ANEXO 1-5

OBSERVACIONES DEL CANADÁ CON RESPECTO A LAS
RESPUESTAS DEL BRASIL A LAS PREGUNTAS
FORMULADAS POR EL GRUPO ESPECIAL

(17 de febrero de 2000)

PREGUNTAS FORMULADAS AL BRASIL

Pregunta 1

1. El Brasil responde correctamente que un tipo de interés neto superior en 20 puntos básicos al del Bono del Tesoro de los Estados Unidos a 10 años es inferior al CIRR. El Brasil se equivoca, en primer lugar, al afirmar que ese tipo "se ajusta al mercado de transacciones con aeronaves regionales" y, en segundo lugar, al afirmar que el Canadá está de acuerdo con esta afirmación.

2. El Canadá no está de acuerdo en que un tipo de interés superior en 20 puntos básicos al del Bono del Tesoro de los Estados Unidos a 10 años se ajuste al mercado de aeronaves regionales. En el párrafo 51 de su escrito de réplica (17 de enero de 2000) el Canadá afirmó que un tipo correspondiente al de los Bonos del Tesoro a 10 años más 20 puntos básicos no se ofrece en ningún caso a los compradores de aeronaves regionales en el marco de una financiación directa a tipos del mercado. La Prueba documental 15 del Canadá y los gráficos citados como pruebas en la Exposición oral del Canadá demuestran que el tipo de interés neto PROEX preferido es considerablemente inferior a los tipos vigentes que se han ofrecido en el mercado a varias aerolíneas importantes de los Estados Unidos. El Canadá volvió a tratar este punto en su respuesta a la pregunta 10 que le formuló el Grupo Especial el 3 de febrero de 2000. El Brasil nunca ha cuestionado ni refutado las pruebas aportadas por el Canadá.

3. El Canadá también ha alegado que el primer párrafo del punto k) no establece una excepción a contrario sensu a la prohibición de las subvenciones supeditadas a la exportación establecida en el artículo 3 del Acuerdo SMC. Pero aunque lo hiciera, corresponde al Brasil, como él mismo ha admitido y este Grupo Especial y el Órgano de Apelación ya lo han constatado, la carga de probar que las subvenciones a la exportación del PROEX no proporcionan "una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación". Además de no haber citado correctamente las opiniones del Canadá con respecto a los tipos de interés neto que existen en el sector de las aeronaves de transporte regional, el Brasil no ha aportado pruebas que permitirían a este Grupo Especial constatar que el tipo de interés neto PROEX preferido cumpliría los requisitos del párrafo 1 del punto k). El PROEX permite lograr una ventaja importante. El resultado es un tipo de interés neto inferior a los tipos de interés del mercado que existen en el sector de las aeronaves de transporte regional y, lo cual es más importante, inferior al CIRR.

Pregunta 3

4. El Brasil intenta basar su interpretación de la palabra "mantener" que figura en el párrafo 2 del artículo 3 en presuntos programas canadienses de "subvenciones" notificados a la OMC en el marco del artículo 25. El Canadá recuerda que según el párrafo 7 del artículo 25 la notificación de un programa a la OMC no prejuzga si dichas prácticas son subvenciones. Tal notificación tiene, a fortiori, muy poca importancia para la interpretación y aplicación de una obligación que sólo tiene relación con las subvenciones prohibidas por el artículo 3 cuyo retiro ha exigido el OSD. El Grupo Especial en el asunto Canadá - Aeronaves rechazó la pretensión del Brasil de invocar la notificación del Canadá para acreditar una presunción prima facie contra los programas canadienses (véase el párrafo 9.256).

5. Aquí se cuestionan las subvenciones a la exportación del Brasil que el OSD consideró prohibidas, y si el Brasil continúa "concediendo" dichas subvenciones en el sentido del párrafo 2 del artículo 3. En el presente asunto no tienen pertinencia programas canadienses que, según el mismo Brasil, ya no existen y que pueden o no constituir subvenciones, y menos aún subvenciones supeditadas a los resultados de exportación.

6. Por último, el Canadá señala la siguiente afirmación del Brasil:

"se hace una contribución financiera y se otorga un beneficio en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC, y por consiguiente se concede una subvención en el sentido del párrafo 2 del artículo 3 de dicho Acuerdo, en el momento en que se firman los contratos en cumplimiento de las cartas de compromiso" (itálicas añadidas).

