a) Como señaló el Órgano de Apelación en Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, cuanto más amplia puede llegar a ser en un caso determinado la categoría de "productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí" es una cuestión que el Grupo Especial debe determinar sobre la base de todos los hechos pertinentes del caso. ²⁸⁵ Por ello, no sería adecuado tratar de definir una norma de aplicación general y menos aún, una norma cuantitativa.

b) Carece de base el argumento de Corea de que el concepto de "productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí" ha de interpretarse de manera estricta. Por el contrario, como han demostrado los reclamantes, si se recuerda como se redactó el GATT y se estudian los anteriores informes de los Grupos Especiales y del Órgano de Apelación (incluido los dos casos relativos a Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II) se advertirá que, en la práctica, se ha dado al "directamente" una interpretación bastante amplia.

c) En el documento Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, el Órgano de Apelación dejó bien sentado que la elasticidad cruzada de la demanda en función de los precios no es "el criterio decisivo" ²⁸⁶ para determinar si dos productos son directamente competidores o sustituibles entre sí. Según el Órgano de Apelación, la elasticidad cruzada de la demanda en función de los precios no es sino uno de los medios de examinar esos mercados pertinentes. A su vez, considerar la competencia en los mercados pertinentes es sólo uno de los "posibles medios" ²⁸⁷ de determinar los productos que son directamente competidores o directamente sustituibles entre sí en un caso dado. Los otros medios mencionados por el Órgano de Apelación son las características físicas, los usos finales y la clasificación arancelaria de los productos.

d) Además, la importancia de un nivel concreto de elasticidad cruzada de la demanda en función de los precios puede variar con arreglo a las circunstancias de cada caso. Por ejemplo, si se llevan vendiendo dos productos desde hace mucho tiempo y en condiciones similares en el mismo mercado geográfico, una tasa muy baja de elasticidad cruzada de la demanda en función de los precios podría ser una indicación de que no son "directamente competidores o directamente sustituibles entre sí".

e) Por otra parte, en una situación en que uno de los productos de que se trata haya dominado un mercado geográfico desde hace mucho tiempo y el otro producto sea un recién llegado a ese mercado (por ejemplo, por que hasta entonces haya estado excluido por obstáculos de importación y/o fiscales), no estaría justificado llegar a la conclusión de que los dos productos no son "directamente competidores o sustituibles entre sí" por el mero hecho de que la elasticidad cruzada inicial de la demanda en función de los precios sea relativamente reducida. Y menos aún en el caso de productos como los aguardientes, en que la penetración en el mercado es lenta y las reacciones a corto plazo ante cambios en los precios tienden a ser relativamente atenuadas.

f) La posición de Corea en este caso parece ser la de que la segunda frase del párrafo 2 del artículo III se debería aplicar sólo a partir del punto y hora en que los productos importados lograran establecerse en un mercado. Los productos extranjeros tendrían que conseguir primero un nivel de penetración en el mercado que les permitiera demostrar mediante estadísticas una elevada tasa de elasticidad cruzada de la demanda en función de los precios. Ese planteamiento pasa por alto, sin embargo, el hecho evidente de que unos impuestos proteccionistas pueden constituir un factor que retrase o impida que los productos importados alcancen nunca ese nivel de penetración en el mercado. Salta a la vista que ese planteamiento contradice el principio bien arraigado de que el artículo III salvaguarda las posibilidades de competencia. No hay razón para restringir esas posibilidades sólo a las que un producto pueda tener a muy corto plazo. El artículo III protege todas las posibilidades de competencia que un producto dado pueda tener por sus características intrínsecas.

g) En relación con esta cuestión, las Comunidades Europeas han alegado además que el estudio Dodwell no pretende ofrecer una medición exacta de la elasticidad cruzada de la demanda en función de los precios. Si ese hubiera sido su propósito, tendría que haber realizado un análisis econométrico basado en datos de ventas y precios a lo largo del tiempo. No obstante, en el presente caso había que descartar ese tipo de análisis por el hecho de que los aguardientes de tipo occidental no han podido prácticamente entrar en el mercado coreano hasta hace pocos años, lo que significa que los datos disponibles sobre ventas y precios son demasiados escasos como para que resulte fiable un análisis estadístico.

