1. Interpretación del párrafo 2 del artículo III
10.34 El párrafo 2 del artículo III establece dos reglas para examinar las reclamaciones relativas a las leyes fiscales interiores de un Miembro. Según la primera frase del párrafo 2 del artículo III:
Los productos del territorio de [todo Miembro] importados en cualquier [otro Miembro] no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares.
La segunda frase establece lo siguiente:
Además [ningún Miembro] aplicará, de cualquier otro modo impuestos u otras cargas interiores a los productos importados o nacionales, en forma contraria a los principios enunciados en el párrafo 1.
El texto del párrafo 1 del artículo III establece lo siguiente:
[Los Miembros] reconocen que los impuestos y otras cargas interiores, así como las leyes, reglamentos y prescripciones que afecten a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución o el uso de productos en el mercado interior y las reglamentaciones cuantitativas interiores que prescriban la mezcla, la transformación o el uso de ciertos productos en cantidades o en proporciones determinadas, no deberían aplicarse a los productos importados nacionales de manera que se proteja la producción nacional.
La nota interpretativa al artículo III aclara el sentido de la segunda frase y de su remisión a la primera en los siguientes términos:
Un impuesto que se ajuste a las prescripciones de la primera frase del párrafo 2 no deberá ser considerado como incompatible con las disposiciones de la segunda frase sino en caso de que haya competencia entre, por una parte, el producto sujeto al impuesto y, por otra parte, un producto directamente competidor o que puede sustituirlo directamente y que no esté sujeto a un impuesto similar. 346
10.35 En consecuencia, la primera frase del párrafo 2 del artículo III atiende a si los impuestos aplicados a los productos de un país exportador son superiores a los aplicados al producto nacional "similar" y la segunda a si los productos de un país exportador están sujetos a un impuesto similar al aplicado a los productos nacionales directamente competidores o que pueden sustituirlos directamente. Ambas frases atienden en primer lugar a la relación entre los productos nacionales e importados, pero la segunda implica análisis adicionales y distintos con respecto a los otros dos elementos: un examen de la magnitud de la diferencia entre los impuestos 347 y un examen de si las diferencias impositivas se aplican de manera que se proteja la producción nacional.
10.36 En anteriores asuntos planteados en relación con el párrafo 2 del artículo III se ha seguido en general el sistema de examinar en primer lugar si los productos en litigio eran "similares". Sin embargo, en anteriores diferencias se ha constatado que los productos similares son una subcategoría de los productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí. 348 En consecuencia nos parece más lógico examinar en primer lugar, al analizar la cuestión, la categoría más amplia.
10.37 Antes de comenzar a analizar las pruebas presentadas, hemos de determinar cómo debe interpretarse la expresión "directamente competidores o directamente sustituibles entre sí". El artículo 31 de la Convención de Viena resume las reglas del derecho internacional sobre la interpretación del texto de los tratados. En su párrafo 1 dispone que los tratados deberán interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. Según el párrafo 2, el contexto comprende el texto completo, incluido su preámbulo y anexos y todo texto interpretativo mutuamente convenido. El párrafo 3 establece que ha de tenerse en cuenta todo acuerdo ulterior entre las partes o toda práctica o interpretación ulteriormente seguida, así como las normas pertinentes de derecho internacional.