7. El Brasil no da ninguna razón para que el término "conceder" se interprete de forma diferente en el artículo 3 que en el artículo 27 del Acuerdo SMC. No explica en absoluto cuál podría ser el sentido de la palabra "conceder" en el artículo 3. En cambio refuta un argumento que el Canadá no expuso con respecto al artículo 1 del Acuerdo SMC que no es pertinente para la cuestión que examina el Grupo Especial en este asunto, basándose inadmisiblemente en notificaciones de programas que ya no existen. Una vez hecho esto, combina, sin más, el momento en que comienza "la existencia" de una subvención en virtud del artículo 1 y cuándo puede considerarse "concedida" por lo que respecta a la prohibición del artículo 3, sin ningún análisis y sin ninguna lógica ni explicación.

8. El Brasil debe retirar las subvenciones que el OSD declaró prohibidas y concedidas en el momento de la emisión de los bonos NTN-I. Por lo tanto, el Brasil debe cesar la concesión de dichas subvenciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3, no emitiendo más bonos NTN-I contra entrega de aeronaves con posterioridad al 18 de noviembre de 1999.

Pregunta 6

9. La respuesta del Brasil confirma que el Brasil hará pagos PROEX por plazos mayores de 10 años, aparentemente hasta de 18 años, sobre la misma base de la financiación a 10 años. El Canadá observa que los pagos PROEX están previstos para reducir los costos del prestatario después de que éste ha obtenido presumiblemente la mejor combinación posible de los tipos de interés y las condiciones a su alcance en el mercado. La respuesta del Brasil significa, efectivamente, que las subvenciones PROEX, cuya incompatibilidad con las disposiciones del Acuerdo SMC ya fueron demostradas por el Canadá, se aplicarán en el caso de aeronaves regionales por un plazo incluso más prolongado que el previsto "por lo general" en el marco del programa PROEX.

Pregunta 9

10. En su respuesta a la pregunta 9 el Brasil afirma que "el margen del PROEX de 20 puntos básicos por encima del Bono del Tesoro a 10 años se sitúa dentro de los límites sugeridos por el Canadá para las transacciones relativas a aeronaves a reacción de transporte regional". Con respecto a este punto el Canadá se remite a sus observaciones sobre la pregunta 1, supra. Un tipo de interés del Bono del Tesoro de los Estados Unidos a 10 años más 20 puntos básicos de ninguna manera está a disposición de los compradores de aeronaves regionales en la financiación directa ofrecida a tipos del mercado. En los últimos 9 años el margen del rendimiento medio de los créditos AAA ha sido igual al tipo de los Bonos del Tesoro a 10 años más 43 puntos básicos, aproximadamente; y ninguna aerolínea consigue ese tipo de interés.

11. El Canadá ya ha demostrado que en diciembre de 1999 una muestra representativa de compañías aéreas que operaban en el mercado estadounidense obtuvieron una financiación que estaba entre 110 y 250 puntos básicos por encima del tipo de interés de los Bonos del Tesoro (basado en un promedio ponderado de los diferentes tramos de la transacción de financiación). También ha señalado que el tipo de interés neto que debe abonar un prestatario de muy poca solvencia puede superar los 350 puntos básicos por encima de los Bonos del Tesoro. Desde ya que ninguno de estos ejemplos establece un límite rígido para el mercado internacional de financiación de aeronaves. Las condiciones vigentes en el mercado, los diferentes perfiles o términos de pago, o cualquier otra condición negociada entre un prestamista y un prestatario pueden modificar el tipo de interés definitivo, resultando ser superior o inferior a los establecidos en el gráfico 1. Pero en el mercado internacional de financiación no existe en absoluto un tipo de interés 20 puntos básicos superior al de los Bonos del Tesoro ni siquiera para la más solvente de las aerolíneas, independientemente de los demás términos y condiciones de la transacción.

Pregunta 11

12. Un prestamista comercial que opera en el mercado no "distorsiona" ese mercado. Un organismo de crédito a la exportación que actúa como prestamista comercial respetando los principios comerciales no "distorsiona" el mercado ni la esfera de las condiciones de los créditos a la exportación. La alegación del Brasil de que los préstamos comerciales concedidos por los organismos de crédito a la exportación en el marco de la denominada "ventana de mercado" distorsionan en cierta medida el mercado es sencillamente errónea.