h) El estudio Dodwell tiene unas metas más modestas. Su finalidad estriba en poner a prueba la hipótesis, mediante unas encuestas a los consumidores, de que una reducción en los precios de los aguardientes de tipo occidental y/o un incremento en los precios del soju derivado de la supresión de los diferenciales impositivos actuales repercutirían en un aumento del consumo de los aguardientes de tipo occidental a expensas del soju. Los resultados del estudio Dodwell confirman a las claras esa hipótesis.

i) Además, el estudio indica que el alcance de la posible sustitución podría ser significativo. Por ejemplo, con arreglo a una de las diversas hipótesis sobre equiparación de precios una vez aplicados los impuestos, el porcentaje de encuestados que elegiría el whisky en vez del soju corriente pasaría del 14,2 por ciento al 23,8 por ciento. Si bien, por las razones expuestas anteriormente, convenía distinguir en el estudio entre el soju corriente y el de alta calidad, ello ha repercutido, no obstante, en que el estudio sólo ha medido la desviación de los encuestados del soju corriente a los aguardientes de tipo occidental, y no la desviación adicional del soju de alta calidad a dichos aguardientes. Además, como los precios del soju de alta calidad no se han elevado a la par que los precios del soju corriente (para reflejar así el hecho de que se incrementarían los impuestos sobre todo el soju destilado), sino que más bien han descendido, en el estudio se sobrestima la desviación del soju corriente al de alta calidad en detrimento de la desviación del soju corriente hacia los aguardientes de tipo occidental. En comparación, partiendo del mismo supuesto, el porcentaje de encuestados que elegirían al soju de alta calidad crecería del 12,6 por ciento al 19,8 por ciento. De ese modo, el estudio Dodwell sugiere que la elasticidad de sustitución entre el soju corriente y el whisky podría ser más alta que la elasticidad de sustitución entre el soju corriente y el de alta calidad, dos productos que han sido descritos por Corea como "sustitutos" cercanos.

j) Además, no debe perderse de vista que una encuesta sobre el consumo, como el estudio Dodwell, ha de subestimar forzosamente el grado de competencia potencial entre el soju y los aguardientes de tipo occidental.

k) En primer lugar, el estudio Dodwell sólo puede poner de manifiesto la reacción inmediata de los consumidores ante los cambios de precio. Sin embargo, el consumo de aguardientes se basa en gran medida en los hábitos, que sólo se modifican poco a poco. Ello significa que, a lo largo de cierto período de tiempo, los cambios en los precios derivados de la eliminación de los diferenciales impositivos contribuirán a una desviación más apreciable del soju hacia los aguardientes de tipo occidental que la que revela el estudio Dodwell.

l) En segundo lugar, es preciso recordar que los aguardientes de tipo occidental acaban de introducirse en el mercado coreano y sólo han conquistado hasta ahora una pequeña cuota de dicho mercado, lo que tiene dos implicaciones. La primera es que los encuestados están, por lo general, menos familiarizados con los aguardientes de tipo occidental que con el soju. Ello contribuye a un porcentaje menor de respuestas en la encuesta que cuando se trata de dos productos que son muy conocidos de los encuestados. La segunda es que los aguardientes de tipo occidental tienen aún unas posibilidades considerables de incrementar su cuota de mercado mediante actividades de comercialización (en el ámbito de la publicidad, la distribución, etc.). Los cambios de precios previstos en el estudio Dodwell aportarían un respaldo apreciable al impacto de esas actividades. Por otra parte, el mantenimiento de una fiscalidad de carácter proteccionista tendría un efecto disuasor. Pero en una encuesta como el estudio Dodwell, no se ha abordado ni se puede abordar la interacción de ambos factores.

m) Por último, el estudio Dodwell sólo toma en consideración los cambios en los precios que sean fruto directo de la eliminación de los diferenciales impositivos actuales. No tiene en cuenta que la eliminación de los diferenciales impositivos podría provocar también una disminución de los precios de los aguardientes de tipo occidental antes de aplicar los impuestos y, por ende, una mayor sustitución.