10.38 El Órgano de Apelación declaró en el asunto Japón � Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II que la expresión "producto similar" debía ser interpretada restrictivamente a los efectos del párrafo 2 del artículo III, e indicó que la categoría de los productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí era una categoría más amplia, señalando a este respecto lo siguiente: "cuánto más amplia puede llegar a ser en un caso determinado esa categoría de productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí es una cuestión que el Grupo Especial debe determinar sobre la base de todos los hechos pertinentes del caso". 349 El artículo 32 de la Convención de Viena establece que se podrá acudir a los antecedentes de la negociación de una disposición del tratado para confirmar el sentido de sus términos resultante de la aplicación del artículo 31. Un examen de los antecedentes de la negociación de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III y del texto de la nota interpretativa al artículo III confirma que las categorías de productos no deben interpretarse de una forma tan restringida que anule la finalidad contraria a la discriminación que informa la interpretación del artículo III. En la reunión del Comité Preparatorio de Ginebra se indicó, para aclarar el texto de la segunda frase que las manzanas y las naranjas podían ser productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí. 350 También se citaron los ejemplos del aceite de linaza nacional y el aceite de tung importado 351 y del caucho sintético nacional y el caucho natural importado. 352 Se debatió si podía considerarse que pertenecían a la categoría de los productos directamente competidores y sustituibles entre sí productos como los tranvías y autobuses o el carbón y el fueloil, sin que se llegara a un acuerdo total con respecto a esos productos. 353
10.39 Estos antecedentes de la negociación aclaran cuál es la cuestión clave a este respecto: se trata de saber si los productos son directamente competidores o sustituibles entre sí. Los tranvías y los autobuses, aunque no son directamente competidores entre sí, pueden competir indirectamente como medio de transporte. De forma análoga, aunque la mayor parte de los sistemas de generación de energía están configurados para utilizar carbono o fueloil, pero no ambos, esos dos productos pueden competir indirectamente como combustibles. 354 En consecuencia, en lugar de atender exclusivamente a la dimensión cuantitativa del grado de competencia, hay que centrarse en la base metodológica que debe utilizar un grupo especial para evaluar la relación de competencia.
10.40 En cierta medida, todos los productos o servicios son competidores, al menos indirectamente. Los consumidores, al no disponer de ingresos ilimitados, pueden verse obligados a elegir entre distintas necesidades, y a renunciar, por ejemplo, a ir de vacaciones para comprar un automóvil o a comer en restaurantes para comprar zapatos nuevos o un aparato de televisión. No obstante, la evaluación de si hay o no una relación directa de competencia entre dos productos o series de productos requiere pruebas de que los consumidores consideran o pueden considerar a los dos productos o series de productos en cuestión como medios alternativos de satisfacer una necesidad o inclinación determinada.
10.41 El Grupo Especial encargado de examinar el asunto Japón � Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II tomó nota de que, a raíz de la reforma fiscal japonesa de 1989, se había eliminado la distinción entre distintas calidades de whisky, lo que había tenido como consecuencia una disminución relativa de la producción nacional de whisky. La cuota de mercado del whisky de producción nacional había descendido y la cuota de mercado tanto del shochu como del whisky producido en el extranjero había aumentado. El Grupo Especial declaró lo siguiente:
En opinión del Grupo Especial [...] el hecho de que el whisky de producción extranjera y el shochu compitieran por el mismo mercado era prueba de que entre ambos productos había una elasticidad de sustitución. 355
El whisky importado y el shochu podían haber competido, cada uno de ellos, con el whisky de producción nacional. Coincidimos con el Grupo Especial en que la demostración de esa relación indirecta de competencia puede servir de apoyo a una constatación de competitividad directa, pero no es en sí misma suficiente para ello. Para aclararlo con un ejemplo hipotético, cabe que se acredite que en determinados mercados las bebidas destiladas compiten con el vino, o que la cerveza compite con éste último, pero que esas pruebas no pongan de manifiesto si esa relación es directa o indirecta. Sería necesario algo más para establecer que las bebidas destiladas y la cerveza son productos directamente competidores o sustituibles entre sí en el mercado en cuestión.