13. La expresión "ventana de mercado" se limita a describir el otorgamiento de financiación en condiciones acordes con las que otorgaría un banco o prestamista comercial a un prestatario determinado en una transacción determinada. Un organismo de crédito a la exportación que presta mediante la ventana de mercado simplemente está actuando como lo haría un prestamista comercial. En tales circunstancias no hay "beneficio" para el prestatario porque no se le dan términos y condiciones más favorables que las que podría obtener de un prestamista comercial. Por lo tanto, no hay más "distorsión" en el mercado por las operaciones de ventana de mercado que realiza un organismo de crédito a la exportación de las que habría por la intervención en el mercado de cualquier otro prestamista comercial.

14. Por último, el Brasil vuelve a afirmar que el "tipo del Bono del Tesoro más 20 puntos básicos [...] no otorga una ventaja importante frente a [las operaciones de 'ventana de mercado' del programa EDC]". El Canadá remite a sus observaciones sobre las preguntas 1 y 9, supra, y repite que un tipo correspondiente al de los Bonos del Tesoro a 10 años más 20 puntos básicos no está a disposición de los compradores de aeronaves regionales en la financiación directa ofrecida a tipos del mercado.

15. Las subvenciones a la exportación PROEX reducen los tipos de interés negociados libremente en el mercado entre un comprador y las instituciones financieras, muchas de las cuales no son brasileñas. Estas subvenciones para reducir los tipos de interés dan lugar, por definición, a un tipo de interés neto más ventajoso que el tipo que de otra forma puede conseguir el prestatario. Cuando el tipo de interés neto resultante es inferior al CIRR vigente, las subvenciones a la exportación de PROEX permiten lograr ipso facto una ventaja importante. Aun cuando el tipo de interés resultante sea superior al CIRR vigente, al facilitar una reducción de 250 puntos básicos, como ha demostrado el Canadá, las subvenciones a la exportación de PROEX permiten lograr una ventaja importante.

Pregunta 12 a)

16. Con respecto a la afirmación del Brasil de que "[l]a carta de compromiso crea temporalmente una obligación legal vinculante, que se vuelve definitiva cuando los contratos se firman antes de la expiración del plazo establecido en la carta", el Canadá recuerda que el Grupo Especial constató lo siguiente:

"... en el momento en que se emite la carta de compromiso, no se han efectuado pagos PROEX, ni el beneficiario ha obtenido el derecho incondicional de recibir esos pagos. La emisión de la carta de compromiso sólo significa que, si se concluye dentro de determinado plazo una transacción de exportación, y si efectivamente se exporta el producto en cuestión, nacerá un derecho a recibir pagos PROEX" (párrafo 7.71).

17. El Órgano de Apelación no ha modificado esta constatación. Es evidente que el Brasil no está jurídicamente obligado a proporcionar los pagos de equiparación del PROEX en el momento en que se emite la carta de compromiso. Como lo ha constatado el Grupo Especial y confirmado el Órgano de Apelación, esta obligación sólo nace cuando la aeronave se exporta efectivamente, vale decir cuando el Brasil emite los bonos NTN-I.

Pregunta 12 b)

18. El Canadá no cuestiona las declaraciones del Brasil sobre su derecho interno pero considera importante señalar a este respecto tres puntos. En primer lugar, según lo dispuesto en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, "[u]na parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado". Por lo tanto, el hecho de que el Gobierno del Brasil pueda ser responsable de daños y perjuicios si deja de emitir los bonos NTN-I respecto de las aeronaves regionales exportadas con posterioridad al 18 de noviembre de 1999 de conformidad con cartas de compromiso emitidas con anterioridad a esa fecha no puede excusar su incumplimiento de las disposiciones del párrafo 2 del artículo 3 y del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC y de las recomendaciones y resoluciones del OSD. Véanse también los párrafos 32 y 33 de la Exposición oral del Canadá ante el Grupo Especial.