a) En el caso Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, los reclamantes expusieron diferentes opiniones respecto de la interpretación del tercer elemento de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. Las Comunidades Europeas alegaron que las medidas analizadas otorgaban protección a la producción nacional porque la mayoría de las ventas del producto con menor carga impositiva (shochu) se registraba a nivel nacional en el Japón. A su vez, los Estados Unidos argumentaron que las medidas constituían una protección a la producción nacional porque su estructura y diseño dejaban translucir que no estaban destinadas a lograr ningún objetivo legítimo de política sino sólo a brindar una ventaja al shochu japonés. El enfoque adoptado por el Órgano de Apelación en el documento Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II parece compaginar ambas posturas. Si bien hace hincapié en la finalidad objetiva de las medidas, reflejada en su estructura y diseño²⁸⁸, el Órgano de Apelación tomó nota de que el shochu japonés quedaba "aislado" de las importaciones de shochu. ²⁸⁹ Así, el Órgano de Apelación parece haber estimado que pueden tenerse presentes los efectos protectores reales que hayan sido demostrados como indicación de que una cierta medida está destinada a proteger la producción nacional. ²⁹⁰

b) Por otra parte, no cabe encontrar en Japón - Impuestos sobre bebidas alcohólicas II ninguna sugerencia de que, para cumplir con el tercer elemento del párrafo 2 del artículo III, las medidas impositivas deban ofrecer un "grado" mínimo de protección al producto de menor carga impositiva. El Órgano de Apelación estuvo de acuerdo con el Grupo Especial en que el razonamiento necesario en el marco de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III es el siguiente:

c) De ese modo, el tercer elemento de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III trata no del alcance de la "protección" otorgada al producto de menor carga impositiva²⁹², sino única y exclusivamente de la cuestión de si, al aplicar a un producto un impuesto inferior que a otro producto directamente competidor o directamente sustituible, las medidas "favorecen" a la producción nacional frente a las importaciones. En otras palabras, el tercer elemento de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III no versa tanto acerca de cuánta protección se concede, sino más bien qué es lo que se protege.

d) La opinión de que, para determinar que se ha producido una violación del párrafo 2 del artículo III, es preciso que los reclamantes demuestren que las medidas otorgan realmente un cierto "grado" de protección, pues reducen en la práctica las ventas de los productos importados por encima de un nivel de minimis, estaría en contradicción con el principio bien arraigado de que el artículo III gira en torno a la protección de la competencia y no a las corrientes comerciales reales. Más concretamente, según el Órgano de Apelación:

e) En pocas palabras, las Comunidades Europeas son de la opinión de que el tercer elemento de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III no introduce otro umbral de minimis, además de los derivados de la aplicación del primer y segundo elemento. Si dos productos son "directamente" competidores o "directamente" sustituibles entre sí, deberá considerarse que cualquier diferencial impositivo por encima del nivel de minimis afecta a la relación de competencia y, por consiguiente, "protege" al producto menos gravado. La única dificultad restante consiste entonces en saber si la "protección" otorgada al producto con menor carga impositiva favorece una "producción nacional".

a) Los precios de los aguardientes de tipo occidental antes de aplicarse los impuestos no son superiores a los precios del soju antes de los impuestos sólo debido al sistema del impuesto de Corea sobre las bebidas alcohólicas. Las diferencias de precios reflejan también diferencias en los costos de producción y transporte así como la repercusión de los aranceles. Sin embargo, los precios de los aguardientes de tipo occidental antes de los impuestos son superiores a lo que deberían ser dentro de un sistema tributario neutro.