10.42 En nuestra opinión, hay que señalar además que no debe considerarse que los análisis cuantitativos, a pesar de su utilidad, sean necesarios. En el examen del mercado coreano, el hecho de que, como señalaron los grupos especiales de 1987 y 1996 en Japón � Impuestos sobre las bebidas alcohólicas I y II, la intervención de las políticas gubernamentales puede dar lugar a distorsiones, e incluso a una infravaloración de la magnitud de la relación competitiva, complica la determinación del grado exacto de competencia. De hecho, hay riesgo de que el hecho de centrar la atención en la magnitud cuantitativa de la competencia y no en su naturaleza dé lugar a que se aplique a los asuntos planteados en el marco del artículo III una especie de criterio basado en los efectos comerciales. Puede considerarse que la demostración de la existencia de un determinado grado de competencia, equivale a la demostración de que las políticas fiscales en cuestión han producido en la relación de competencia un daño de determinada magnitud. El Órgano de Apelación ha declarado lo siguiente:
Además, carece de importancia que "los efectos comerciales" de la diferencia tributaria entre los productos importados y los nacionales, reflejada en los volúmenes de las importaciones, sean insignificantes o incluso inexistentes; el artículo III protege las expectativas no de un determinado volumen de comercio, sino más bien las expectativas de la relación de competencia en condiciones de igualdad entre los productos importados y los nacionales. 356
10.43 Lo que hemos de determinar es si en Corea los productos nacionales e importados de que se trata son directamente competidores o directamente sustituibles entre sí. Para adoptar esa determinación necesitamos pruebas de la relación de competencia directa entre los productos, incluidas en este caso, comparaciones entre sus características físicas, sus usos finales, sus canales de distribución y sus precios. 357
2. Cuestiones relativas a la prueba
i) Elasticidad cruzada en función de los precios
10.44 El Órgano de Apelación confirmó la decisión del Grupo Especial encargado de examinar el asunto Japón � Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II de tener en cuenta, no sólo aspectos tales como las características físicas, los usos finales comunes y la clasificación arancelaria, sino también el mercado, y aprobó la utilización del concepto económico de "elasticidad de substitución" como uno de los medios de examinar los mercados pertinentes. Se aprobó la utilización de la elasticidad cruzada de la demanda en función de los precios, pero se señaló expresamente que no era el criterio decisivo. 358 La existencia de un elevado grado de elasticidad cruzada de la demanda en función de los precios, aunque apoyaría la tesis de la existencia de una relación de competencia directa, es sólo un elemento de prueba. Si hay un elevado nivel cuantitativo de competencia entre productos, es probable que esa competencia sea, por su naturaleza, directa. No obstante, la inexistencia de pruebas en tal sentido puede deberse a las medidas gubernamentales en cuestión. Como hemos indicado, los dos grupos especiales que se ocuparon de los asuntos Japón � Impuestos sobre las bebidas alcohólicas I y II señalaron que las políticas del gobierno pueden influir sobre las preferencias de los consumidores en beneficio de la producción nacional. A tal respecto se afirmó lo siguiente:
Un sistema que discriminaba las importaciones tenía el efecto de crear o afianzar las preferencias por productos nacionales. A juicio del Grupo Especial, de ello se infería que era probable que las encuestas de consumo en un país con un sistema fiscal de esa naturaleza infravaloraran el grado de competitividad potencial entre productos sustituibles entre sí. 359
Este hecho plantea problemas, especialmente cuando los productos en cuestión son bienes de consumo que pertenecen a la categoría de los productos en cuya adquisición es importante que el consumidor esté familiarizado con ellos, lo que significa que los consumidores tienden a comprar los productos que conocen y se muestran reacios a experimentar otros. Analizaremos después más detenidamente ese aspecto. Lo importante no es, por consiguiente, el grado de competencia, sino su naturaleza. �Hay una relación de competencia, y, en caso afirmativo, se trata de una relación de competencia directa? Por esta y otras razones, aunque los estudios cuantitativos de la elasticidad cruzada en función de los precios son pertinentes, esos estudios no excluyen otros elementos de prueba ni son decisivos por su naturaleza.
