una breve exposición de los fundamentos de derecho de la reclamación, que sea suficiente para presentar el problema con claridad". ³¹ En cambio, con respecto a las consultas, el ESD exigía simplemente que las solicitudes de celebración de consultas contuviesen una "indicación" de los fundamentos jurídicos de la reclamación. ³² Además, si un asunto había sido efectivamente objeto de consultas, como era el caso con respecto a la reclamación presentada por los Estados Unidos al amparo del artículo 7 del Acuerdo MSF, el demandado tendría aún menos motivos para alegar una sorpresa desleal. Por las razones indicadas, nada justificaba que el Grupo Especial constatara que la reclamación presentada por los Estados Unidos al amparo del artículo 7 del Acuerdo MSF no correspondía al ámbito del procedimiento de este Grupo Especial. ³³

4.12 Los Estados Unidos reiteraron que la diferencia abarcaba la prohibición impuesta por el Japón a la importación de cualquier variedad de un producto agrícola en el cual el Japón alegara que podría existir la plaga de la manzana. A este respecto, los Estados Unidos observaron que el Japón se encontraba en mejores condiciones para proporcionar una lista completa de los productos a los cuales aplicaba sus medidas. Debido a la falta de transparencia de las medidas japonesas, los Estados Unidos habían tenido dificultades para determinar toda la gama de productos agrícolas involucrados. De conformidad con la "Lista de plantas sujetas a la prohibición de las importaciones", presentada por el Japón en respuesta a las preguntas formuladas por los Estados Unidos en relación con las consultas, los Estados Unidos entendieron que las exigencias de las pruebas varietales por parte del Japón, en tanto se referían a la plaga del gusano de la manzana, también se aplicaban al menos a los productos siguientes: "albaricoques, cerezas, ... ciruelas, peras, membrillos y melocotones, ... y manzanas, ... y frutas frescas y nueces con cáscara". ³⁴ Los Estados Unidos pidieron al Japón más aclaraciones con respecto a si había otros productos que estaban o podían estar sujetos a esta prohibición de las importaciones. A los efectos de la presente diferencia, los tratamientos pertinentes eran tratamientos con bromuro de metilo o con bromuro de metilo y almacenamiento en frío.

4.13 El Japón explicó que hacía tiempo el Gobierno japonés había publicado en la Gaceta Oficial la lista de plantas sujetas a la prohibición de las importaciones, es decir, ocho productos vegetales huéspedes del gusano de la manzana: albaricoques, ciruelas, peras, membrillos, manzanas, nueces, melocotones incluidas nectarinas y cerezas. Sin embargo, el Japón sostuvo que desde el punto de vista práctico los productos que habían de ser examinados en el presente procedimiento debían limitarse a cuatro: manzanas, cerezas, nectarinas y nueces. El Japón observó que en las comunicaciones de los Estados Unidos no se había proporcionado ningún dato ni hecho ninguna mención de cualquier otro producto además de estos cuatro productos; por lo tanto, los otros cuatro productos debían ser excluidos del objeto de la diferencia.

4.14 Los Estados Unidos observaron que aunque hasta ahora se habían referido solamente a cuatro productos con respecto a los cuales habían negociado la entrada de algunas variedades -manzanas, cerezas, nueces y nectarinas- los principios que se aplicaban a estos productos se aplicaban igualmente a los otros cuatro productos designados en la reglamentación pertinente. Los Estados Unidos estaban interesados en exportar al Japón también ciruelas, peras, membrillos, melocotones y albaricoques y, en efecto, habían solicitado permiso para exportar al Japón determinada variedad de ciruelas. La omisión de estos últimos productos del debate se relacionaba solamente con el hecho de que no habían sido aún propuestos para su exportación al Japón. La medida japonesa constituía una prohibición o restricción de las importaciones también con respecto a estos productos, y los Estados Unidos habían incluido concretamente en sus reclamaciones todos los productos sujetos a la medida del Japón. Además, a diferencia de las cerezas, nectarinas y nueces, el Japón no había hecho referencia a ningún estudio científico relativo a cualquiera de estos otros productos -tal vez porque no había estudios que apoyaran su teoría de que la variedad afectaba la eficacia del tratamiento.

4.15 El Grupo Especial hizo una determinación preliminar sobre estas cuestiones en su primera reunión sustantiva con las partes celebrada el 2 de abril de 1998. La determinación figura en el párrafo 8.4 infra.

Para continuar con La medida en cuestión

²⁰ Éstas figuraban en una carta enviada por el Japón al Presidente del Grupo Especial, de fecha 13 de enero de 1998.

²¹ WT/DS76/2.

²² WT/DS76/1.

²³ WT/DS76/2.

²⁴ WT/DS76/3.

²⁵ WT/DS50/AB/R, adoptado el 19 de diciembre de 1997, párrafo 90.

²⁶ Ibid., párrafo 90.

²⁷ Los Estados Unidos señalaron que en el informe del Órgano de Apelación sobre el asunto India - Productos farmacéuticos se había descrito esa situación como un caso en que "no se identifica la disposición específica de un acuerdo que se alega que ha sido infringida", WT/DS50/AB/R, párrafo 91.

²⁸ A este respecto, los Estados Unidos recordaron el informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India, adoptado el 23 de mayo de 1995, página 20.

²⁹ Los Estados Unidos se referían al Documento 31 presentado por ellos, página 5.

³⁰ WT/DS27/R/USA, adoptado el 25 de septiembre de 1997, párrafo 7.20.

³¹ Párrafo 2 del artículo 6 del ESD.

³² Párrafo 4 del artículo 4 del ESD.

³³ A este respecto, los Estados Unidos estaban de acuerdo con las conclusiones del Grupo Especial que se ocupó del asunto Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos: "No obstante, las consultas son un asunto reservado a las partes. El OSD no está involucrado en ellas y tampoco lo está ningún grupo especial; las consultas se celebran sin la participación de la Secretaría. En esas circunstancias, no estamos en condiciones de evaluar el procedimiento de consultas a fin de determinar si se ha desarrollado de un modo particular. Si bien se ha de preferir una solución mutuamente convenida, en algunos casos no resulta posible que las partes la alcancen. En esos casos, consideramos que la función de un grupo especial sólo consiste en determinar que las consultas, si fueron necesarias, se han realmente celebrado o, al menos se han solicitado." (WT/DS27/R/USA, párrafo 7.19.)

³⁴ El Japón aclaró que la expresión "frutas frescas" se refería solamente a las nueces. Por otra parte, la nectarina era una variedad de melocotón, y esto fue confirmado posteriormente por los tres expertos que asesoraban al Grupo Especial: por ello se utilizaba la expresión: "melocotones, incluidas nectarinas" (la sección VI del presente informe se refiere a la consulta del Grupo Especial con los expertos científicos).