b) Como ya se ha explicado en las comunicaciones de las CE, uno de los efectos del régimen fiscal de Corea es que las marcas de alta calidad y precio más elevado ocupan una cuota desproporcionada en las ventas de aguardientes de tipo occidental. Por ejemplo, como se ve en el anexo 1, en las marcas de alta calidad se concentra hasta un 70 por ciento de todas las ventas de whisky de tipo escocés en Corea. En ese mismo anexo se observa que en una serie de mercados de exportación representativos con un sistema tributario neutro, la proporción de marcas de alta calidad es mucho más reducida: 3 por ciento en Australia; 6 por ciento en Nueva Zelandia y 14 por ciento en Venezuela. Mientras que en 1997 el precio unitario medio de todas las exportaciones de whisky de tipo escocés (para botellas de 70 centímetros cúbicos de una graduación alcohólica del 40 por ciento) ascendió a 2,79 libras, el precio unitario medio de las exportaciones de whisky escocés a Corea se elevó a 4,42 libras, lo que confirma nuevamente esta preponderancia de las marcas de alta calidad en el mercado coreano en comparación con otros mercados de exportación.

a) Los criterios básicos aplicados para definir el mercado de producto de referencia a los efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia son los mismos que se aplican para determinar si los productos son directamente competidores o directamente sustituibles entre sí a los efectos de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III del GATT. ²⁹⁴

b) Existe, sin embargo, una diferencia fundamental. A la hora de aplicar la primera frase del párrafo 2 del artículo III del GATT, los Grupos Especiales deben tener en cuenta la competencia "potencial" que surgiría entre los productos implicados si no existiera el diferencial impositivo en disputa y no la competencia "real" que se da en las condiciones fiscales actuales. En contraste, los organismos encargados de vigilar la competencia tienden a considerar los diferenciales impositivos como un obstáculo permanente frente a ésta y no tienen presente cualquier competencia adicional que pudiera producirse al eliminar ese obstáculo. ²⁹⁵ Por consiguiente, el alcance de los mercados de "productos pertinentes" definidos a los efectos de la competencia será más restringido en términos generales que el alcance de los "productos directamente competidores" definidos a los efectos de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III.

c) No hay que olvidar tampoco que los conceptos de "competencia" y de "sustituibilidad" son relativos. Desde el punto de vista de la economía, dos productos no son o "competitivos" o "no competitivos", sino más bien "más o menos" competitivos. Por ese motivo, tan importante como los criterios para definir un mercado de referencia o el concepto de "productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí" es el grado de competencia que se considere pertinente en cada caso. Ese grado determinará la norma por la que se deberán interpretar los criterios. Dicha norma puede variar en función del objetivo de la disposición jurídica que se aplique. Puede variar también de una jurisdicción a otra.

d) Ese vínculo está expresamente reconocido en una Comunicación de la Comisión de las CE sobre la definición de mercado de referencia a los efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia, en la que se afirma que "la noción de mercado de referencia está íntimamente relacionada con los objetivos que persigue la política de competencia de la Comunidad". ²⁹⁶ Además, en esa Comunicación se reconoce que la definición de mercado de referencia puede llevar a resultados diferentes en función de "la naturaleza de la cuestión de competencia examinada".²⁹⁷

e) En ese sentido, es evidente que el objetivo de la normativa en materia de competencia es muy distinto del que persigue el párrafo 2 del artículo III del GATT y, en términos más generales, el Acuerdo de la OMC. La finalidad general de la normativa en materia de competencia consiste en preservar un cierto grado de competencia frente a la intervención de los participantes en el mercado. Si las autoridades en materia de competencia de un país dado pretenden mantener un alto grado de competencia efectiva, aplicarán rigurosamente los criterios pertinentes, consiguiendo así una definición estricta del mercado pertinente.

f) Por otra parte, la finalidad de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III del GATT estriba en impedir que los Miembros apliquen impuestos internos de manera que se proteja la producción nacional. A diferencia del objetivo de la normativa en materia de competencia, una interpretación amplia en vez de estricta de los criterios pertinentes potencia la finalidad de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III.

g) Por esas razones, las CE son de la opinión de que las decisiones adoptadas por sus autoridades en materia de competencia respecto de la definición del mercado de producto de referencia carecen de significado a los efectos de aplicar el criterio de "productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí" en la presente diferencia.