ii) Pruebas relativas a mercados distintos del coreano
10.45 Además de la elasticidad en función de los precios hay otros elementos pertinentes al análisis. A nuestro parecer, otro elemento de prueba pertinente es la naturaleza de la relación de competencia en otros países. Sin perjuicio de tener presente la advertencia del Órgano de Apelación en el asunto Japón � Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, de que ese tipo de diferencias debe evaluarse caso por caso, teniendo en cuenta la situación del mercado de que se trate, dado que examinamos la naturaleza de la competencia en un mercado que antes era relativamente cerrado y en el que sigue habiendo importantes diferencias impositivas, las pruebas concernientes a la relación de competencia en otros mercados son pertinentes. De forma análoga, consideramos pertinente la forma en que los productores coreanos de soju comercializan sus bebidas fuera de Corea. Según Corea, el Grupo Especial debería limitar estrictamente su análisis a lo que sucede en el mercado coreano, y nada de lo que ocurre en otros países distintos de Corea puede considerarse pertinente para determinar si los productos de que se trata son directamente competidores o directamente sustituibles entre sí en Corea. De la misma forma, no habría que tener en cuenta en absoluto los esfuerzos de los productores coreanos para comercializar sus exportaciones. A nuestro parecer, ese enfoque es excesivamente restrictivo y no concuerda con las realidades del mercado. Aunque es cierto que la cuestión que hemos de resolver se refiere al mercado coreano, de ello no se deduce en absoluto que lo que suceda en relación con los mismos productos fuera del mercado coreano no sea pertinente para evaluar la situación real y potencial del mercado en Corea.
10.46 En algunos casos, cabe que, debido a la estructura de los impuestos, los derechos y los reglamentos en el país de que se trate, los únicos datos de mercado disponibles correspondan a mercados distintos del de ese país. A veces, la única forma razonable de evaluar cuál sería la situación del mercado de no ser por esas estructuras políticas consiste en analizar otros mercados y determinar si en el caso que se examina prevalecerían las mismas pautas. No obstante, en este caso no es necesario que adoptemos una decisión tan difícil: disponemos de una cantidad considerable de datos acerca de lo que ocurre en el mercado coreano. No necesitamos dar un peso sustancial a la situación de otros mercados distintos del de Corea, aunque los factores de esa naturaleza son pertinentes y deben tenerse en cuenta al determinar la naturaleza de la relación de competencia existente en el mercado que se examina. 360 Como hemos indicado antes, en los asuntos Japón � Impuestos sobre las bebidas alcohólicas I y II, los grupos especiales respectivos constataron que los sistemas fiscales de los gobiernos pueden afianzar las preferencias de los consumidores en beneficio del producto nacional. Para prescindir completamente de los datos de otros mercados sería necesario que nos basáramos totalmente en información actual sobre el mercado, de la que quizá no dispongamos debido a la tendencia a la infravaloración de la relación de competencia que entrañan las propias medidas impugnadas, lo que podría dar lugar de hecho a que las políticas gubernamentales más restrictivas y discriminatorias estuvieran a salvo de una impugnación al amparo del artículo III debido a la falta de datos sobre el mercado nacional.
iii) Competencia potencial
10.47 Se ha planteado también la cuestión del carácter temporal de la valoración de la competencia. Todas las partes concuerdan en que el Grupo Especial debe atender tanto a la competencia real como a la potencial, pero Corea sostiene que esta última no abarca la competencia futura. Según Corea, el Grupo Especial, como máximo, debe adoptar una decisión basada en la hipótesis de una situación distinta, es decir en el análisis de si, de no ser por los impuestos, los productos serían directamente competidores o directamente sustituibles en este momento. Corea añade que en caso de que la situación del mercado cambiara, los reclamantes tendrían derecho a volver a plantear la cuestión en cualquier momento.