19. En segundo lugar, el Canadá señala que -aun cuando el pretexto del Brasil para eximirse de sus obligaciones en el marco de la OMC fuese legítimo, y no lo es- la posibilidad de que el Gobierno del Brasil tenga que hacer frente a demandas por daños y perjuicios, y en qué medida, es totalmente especulativa. El Brasil no ha aportado como prueba copias de las cartas ni de los contratos que permitan una evaluación práctica de su contenido (por ejemplo, si contienen o si se han renegociado para incorporarlas, cláusulas para proteger al Gobierno contra este caso de responsabilidad o si prevén excepciones que el Gobierno pueda oponer contra acciones por daños), o incluso que permitan llegar a una conclusión fáctica con respecto a si los contratos -muchos de los cuales interesan a instituciones financieras no brasileñas- se rigen por el derecho brasileño o por el derecho de otro país. (El Brasil sólo proporcionó dos ejemplos de cartas de compromiso, en el procedimiento inicial, y la opinión jurídica que presentó sólo se basaba en esos dos ejemplos.)

20. Como el Canadá observó en su Exposición oral ante el Grupo Especial, el Brasil estaba enterado, por lo menos desde junio de 1996 de que el Canadá consideraba los pagos PROEX de equiparación de los tipos de interés como subvenciones a la exportación prohibidas. Desde abril de 1999 ha sabido que este Grupo Especial estaba de acuerdo. Durante las consultas y las actuaciones del Grupo Especial, el Brasil emitió cartas de compromiso para otorgar subvenciones PROEX a la exportación ilegales con respecto a órdenes para unas 557 aeronaves Embraer, todavía no exportadas y que para las cuales, por lo tanto, todavía no se habían concedido subvenciones. Después del informe del Grupo Especial, esa cifra aumentó a 869 aeronaves, aproximadamente. La idea de que en esas circunstancias un gobierno no tome medidas para evitar futuras responsabilidades jurídicas es muy difícil de creer.

21. Y en tercer lugar, por lo que hace a la integridad de los Acuerdos de la OMC (que, como el Brasil lo ha explicado, están incorporados en la legislación brasileña), la única solución adecuada es que el Brasil deje de conceder subvenciones PROEX a la exportación ilegales en cumplimiento de compromisos anteriores al 18 de noviembre de 1999 y, cuando sea necesario, se defienda en los tribunales de cualquier acción por daños y perjuicios, si realmente puede interponerse contra él ese tipo de acción y se interpone alguna. (El Canadá señala, pero no trata aquí esa cuestión, que el pago de daños y perjuicios en lugar del pago de subvenciones ilegales en sí mismo puede seguir constituyendo un incumplimiento de las obligaciones de la OMC.) Si el Brasil no sigue ese camino pagará dos veces -una vez por las subvenciones ilegales y otra por compensación o retorsión en virtud del ESD.

ANEXO 2-1

PRIMERA COMUNICACIÓN DEL BRASIL

(10 de enero de 2000)

ÍNDICE

1. INTRODUCCIÓN
    
2. EL PROEX MODIFICADO NO SE UTILIZA PARA LOGRAR UNA VENTAJA IMPORTANTE EN LAS CONDICIONES DE LOS CRÉDITOS A LA EXPORTACIÓN

1. EL PROEX ANTE EL GRUPO ESPECIAL
    
2. EL CRITERIO JURÍDICO ESTABLECIDO POR EL ÓRGANO DE APELACIÓN 
    
3. LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR EL BRASIL 
    
4. LAS MEDIDAS DEL BRASIL CUMPLEN LAS CONDICIONES ESTABLECIDAS POR EL ÓRGANO DE APELACIÓN 

3. CONCLUSIÓN 

LISTA DE PRUEBAS DOCUMENTALES

I. INTRODUCCIÓN

1. El 18 de noviembre de 1999, el Brasil comunicó al Órgano de Solución de Diferencias las medidas que había adoptado para retirar la subvención a la exportación prohibida del Programa de Financiamento às Exportações ("PROEX") conforme a lo dispuesto en el informe del Grupo Especial encargado de examinar el asunto Brasil - Programa de financiación de las exportaciones para aeronaves, adoptado con modificaciones por el Órgano de Apelación el 20 de agosto de 1999. El Canadá discrepa del convencimiento que tiene el Brasil de haber adoptado medidas que cumplen las recomendaciones y resoluciones del Grupo Especial y el Órgano de Apelación. En la presente comunicación, el Brasil demostrará que las medidas que ha adoptado son plenamente compatibles con las obligaciones que le incumben en virtud del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias ("el Acuerdo SMC" o "el Acuerdo"), tal como han sido precisadas en los informes adoptados.