h) En ese sentido, cabe trazar un paralelismo con la noción de "producto similar". Los criterios para aplicar el concepto de "productos similares" son los mismos en todas las disposiciones del GATT en que pueda aparecer dicho concepto. Sin embargo, en el caso Japón - Impuestos sobre bebidas alcohólicas II, el Órgano de Apelación confirmó que el concepto de "similaridad" es relativo y puede tener un alcance distinto en cada una de las disposiciones del GATT pertinentes. ²⁹⁸ En la primera frase del párrafo 2 del artículo III debe interpretarse de un modo restringido. En otras disposiciones del GATT, puede interpretarse de modo más amplio. A fortiori, el criterio de "productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí" puede tener un alcance distinto en el párrafo 2 del artículo III del GATT y en la legislación en materia de competencia de los Miembros, que se han fijado objetivos completamente distintos.

i) Más pertinente para la interpretación del párrafo 2 del artículo III del GATT es la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la aplicación del artículo 95 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea²⁹⁹, cuya redacción es casi idéntica a la del párrafo 2 del artículo III del GATT y por tanto, a diferencia de la normativa comunitaria en materia de competencia, comparte un objetivo similar. En una larga serie de casos, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha llegado a la conclusión de que todos los aguardientes destilados son o bien "similares" o bien "directamente competidores o directamente sustituibles entre sí".³⁰⁰

a) Las similitudes o diferencias en los procedimientos de fabricación pueden ser relevantes sólo en la medida en que afecten a las características de los productos. Este es el principio que se desprende con toda claridad del informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional. ³⁰¹ Aunque el informe del Grupo Especial gira en torno al párrafo 4 del artículo III del GATT, las Comunidades Europeas opinan que debe aplicarse el mismo principio que el referente al párrafo 2 del artículo III.

b) En el presente caso, un factor importante es que los aguardientes destilados se obtienen sin excepción mediante el mismo proceso de fabricación (destilación), porque a consecuencia de ello todos comparten las mismas características físicas básicas. Por otra parte, las diferencias existentes entre el método de destilación (continuo o en alambique caldeado directamente por la llama), el método de filtración (a través de abedul blanco u otros sistemas) o el volumen de producción (artesanal o industrial) son irrelevantes pues o bien no tienen impacto alguno o sólo una repercusión muy secundaria sobre las características físicas y los usos finales de los productos.

El mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos.

en los casos en que esas encuestas (que, en su mayoría, estaban destinadas originalmente a examinar cuestiones de fiscalidad) empleaban datos sobre cambios de precios, los niveles globales de cambio (que se limitaban, sobre todo, a reflejar modificaciones de la fiscalidad) eran mucho más elevados que los utilizados normalmente por los organismos encargados de velar por la competencia como instrumento para la definición de mercados (párrafo 10).

Ningún Estado Miembro gravará directa o indirectamente los productos de los demás Estados miembros con tributos internos, cualquiera que sea su naturaleza, superiores a los que graven directa o indirectamente los productos nacionales similares.

Asimismo, ningún Estado Miembro gravará los productos de los demás Estados miembros con tributos internos que puedan proteger indirectamente otras producciones.

En el caso de los aguardientes considerados en conjunto, hay un número indeterminado de bebidas que es menester clasificar como "productos similares" en el sentido del primer párrafo del artículo 95, aunque resulte difícil tomar esa determinación en ciertos casos, habida cuenta de la naturaleza de los factores implicados, aplicando criterios diferenciadores como el aroma y los hábitos de los consumidores. En segundo lugar, incluso en aquellos casos en que sea posible reconocer un grado suficiente de similaridad entre los productos implicados, existen no obstante, en el caso de los aguardientes, características comunes, que son lo suficientemente marcadas como para aceptar que en todos los casos se da al menos una competencia parcial o potencial. De ahí se desprende que podría tenerse en cuenta la aplicación del segundo párrafo del artículo 95 en los casos en que la relación de similaridad entre variedades concretas de aguardientes resultase dudosa o discutible. (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 27 de febrero de 1980, Comisión de las Comunidades Europeas contra el Reino de Dinamarca, Asunto 171/78, Recopilación de Jurisprudencia 1980, párrafo 12 de la página 447 del inglés.)