10.48 La argumentación de Corea a este respecto no es convincente. Es cierto que no es procedente que emprendamos un análisis puramente especulativo del comportamiento futuro, pero no admitimos que cualquier evaluación de la competencia potencial que incluya una dimensión temporal sea puramente especulativa. Todo depende de los datos de que se disponga en un caso determinado. Los Grupos Especiales deben examinar las pruebas relativas a las tendencias y variaciones de las pautas de consumo y evaluar si de esas tendencias y pautas se desprende la conclusión de que los productos en cuestión son directamente competidores en este momento o cabe prever razonablemente que sean directamente competidores en un futuro próximo. No resulta claro por qué hay que considerar que una evaluación de ese tipo sea más especulativa que un análisis basado en la hipótesis de una situación distinta. Ese análisis requiere también que se evalúe lo que sucedería en el supuesto teórico de que se suprimieran las diferencias de impuestos. A nuestro parecer, el enfoque propuesto por Corea es excesivamente estático. El hecho de que los Miembros se vieran obligados a volver a recurrir una y otra vez al procedimiento de solución de diferencias al amparo de las mismas normas por la simple razón de que el mercado en cuestión no hubiera variado lo suficiente para justificar una determinada constatación en un momento determinado afectaría gravemente y de forma negativa a la jurisprudencia del GATT/OMC. La interpretación propuesta por Corea sería contraria a la norma establecida de que se protegen las expectativas y oportunidades de competencia. 361 Como hemos indicado antes, el Órgano de Apelación declaró en Japón -Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II lo siguiente:
El artículo III protege las expectativas no de un determinado volumen de comercio, sino más bien las expectativas de la relación de competencia en condiciones de igualdad entre los productos importados y los nacionales. 362
Según el informe del Grupo de Trabajo que examinó en 1949 los impuestos internos del Brasil:
La mayoría del Grupo de Trabajo alegó que la falta de importaciones procedentes de algunas partes contratantes durante el período de tiempo que se hubiera escogido para ser objeto de examen no indicaba necesariamente que esas partes contratantes no tenían interés en la exportación del producto afectado por el impuesto, ya que debía tomarse en consideración el potencial de las mismas como exportadores, habida cuenta del trato nacional. 363
10.49. De forma análoga, en el asunto de 1987 Estados Unidos � Impuestos sobre el petróleo y sobre determinadas sustancias importadas, el Grupo Especial constató lo siguiente:
Por estos motivos, el párrafo 2 del artículo III, primera cláusula, no puede interpretarse en el sentido de proteger las expectativas referentes a los volúmenes de las exportaciones; protege las expectativas acerca de la relación de competencia entre los productos importados y los nacionales. 364
El Shorter Oxford English Dictionary define de la siguiente forma la palabra "potencial":
potencial 1. posible, en contraposición a real; que puede llegar a ser; latente. 365
El mismo Diccionario define de la forma siguiente la palabra "expectativa":
expectativa 1. acción de esperar algo o a alguien ... 4. algo que se espera o a lo que se aspira. 366
10.50 La interpretación que propugna Corea no es concorde con el sentido corriente de los términos en cuestión, en cuya definición hay, en ambos casos, un elemento temporal. Aunque no pretendemos hacer especulaciones sobre lo que podría ocurrir en un futuro lejano, examinaremos los datos que nos indican lo que tomando como base las pruebas presentadas cabe razonablemente prever que ocurra en un futuro próximo. El peso que debe concederse a esas pruebas ha de determinarse caso por caso en función de la estructura del mercado y de otros factores, incluida la calidad de las pruebas y el alcance de la deducción que es necesario hacer. Tratar de limitar nuestro análisis a lo que podría suceder en este momento si se modificara la legislación fiscal nos obligaría a establecer distinciones arbitrarias entre las expectativas actuales y las expectativas en un futuro próximo. Es evidente que los elementos relativos a lo que sucedería en este momento tienen mayor eficacia probatoria que los relativos a lo que sucedería en el futuro, pero la mayoría de las pruebas no se prestan a una clasificación tan simple. Cuando el objeto del análisis son artículos de consumo con los que el consumidor está familiarizado, las tendencias tienen especial importancia, y el hecho de intentar clasificar todos y cada uno de los elementos de prueba y descartar todos aquellos que incluyan las consecuencias para la estructura del mercado en un futuro próximo sería poco realista y en último término inútil desde el punto de vista analítico.
Para continuar con Productos en litigio
346 La nota interpretativa al artículo III tiene el mismo valor jurídico en el derecho internacional que el texto de la disposición del GATT a la que se refiere, de conformidad con el artículo XXXIV. Véase también el informe del Órgano de Apelación sobre Japón � Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, supra, página 28.