II. EL PROEX MODIFICADO NO SE UTILIZA PARA LOGRAR UNA VENTAJA IMPORTANTE EN LAS CONDICIONES DE LOS CRÉDITOS A LA EXPORTACIÓN

A. EL PROEX ANTE EL GRUPO ESPECIAL

2. El Brasil argumentó ante el Grupo Especial que, aunque el PROEX era una subvención supeditada a las exportaciones, no resultaba prohibida, puesto que no concedía una "ventaja importante" en el sentido del punto k) del Anexo I del Acuerdo SMC. El Canadá, sin embargo, alegó que el principal defecto del PROEX era la ausencia de un mínimo por debajo del cual el tipo de interés concedido a un prestatario no pudiera descender. El Canadá sostuvo que el PROEX reducía el tipo de interés concedido al prestatario muy por debajo de los tipos de referencia internacionalmente reconocidos y aceptados, o podía hacerlo, y por consiguiente concedía una ventaja importante o podía concederla. Por ejemplo, en su Segunda comunicación por escrito, el Canadá se refirió a una financiación que conllevaba un margen de 10 a 15 puntos básicos (0,10 a 0,15 por ciento) por encima del LIBOR (el tipo de préstamo interbancario de Londres). Este "tipo de interés del crédito", afirmó el Canadá, está en consonancia con las prácticas comerciales corrientes en el mercado regional de aeronaves y no muestra la influencia de ningún "costo Brasil".¹ En su Segunda comunicación oral, el Canadá informó al Grupo Especial de que si el PROEX simplemente redujese el tipo de interés que ofrece a una línea aérea a un tipo que estuviese por encima de los del LIBOR o la OCDE, el Canadá no habría planteado este asunto.² En su respuesta a la pregunta 36 del Grupo Especial, el Canadá afirmó:

El Canadá opina que la ventaja importante debería evaluarse con respecto al mercado financiero internacional. El mercado financiero internacional está definido por las referencias que ha examinado el Canadá (el LIBOR o los tipos del Tesoro de los Estados Unidos más, un margen que refleje el riesgo crediticio de la transacción (véanse las notas 15 a 17 de la Primera comunicación por escrito del Canadá).

3. Las notas de su Primera comunicación por escrito a que se refiere el Canadá en su respuesta a la pregunta 36 del Grupo Especial resultan largas, pero son muy pertinentes y merecen citarse por completo:

15. El LIBOR es el tipo de interés de los préstamos interbancarios en los mercados cambiarios "mayoristas" de la City de Londres. Aunque las cifras del LIBOR se encuentran disponibles para las principales divisas, se tiende a elegir al dólar de los Estados Unidos como divisa para las actividades internacionales de financiación relacionadas con las aeronaves. Tienden a ofrecer los tipos de interés que cobrarían como "puntos básicos por encima del LIBOR". Estos "puntos básicos por encima del LIBOR" se conocen como el "margen" cobrado por un prestamista, es decir, la carga adicional en que se refleja el riesgo crediticio de la transacción. Este riesgo crediticio se basa en la calidad crediticia del prestatario y comprende otros criterios que el prestamista considera pertinentes a la transacción, tales como el valor de cualquier activo que se financia, cualesquiera intereses de fianza en los activos del prestatario o cualesquiera garantías de terceros. Si el LIBOR a tres meses fuese, por ejemplo, el 6 por ciento, un banco puede optar por prestar a un comprador a, por ejemplo, el 7 y un cuarto por ciento, o sea 125 puntos básicos por encima del LIBOR a tres meses. (Se omite la cita.)

16. En una transacción de tipo flotante, el prestamista fija un tipo de interés que aumentará o descenderá en relación con los movimientos generales de los tipos de interés en un contexto económico más amplio. En las transacciones de financiación de aeronaves de tipo flotante, la referencia empleada (para reflejar "los movimientos generales de los tipos de interés") es el LIBOR a tres o a seis meses.

17. En transacciones de tipo fijo, se fijan los pagos de los intereses para los prestatarios al principio de la transacción y no varían con respecto al tipo de interés de base. Para las transacciones de financiación de aeronaves (en su mayoría expresadas en dólares de los Estados Unidos) el punto de referencia utilizado es el Tesoro de los Estados Unidos (subrayado añadido).