347 En caso de que se determine que los productos son "similares", está prohibida cualquier diferencia entre los impuestos aplicados al producto importado y los aplicados al producto nacional. No hay posibilidad de una cuantía de minimis, por cuanto la nota al artículo III se refiere únicamente, en relación con la segunda frase, al hecho de que los productos deben estar sujetos a un "impuesto similar".
348 Informe del Grupo Especial sobre Japón � Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, supra, párrafo 6.22. Esta constatación no ha sido rectificada o revocada por el Órgano de Apelación. Véase el informe del Órgano de Apelación, supra, página 25.
349 Informe del Órgano de Apelación sobre Japón � Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, supra, página 30.
350 EPCT/A/PV/9, página 7.
351 E/Conf.2/C.3/SR.11 página 1 y corr. 2.
352 Ibid, página 3.
353 E/Conf.2/C.3/SR.40, página 2.
354 Dentro de ese análisis hipotético, cabe señalar que es posible transformar algunas grandes instalaciones de producción de energía para que utilicen fueloil en vez de carbón, o que en un mercado determinado se establezcan una serie de centrales de producción de energía y se considere la posibilidad de utilizar otros combustibles. En tales casos podría haber una competencia directa. Esto explica las declaraciones de los delegados en el sentido de que para determinar la naturaleza de la competencia es necesario examinar la estructura concreta del mercado de que se trate.
355 Informe del Grupo Especial sobre Japón � Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, supra, párrafo 6.30.
356 Informe del Órgano de Apelación sobre Japón � Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, supra, página 20. Naturalmente, las expectativas de la relación de competencia deben ser razonables.
357 Los datos que hemos examinado en este caso para determinar si los productos de que se trata son directamente competidores o directamente sustituibles entre sí pertenecen a esos grupos. Naturalmente, la disponibilidad y la eficacia probatoria de los datos correspondientes a cada uno de ellos puede diferir según los casos.
358 Informe del Órgano de Apelación sobre Japón � Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, supra, página 30.
359 Informe especial sobre Japón � Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, supra, párrafo 6.28, en el que se cita el informe del Grupo Especial sobre Japón � Derechos de aduana, impuestos y prácticas de etiquetado respecto de los vinos y bebidas alcohólicas importadas, adoptado el 10 de noviembre de 1987, IBDD 34S/94, párrafo 5.9.
360 Véase el informe del Órgano de Apelación sobre Comunidades Europeas � Clasificación aduanera de determinado equipo informático, supra, párrafo 93.
361 Hay que señalar además que la exigencia de una sustancial presencia actual en el mercado constituiría una traba especialmente pesada para los exportadores menos favorecidos.
362 Informe del Órgano de Apelación en Japón � Bebidas alcohólicas II, supra, página 20 (las negritas son nuestras).
363 Impuestos internos brasileños, BISD II/181, página 185, párrafo 16 (las negritas son nuestras). Reproducido en Índice analítico � Guía de las Normas y Usos del GATT, volumen 1, página 138.
364 Estados Unidos � Impuestos sobre el petróleo y sobre determinadas sustancias importadas, IBDD 34S/157, página 183, párrafo 5.1.9 (las negritas son nuestras). No consideramos que sea importante a este respecto el hecho de que este pasaje se refiera a la primera cláusula del párrafo 2 del artículo III y no a la segunda. Lo contrario equivaldría a suponer que en relación con la determinación de la situación del mercado puede hacerse referencia a las expectativas para examinar si los productos son similares, pero no si los productos son directamente competidores o directamente sustituibles entre sí, lo que no sería lógico, dado que los productos similares son una subcategoría de los productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí.
365 L. Brown (ed), The New Shorter Oxford English Dictionary (Clarendon Press, 1993), vol. 2, página 2310 (cursivas en el original).
366 Ibid, vol. 1 página 885 (cursivas en el original).
